【出处】《现代法学》2010年第6期
【摘要】当前，量刑规范化的试点工作已在全国推开。科学确定各种常见量刑情节及其对基准刑的调节幅度，为最高法院补充、完善各种量刑情节的适用提供参考，是法学理论界和司法实务部门的重要责任。本文以刑事被告与被害人的关系为视角，从中国传统司法的成功经验中，梳理出三大原则，即亲属伦理原则、责任分配原则、补偿原则，发现其对合情合理合法地处理各类刑事案件，实现量刑公正，树立司法公信力，有着重要的指导意义，是祖先留给我们的遗产和智慧。对之进行创造性转化，于当代司法的进一步完善，必大有裨益。
【关键词】量刑；亲属伦理；责任分配；补偿关系
【写作年份】2010年


【正文】

　　被害人，即在刑事案件中受刑事被告侵害而遭受人身或者财产损害的自然人。[1]根据我国刑事诉讼法学通说，刑事诉讼体现了国家追诉犯罪的职能，过程中呈现出控、辩、审三方居于主体地位的“正三角模型”。[2]在这一模型中，被害人被排斥在外而非刑事诉讼之主体，加之现行法律对被害人的规范十分残缺，致使其在刑事案件中的地位模糊，其在量刑中应有的作用不能完全体现。

　　被害人是一个与刑事被告紧密联系的概念，因为刑事被告侵害的客体，其直接载体往往都是被害人。既然量刑必须遵守刑事被告罪责刑相适应原则、全面确定刑事被告应负的刑事责任的原则，[3]那么其与被害人之间的关系对确定刑事被告的责任及对其处于何种程度的刑罚就有不可或缺的作用。刑法的实施，其追求的目的是惩治犯罪，进而维护社会秩序，实现公平正义。由刑事被告的犯罪行为所打破的社会秩序，最直接的体现在被告与被害人之间，因而法院审判刑事案件的最直接的目的就是解决被告与被害人之间的矛盾冲突，以案结事了，通过个案公正恢复社会的公平正义。现阶段的法院刑事审判工作已越来越重视被害人的意见，对案件的处理必须以合情、合理解决被告与被害人的纠纷为重要目的。在和谐司法的背景下，最高院的司法解释和一些司法文件也肯定了这种做法的合理性与必要性。[4]笔者将以被害人与刑事被告人之间的关系为线索，[5]结合中国司法传统，探究古人是运用何种原则对待这种关系，进而指导刑事案件的量刑，冀望能为刑事审判量刑规范化提供有益的参考。

　　一、亲属伦理原则与量刑规范化

　　（一）“亲属伦理原则”概说

　　重视被害人与刑事被告之间的亲属关系，且以亲属间应当遵守的伦理道德来指导量刑，可以使法律与情理有机结合起来，产生更好的法律效果和社会效果。以此为据来处理刑事案件，即亲属伦理原则。

　　在量刑过程中坚持亲属伦理原则，其具体理由有四：首先，亲属相犯的刑事犯罪在全国总刑事犯罪中占有相当的比例，在农村地区更为突出。其次，关于亲属相犯的量刑规范未尽完善，多数是滞后的，虽有相关司法解释与司法文件的规定，但很不系统，更未纳入一般量刑情节来考虑。再次，对亲属间犯罪的处理，涉及到两方面的内容：一是国家追诉犯罪，行使国家职能；二是解决最基本的家庭矛盾，恢复家庭和谐。这两方面往往会出现价值的冲突，增大亲属相犯量刑的难度。最后，中国几千年来宗族文化的传统决定，合法更要“合情”地解决亲属相犯问题，是我国建设有中国特色的法治社会的关键所在。

　　（二）“亲属伦理原则”在传统司法中的体现

　　面对亲属相犯的刑事问题，应当从中国特定的历史背景与司法传统入手。中国传统的法律是儒家化的法律，讲究贵贱、长幼、尊卑、亲疏有别，强调“名位不同，礼亦异数”{1}。但正是这种有差别性的行为规范，在旧中国特殊的社会背景下把法的特殊性与普遍性很好的统一起来，其所遵从的伦理价值至今是中国社会道德价值的取向。今天所强调的法律面前人人平等，同样不是一种机械的绝对平等；相反，特殊问题的特殊处理是实现平等的唯一途径，也是追求自身道德价值的方式所在。对于亲属相犯的量刑规范，应该在一般量刑规范上体现其特殊性，把握这种特殊性，必须从中国历史传统中去寻找答案，这样才能符合国情与民情。

　　传统司法所遵循的亲属伦理原则，以“准五服以制罪”最为典型。此制在西晋进入律典。唐律“一准乎礼”，发展完备。明时更是将五服图载于律首，成为统帅《大明律》的基本伦理原则之一，直至《大清新刑律》未能摒弃。[6]“五服”，又称丧服，乃规定亲属范围，指示亲等（即亲属关系的亲疏远近）的制度。[7]“准五服以制罪”的内容是：侵犯人身权利（主要是生命权与健康权）的犯罪，卑幼犯尊长，服制（亲等）越近则处罚越重，服制越远则处罚越轻；而尊长犯卑幼的案件，服制越远处罚越重，服制越近处罚越轻；对于强奸类犯罪，则不论尊卑长幼、亲疏远近一律服制越近处罚越重；而对于侵犯财产的案件，则一律服制越近处罚越轻。同时，唐明清等各朝“准五服以制罪”的司法制度在处理亲属相犯时，往往是与“凡人犯”比较后的定量增减，[8]如唐律规定：“尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减两等”，{2}此处的“减两等”即是定量减刑所在。

　　（三）亲属伦理原则对当今司法的借鉴

　　以“五服制罪”为中心的伦理原则，在今天看来，仍有其可资借鉴之处。下面作者将遵照此原则的分类标准，从侵犯人身权利类犯罪、强奸类犯罪、侵犯财产类犯罪、以及现行刑法的个别特殊罪名四方面进行分析。[9]

　　1．侵犯人身权利类犯罪。主要包括故意犯：故意杀人罪，故意伤害罪；过失犯：过失致人死亡罪，过失致人重伤罪，交通肇事罪。[10]

　　（1）故意犯罪

　　①卑幼犯尊长。一般来说，撇开其他犯罪情节，卑幼犯尊长比常态的犯罪（凡人犯）具有更大的社会危害性，其侵害的是两重客体：人的生命权或健康权与传统的孝顺尊老的伦理道德规范。根据罪责刑相适应原则，应是从重处罚的情节之一。同时，因为亲等的亲疏远近不同，其对孝道伦理的践踏程度亦不同，亲等越近的卑幼犯尊长，量刑越重；亲等越远的卑幼犯尊长，量刑越轻，但应重于凡人犯。

　　②尊长犯卑幼。“身体发肤，受之父母”，尊长犯卑幼，轻判甚至免罚乃是天伦大义，但亦不可一概而论，而要区别情形。在中国古代，尊长犯卑幼的案件处理，卑幼的过错极为重要。卑幼之过错在于“违犯教令”，所谓“教令”，乃指“可从而违的正命”，通俗地来说，就是家中父亲为子女、家庭着想且合乎时宜的训话、命令。若子孙并未违犯教令而杀之，以故杀论，此时处罚虽远轻于凡人犯之“故杀”，[11]但却明显重于尊长对子孙违犯教令之杀伤罪（加一等）。{3}这就使尊长杀伤卑幼的两种情况很好地区分开来：尊长无因杀伤卑幼，明显区别于尊长对子孙违犯教令之杀伤，加重量刑；若是卑幼有违犯教令，乃至有违犯道德大义之过错，尊长灭亲行为会被减轻或免除处罚。当代社会，对“尊长犯卑幼”的量刑，笔者认为可以借鉴传统司法之经验，以“义”为区分标准：对于无辜伤杀卑幼，依常态犯罪量刑处罚；“大义灭亲”，则从轻或减轻处罚。[12]

　　③兄弟相犯的特殊化。按照“五服治罪”的规定，兄乃弟之期亲，弟犯兄可能构成恶逆死罪，乃十恶不赦，兄犯弟却充其量为普通犯罪。这种量刑规则是不合情理的。笔者认为，兄弟同出父母，辈分相同，不应有兄犯弟、弟犯兄之量刑差别，一般情况下应依凡人相犯处罚。但是，这里又必须考虑到大家庭之问题。比如在清代，弟杀兄，依律当处死，但实践中，师爷们往往会利用户籍管理之漏洞，改弟为兄，以得保全性命。并且在他们看来，如此对两老有所交代，不至于同时失去两子。撇开户籍的修改问题，其重心放在“对两老有所交代”，的确是解决这类特殊问题所必需考虑的。并且，此时的父母处于被害人家属的地位，其态度对量刑也应有十分重要的影响。因此，在处理兄弟相犯案件上，基本按常态犯罪处理，但是同时要顾及大家庭和谐，当结合具体案情具体处理。

　　（2）过失犯罪

　　过失犯罪，包括疏忽大意和过于自信两种，其与故意犯罪本质的区别在于危害结果的发生不是犯罪人所积极追求或消极放任的，而是犯罪人主观上不希望发生却因为其个人的原因（疏忽大意或过于自信）发生了危害后果的犯罪。我国刑法明确规定，只对法律明文规定的过失犯罪进行处罚。由此可见，我国对待过失犯罪的态度是谨慎与宽容的。

　　在我国古代法制中，很早就开始区分故意与过失犯罪。[13]对于亲属相犯，认定其是否为过失，尤为重要。

　　乙见邻居与其父争执，欲伤其父；乙用锄头还击，误伤其父，依律本应处斩。董仲舒依“春秋决狱”之法认为，[14]乙“扶杖以救之”，“非所以欲诟父也”，本意在于救父，“误”即过失，于是改判无罪。{3}29

　　笔者认为，对于亲属间的过失犯罪，无论被害人是长辈还是晚辈，由于其与刑事被告间存在亲属关系，刑事被告在过失犯罪前较常态过失犯将更认真履行其注意及预见义务，同样这时的刑事被告也更不愿意看到危害结果发生在自己的亲人身上，危害结果发生后，作为被害人亲属的刑事被告也会陷入较无亲属关系过失相犯更严重的自责中。因此，亲属间过失犯罪，从刑事被告的过失心理到犯罪的危害程度都轻于常态过失犯罪，同时由于我国对待过失犯罪的谨慎宽容态度，在量刑时应该从轻或者减轻甚至免除处罚。

　　2．强奸类犯罪。此类犯罪，在常态犯罪时侵害的是女性的性自由权。但是亲属间的强奸犯罪则进一步的侵害了家庭伦理道德；乱伦之耻，是为义理之所不容。这种强奸类犯罪具有更恶劣的社会影响，即具有更大的社会危害性，理应从重量刑。可借鉴“五服制罪”，亲等越近危害越大，相应的量刑也应更重。

　　3．侵犯财产类犯罪。分为非基于被害人意志财产犯罪，如盗窃，抢劫，抢夺；基于被害人意志财产犯罪，如诈骗。总的来说，处理侵犯财产的犯罪，刑事被告与被害人的亲属关系，也是从轻量刑的酌定情节。在传统社会，依“五服制罪”的原则而订立的相关规定有：诸盗缌麻、小功亲财物者、减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。{2}

　　当今司法对传统司法的智慧亦有所继受。最高院的司法解释规定：“已满16周岁未满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属的财物，或者盗窃其他亲属财物其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，[15]即未成年人盗窃亲属财物的案件处理，应遵循“轻则免罪”的原则。即使是成年人，盗窃自己家的财物或近亲属财物的，按最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》，也可以减少基准刑的50％至80%。由此可见，最高院对于亲属间盗窃犯罪的态度，与传统“五服制罪”的做法是基本一致的。笔者认为，此种量刑理念应可推及侵犯财产类的其他犯罪，即亲属间的侵犯财产类犯罪，量刑应比非亲属间犯罪轻，且亲等越近，从轻的幅度越大。

　　4．个别特殊罪名。对于我国刑法第三百一十条规定的窝藏、包庇罪，具有单独讨论的必要性。根据窝藏、包庇罪的犯罪构成，犯罪主体是一般主体，若遇到被窝藏、包庇犯罪人之亲属（特别是近亲属）对其有窝藏、包庇行为，那么此罪的定罪量刑乃是一个十分棘手的问题。

　　在中国法制史上，有一个重要的原则—容隐原则，指的是亲属间有对犯罪行为保密的义务，并且此种容隐人的范围在扩大，在唐朝时广及“同居共产”之人。[16]亲属容隐，遵循的是宗族主义的伦理规范—礼，对其合礼性的经典阐述记载在《论语·子路》：

　　叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐—直在其中矣。”

　　所谓“父为子隐，子为父隐”乃是“直在其中”的，其“直”就在于儒家伦理哲学的基础“孝”与“慈”，父子相隐正是“直”之体现。

　　亲属间的窝藏、包庇行为，在传统社会，是符合伦理道德的，甚至是“直”的美好品格之体现，法律对此予以认可，且作出了相应的规定，凸显了家族利益；在当代社会，我国法律鼓励揭露犯罪事实，及时惩治犯罪，禁止一切窝藏、包庇行为，把社会整体利益置于首位。今天，在处理此类犯罪时，就会涉及到两种利益的价值冲突。为了调和这种冲突，笔者认为，在亲属窝藏、包庇犯罪中，除单纯涉及公共法益的犯罪和主要客体是涉及公共法益的犯罪外，一般可以采取酌情从轻处罚的方法，这样既合情又合法—定罪是对窝藏、包庇行为的否定，凸显社会利益的至高性，而且符合刑法规定；轻罚反映容隐之“直”，突出伦理道德价值，同时又没有超出刑法的规定。这样的定罪量刑方式，能够很好的把“容隐之直”和及时惩治犯罪两方面价值统一起来，同时符合“刑足制罪、节俭用刑”的现代刑罚理念。

　　二、责任分配原则与量刑规范化

　　（一）“责任分配原则”概说

　　1.“责任分配”概念的提出及内涵的界定。在刑事犯罪中，刑事被告与被害人间的关系，可称为“责任分配关系”。“责任分配”严格意义上来讲不是刑事法学术语，此概念多在民法学说中提及，乃是指原被告在民事行为中都有过错，并为自己的过错承担相应的责任，体现的是公平公正原则。追求公平公正，同样是刑法的价值目标，特别是量刑规范化的客观要求，故引入“责任分配”是有裨益的。所谓“责任分配原则”，指办理刑事案件时，需分清被害人与刑事被告各自的责任，从而确定量刑的多少：被害人应对其在刑事犯罪中的过错承担责任，[17]刑事被告相应的减轻刑事责任；被害人无过错，则刑事被告不能减轻其刑事责任。以此指导量刑，对量刑质量的提高必有帮助。

　　2．被害人过错的特征与种类。

　　（1）被害人过错的特征：

　　①行为性。被害人的过错必须外化为某种客观行为，若仅仅停留在想法阶段未付诸实施或尚未泄露与他人知道的过错认识，不是被害人过错。{4}

　　②关联性。被害人的过错行为必须与刑事犯罪行为间具有因果关系，这种因果关系可以是直接的，也可以是间接的。

　　③否定性。过错行为乃是一种被否定行为，可能违犯道德，抑或是违法甚至犯罪的行为。若为被害人以合理、合法的方式行使合法权益的行为，当然不能归为被害人之过错。

　　(2)被害人过错的种类：

　　①被害人的承诺。如被害人对自己生命权的处分。

　　②被害人的先行行为。包括违犯道德行为，以及违法犯罪行为。

　　③被害人对矛盾激化的直接促进行为。犯罪学上的矛盾激化是指关系恶化并导致犯罪，如一般的民事纠纷演变成刑事案件，被害人在演变过程中起到直接促进作用。

　　④被害人因故意或者重大过失扩大加害后果。[18]

　　（二）“责任分配原则”在传统司法中的体现

　　唐律乃中国法制史上集大成之作，其中有大量由于被害人的过错减轻刑事被告量刑的规定，主要体现在刑事被告的“防卫行为”上。[19]如《斗讼律》其一：

　　“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律。……后下手理直者，减二等。”

　　疏文举例：“假甲殴乙不伤，合笞四十；乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直，减本殴罪二等，合笞二十。”注文又补充：“致死者，不减。”

　　此处首先指出对被害人殴被告行为是其过错，所以对被告的故意伤害（轻伤）减两等处罚；但同时又指出若被告打死被害人（故意杀人），被害人殴之就不足以构成故意杀人这一严重罪行的过错，对被告量刑“不减”。这就合理地把过错程度在不同罪名中区分开来，值得借鉴。

　　除此以外，在唐律中，被害人侵害被告父祖，为“当然过错”，被告殴之轻罚甚至免罪。如：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；……”{5}足见侵害“家族”客体、非侵害被告本人的行为也可构成被害人之过错。

　　另外，唐律对“夜无故人人家”的行为，不问原因，一概认定为被害人过错，杀之免罪：“诸夜无故人人家者，笞四十。主人登时杀之，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤两等。……” {2}此规定虽不甚合理，有“假想防卫”之嫌，但同样是对被害人过错的有益考量。

　　（三）“责任分配原则”对当代司法的借鉴

　　运用“责任分配原则”指导量刑规范化，应注意如下几个方面。

　　1．确定被害人过错责任应遵循的具体原则。

　　确定应负责任的过错，必须坚持客观原则与全面原则。客观原则，是指确定被害人行为有过错，且不以刑事被告的意志为转移，应结合客观情况分析。如在部分刑事案件中，犯罪人较常人情绪更为容易激动（被害人事先不知道），这时要分析被害人的行为在常人中是否会引起犯罪行为发生，以确定被害人责任。全面原则，是客观原则的补充，要求把犯罪行为放在包括时间、空间、事件在内的整体当中去考虑，如被害人的偶尔一次的口头羞辱、轻微的暴力威胁不能认定其有促使犯罪行为的责任，但是若被害人长期欺辱被告，又曾经打伤被告（被告忍气吞声），那么就该认为被害人在犯罪行为中有应负责任的过错。

　　2.“责任分配”在量刑中的具体操作办法。“责任分配”在量刑定量分析法[20]中较“被害人过错对量刑影响”的抽象原则具有更高的可操作性。[21]“责任分配”集中在“分配”二字上，它适用这样一个模型：假设在其他量刑情节确定之情况下（大前提），（1）被害人无过错（被害人此时对刑事犯罪应负责任为0）,[22]刑事被告所应负的刑事责任是100，即0 + 100=100，对被告量刑额度为100/100，即100%。(2)被害人有过错，假设对刑事犯罪应负责任为30，那么刑事被告应负的刑事责任是70，即30 + 70 = 100,对被告的量刑额度为70/100，即70%。也就是说，在其他量刑情节确定之情况下，被害人因其过错而对刑事犯罪所负责任与刑事被告所应负的刑事责任之和为一定值（即被害人无过错时刑事被告所应负的刑事责任），在此定值内分配责任，最后根据刑事被告所分配的额度决定量刑。如下图：

　　但是同时应该注意到，对被害人过错的确定是“责任分配”的最基本步骤所在，确定“被害人的过错”有两个步骤:(1)什么样的过错该纳入应负责任的范畴？(2)此过错应负责任的比例是多少？

　　3．关于“责任分配”的比例划分。[23]

　　第一等：被害人责任*10％级，同时刑事被告所犯罪名的法定刑最高限为7年以下。包括①轻微、一般违反道德行为；②轻微、一般违法行为；③严重不合理行使合法权益行为。轻微、一般违反道德行为及轻微、一般违法行为，如被害人不守信用、赖账、欺诈、小额盗窃等，严格来讲达不到犯罪学上意义的“过错”，但是一旦成为刑事被告人实施犯罪行为的直接原因，应该承担轻微的责任，10％以下为宜；严重不合理行使合法权益的行为，被害人的“过错”点在于不合理，程度需达到严重，例如：债权人在公共场合宣扬债务人的家丑，遭债务人打伤，此种情况下债权人应对故意伤害（轻伤）负轻微责任，10％为宜，同时刑事被告实施的犯罪必须为法定刑最高限为7年以下的，若是7年以上重罪，那么以上三原因相对此严重犯罪行为不具有犯罪学意义上的“过错”,10％的责任额会出现量刑畸形。 第二等：被害人责任10％～60％级，适用于所有刑罚种类、刑期的犯罪。包括①严重违反道德行为，如通奸等。此处其过错虽不违法，但是由于其严重违反道德规范，直接导致刑事被告的犯罪行为，被害人的责任较第一等的“一般、轻微”大，首先应确定在10％以上；又因为被害人可以在犯罪行为中承担主要责任，结合刑事被告的自身罪过责任，以60％上限为宜。②严重违法犯罪行为，同时刑事被告实施的是非正当防卫（包括防卫过当）行为。如被害人越狱，村民将其殴打致死，村民犯故意伤害致死，但是被害人应承担较大份额责任。

　　第三等：被害人责任≧60％级，适用于所有刑罚种类、刑期的犯罪，同时量刑必须低于刑事被告所犯罪行法定刑的最低限。具体指被害人引起刑事被告防卫过当的违法犯罪行为。这是根据我国刑法第二十条：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　在现阶段处理“责任分配”、被害人应负责任过错归责的问题上，同时应该遵守现行法律的规定，包括刑法及其单行法的有关规定、司法解释、司法文件（刑事政策）。如刑法关于特殊防卫的规定[24]、最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》关于民间矛盾激化引起故意杀人案件的司法政策。这些法律法规、政策文件都是对量刑中特殊问题的特殊处理，是一些固定的科学成果，在“责任分配关系”理论未成体系前，是解决被害人过错责任问题的合法、权威的依据。

　　三、补偿原则与量刑规范化

　　（一）“补偿原则”概说

　　刑事犯罪后，刑事被告或其亲属对被害人是否作出赔偿，赔偿到什么程度，也应当成为量刑必须考虑的要素。以此为指导进行量刑，就是遵循补偿原则。对刑事被告或其亲属对被害人及其亲属作出赔偿后形成的关系，笔者称之为“补偿关系”，或称“恢复关系”。顾名思义，所谓“恢复关系”，即刑事被告或其亲属对被犯罪行为破坏的社会关系，采取的积极主动的恢复、补救措施，使犯罪行为业已造成的社会危害得以降低，从而减轻犯罪行为的社会危害性，对刑事被告从轻量刑产生积极作用。

　　在现行量刑实践中，刑事被告及其亲属对被害人或者其家属是否进行经济赔偿，赔偿的数额的多少等，都是影响量刑的因素。最高法院的司法解释及司法政策对此给予充分肯定，新的司法政策“刑事和解”也应运而生。虽然早前有学者已经指出“刑事和解在我国有着深厚的现实构建基础”，这种基础包括了传统的“和为贵”、“慎刑”刑事思想以及发展完善的人民调解制度。{6}但理论界及司法实务部门对“刑事和解”的适用对象、刑附民案件的赔偿范围、被告人已全额赔偿后被害人及其亲属仍不谅解的量刑把握等仍存在较大争议。

　　（二）补偿原则在传统司法中的体现

　　传统司法中的保辜制度，体现了补偿原则的具体运用。“保辜制度是中国古代刑事法律规范中有关人身伤害与责任挽救相结合的一项法律制度。”{7}具体来说，就是在人身伤害案件中，为准确定罪及量刑，在被害人伤情未定的情况下，以被告自愿为原则[25]，给予其一定的期限为被害人治疗，限满之日再根据被害人的伤亡情况，确定被告的刑事责任。如《唐律疏议》：

　　“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。……余杀殴伤及杀伤，各准此。……”“限内死者，各依杀人论。”

　　不仅是人身伤害案件，唐代保辜制度还广泛运用于比照斗殴罪而出现的其他伤害情节，如交通肇事等。[26]

　　今天看来，保辜制度带有一定的机械性，如对限期的硬性规定；同时还不符合现行刑法的犯罪构成四要件说，未能考虑到犯罪的客观方面的整体性，且过分强调犯罪行为造成的结果。[27]尽管如此，保辜制度是中国传统立法上原则性与灵活性统一的集中体现，有以下可借鉴地方：

　　1．鼓励被告对被害人实施救助。明文规定辜限内死亡和康复的不同处罚，有利于被告人主动实施救助措施。

　　2．启用“保辜”以被告自愿为原则。

　　3．由被告出钱出力直接进行治疗，减轻被害人负担。

　　4.“保辜”期内设保证人监督被告救助被害人，并承担连带责任。[28]

　　5.“保辜”结果与量刑直接挂钩，是一种被告的责任挽救制度。

　　（三）“补偿原则”在当代司法中的运用

　　正如前文的讨论，我国刑事司法理论界对“恢复关系”影响量刑有了一致肯定的看法，同时实务界也在审判中运用了此规则，[29]笔者认为，在量刑中以补偿原则为指导，还需要遵循以下几个具体的原则：

　　1．责任挽救原则（必减原则）。既然刑事被告对被害人的赔偿是一种责任挽救行为，那么就必须体现在减轻其刑事责任上—与减轻量刑相适应。这样既能鼓励被告主动实施救助行为或积极赔偿，又能使被害人及时、充分得到救治和赔偿。但是同时要结合犯罪行为本身的社会危害性综合分析，确定不同罪名的减刑幅度。

　　2．客观赔偿原则。决定被告对被害人所受损害的赔偿数额，应当以现行法律和司法政策为依据，而不能凭被害人的主观“要价”。

　　3．附带主观认错原则。在实践中，往往只重视对被害人的经济补偿，却忽视了被告人的主观认错态度。[30]被告人的认错是取得被害人谅解，缓和双方矛盾的重要途径。在刑事审判中，要把被告对被害人认错及被害人的谅解也作为影响量刑的综合参考。

　　4．赔偿能力与赔偿基数统一原则。赔偿能力是指被告能给予被害人的最大物质赔偿额；赔偿基数是指被告应给予被告的客观赔偿数额。若被告尽最大努力却未能达到客观赔偿额，笔者认为也应比照全额赔偿量刑处罚。例如：在造成同样损害的案件中，家徒四壁的被告倾其所有的赔偿，与亿万富翁给予被害人相当于其总资产九牛一毛的全额赔偿相比，其对“恢复关系”的补救，显然不能同日而语。

　　5.“补偿原则”有限度适用原则。在现行司法实践中，在某些罪名、犯罪行为上不应过分重视“被告对被害人补偿”对被告量刑的作用。如危害公共安全的犯罪，其侵害的客体是公共安全，是社会的整体利益，而被害人在这种犯罪中是作为“偶然”存在的，那就应该严格控制量刑，不能因为“恢复关系”而大幅度减刑。总的来说，在量刑中要始终坚持“恢复关系”与犯罪本身的社会危害性相结合的原则。

　　四、结语

　　没有传统的民族是不存在的，马克思曾指出：“立法者应该把自己看成一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来”，[8]法律不是被创造出来的，而是在其自身特殊的社会环境下形成的，是具有连续性的产物，其间民族固有的历史文化传统至关重要。今天，我国法制建设虽应遵循世界先进的法制文明，但亦不应丢弃其自身的传统，而应有选择的继承发扬。在量刑规范化问题上，汲取先人的经验和智慧，不但是一个民族的法制文明承先启后的必由之路，亦是现实法律实践得以进一步完善的正确选择。




【作者简介】
孙启福，单位为重庆市第二中级人民法院。李维睿，单位为重庆市第二中级人民法院。


【注释】
[1]在刑事诉讼中，“犯罪嫌疑人”、“刑事被告”、“罪犯”等是不同阶段对同一人的称呼，本文为方便起见，统一称为“刑事被告”或“被告”。
[2]即法官（审）处于三角顶端，检察官（控）与被告（辩）分列于三角下两端的诉讼结构。详细观点参见徐静村主编：《刑事诉讼法》，法律出版社，1999年版。
[3]根据现行刑法学的主流观点，罪行是决定刑事责任的重要因素，但不是唯一因素，还包括很多其他因素，如：犯罪行为发生的动机与原因、犯罪人是否有前科、犯罪人与被害人是否有特殊关系、事后对被害人的补偿情况等等。
[4]如现在在某些刑事案件中，特别是自诉案件所运用的“刑事和解”诉讼方式，得到最高院的认可及肯定。
[5]必须说明的是，此处的被害人还包括其家属，因为被害人有可能因犯罪而死亡。
[6]公布于晋武帝泰始四年的《晋律》（又称《泰始律》），首创了“准五服以制罪”之原则，在《晋书·刑法志》中规定了“峻礼教之防，准五服以制罪”；一直沿袭至1911年颁布施行的资产阶级新刑律—《大清新刑律》，其妥协旧封建的“《暂行章程》五条”也有关于“五服制罪”的规定。
[7]《仪礼》的《丧服》篇中，记录了“天子以下死而相丧，衣服、年月、亲疏隆杀之礼”。其内容规定了依全部社会成员中的尊卑、长幼、男女、亲疏的不同关系来决定服丧者衣服的精粗，服丧期限的长短。
[8]唐律中将被告与被害人之间无特殊关系的犯罪称为“凡人犯”，这里的特殊关系包括亲属关系。
[9]本文聚焦亲属相犯的高发性罪名，并从中抽象量刑原则。这些原则对其他罪名的亲属相犯应有所指导，但还需具体问题具体分析。
[10]交通肇事罪在我国刑法中被归为危害公共安全的犯罪，但是笔者认为交通事故在很多情况下造成与肇事者有亲属关系的乘客人身伤害，从而侵害家庭关系，比较特殊，所以列入此处讨论。
[11]需要说明的是，这里的故杀指“非违犯教令之故杀”，不同凡人犯之“故杀”犯罪，乃为尊长犯卑幼之独有罪名，其量刑也远轻于凡人犯之“故杀”。
[12]本文提到的“减轻处罚”、“免除处罚”，不甚严谨，因为若无法律明文规定，法官量刑不能在法定刑下量刑处罚，而必须上报最高院审查决定。
[13]最早是在西周就出现了对故意与过失犯罪的区分，“非眚”为故意犯罪，“眚”为过失犯罪。
[14]“春秋决狱”是指以儒家经典为断案依据，是古代法制儒家化、伦理化的集中体现。“原心定罪”是“春秋决狱”的基本原则，即主要考查犯罪人的主观心态。
[15]最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。
[16]唐律确立了“同居相为隐”的容隐原则，所谓“同居共产之人”乃指家中仆从等人，这些人均有不得举报家长犯罪之容隐义务。
[17]被害人过错或对矛盾激化负有责任，在司法实践中，已被普遍作为“酌定情节”纳人对刑事被告的量刑考量。
[18]文中第3、4两点，参考王立新，刘用辉．《浅析刑法意义被害人过错的认定》．重庆市第五中级人民法院《法槌之声》. 2008 ,(1)。这两点其实也就是现行司法政策的重点指向。
[19]此处的“防卫行为”，并不等同于现行刑法概念上的正当防卫。
[20]现行我国主流刑法观点认为，要改变传统“经验量刑法”为“定量量刑法”，以统一量刑幅度，完善量刑规范。
[21]现行我国主流刑法观点认为，被害人的过错对定罪量刑均有影响，并在实践中加以运用此原则。但是此原则作为量刑需考虑的因素，尚未形成理论体系及统一标准。
[22]此处的责任非刑事责任，因为刑事责任是犯罪人对其犯罪行为所应负责任，此责任乃是指被害人对犯罪行为的发生应负的责任，同时当然为刑法意义上的责任。下文亦如此。
[23]此处的划分是出自笔者一家之见的学理讨论。严谨地对过错尺度、比例划分需要考虑审判实践经验、法学理论、社会学理论等多方面的因素，同时还需对某些具体罪行具体分析。
[24]根据我国刑法第20条第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由此可见，特殊防卫中的“被害人”承担全部责任。
[25]传统观点认为保辜制度是官方责令被告治疗被害人，是强制性质的。在郑显文的《从＜73TAM509:8(1)、(2)号残卷＞看唐代的保辜制度》论文中，通过对《73TAM509:8(1)、(2)号残卷》记载的案例的分析论证，得出保辜乃以加害人自愿为原则。笔者同意此观点。
[26]郑显文的《从＜73TAM509:8(1)、(2)号残卷＞看唐代的保辜制度》论述分析的正是一个交通肇事致人伤害后适用保辜制度的案例。
[27]笔者认为，古代重视犯罪结果与当时的医疗科学水平有很大的关系，因为对很多伤害行为与危害结果之间的因果关系并不清楚。
[28]根据郑显文的《从＜73TAM509:8(1)、(2)号残卷＞看唐代的保辜制度》对案例的研究，发现被告运用保辜制度以有人担保为前提，并且保证人有监督的职责，若被告有不救助被害人、反悔、逃亡等行为，要负连带责任。
[29]最高法院《人民法院量刑指导意见（试行）》已将被告人犯罪后赔偿的情节纳人量刑考量。该指导意见规定，对于被告人积极赔偿被害人经济损失的，应当综合考虑犯罪性质、赔偿数额以及被害方的接受程度等情况确定从宽的幅度。
[30]注意此处的“认错态度”与“认罪态度”的区别。后者体现的是被告与国家（行使职能）之间的关系，前者仅仅指被告与被害人之间的关系。


【参考文献】
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