【案情】

2009年8月1日，汪某与陈某签订借款协议，陈某向汪某借款400000元，约定借款期限为2年，如借款期限内未还清借款，则陈某属违约，需支付汪某违约金400000元，双方未约定利息。借款期限届满后，陈某一直未偿还借款，汪某遂向法院起诉。陈某在答辩和开庭时称，因为做生意亏本所以没法还钱，对借款及违约金的约定没有异议，如有钱一定偿还。

【分歧】

本案的高额违约金是否应当获得支持呢？

第一种意见认为，应当支持。因陈某未就违约金过高提出异议，也就说双方在这方面没有诉争，则法院应根据意思自治原则予以支持。

第二种意见认为，应当视为关于利息的约定，对超出国家关于利率的限制性规定的部分不予支持。

第三种意见认为，不应当支持。因为我国法律没有对民间借贷违约金的规定。

【管析】

笔者倾向于第一种意见中认定违约金这个法律关系概念，但是对判处的理由不同意他人所持的观点。

笔者的理由是：

1.诉讼讲究的就是证据，审理民间借贷纠纷尤其要注重纸质文书这种载体。汪某和陈某签订了借款协议，内容中没有利息的规定，案件审理中法官不需要另行审查利息的事项。按照合同法规定，民间借贷属于借款合同的范畴。合同法第114条规定，当事人可以约定一定数额的违约金。合同法解释（二）第27条规定了调整违约金的有关内容。

这里存在的问题是，违约金是否过高？由谁判断？按照合同法的法律意见，违约金可以结合实际损失进行判断，说明违约金不完全是意思自治的问题，有法律许可的限度。违约金过高是违反社会公平原则的。

在司法实务中，出借人作为原告一般应当提供利息的有关证明，以便司法机关对损失进行判断，防止法官先入为主的倾向出现。

2.陈某表示有钱一定偿还违约金的意思不属于延期借款的情况。案结事了是案件审理的基本原则。一件案件在诉讼程序中对现行存在的矛盾加以解决，不可能节外生枝，造出一个延期借款的民事行为。

当事人的意思在诉讼中不是无限度地支持，否则法律的严肃性得不到体现。在中国二审终审的审判程序中，法官一般不可能会支持违约金等同于借款本金这个民间约定。

3.法官可以支持违约金的这个主张，对违约金的数额依据事实进行处理。违约是对违反诚信原则的赔偿，要有一个合法合理的尺度。在现实生活中约定的违约金过高,往往会被认定为欺诈或者是乘人之危，有恶意诉讼的倾向。

作者：余干县人民法院 余志华