【摘要】行为人由于对象认识错误，在无罪过心理支配下客观上实施了盗窃行为；在盗窃行为的持续状态中，明知是他人并未放弃所有的财物，而非法占为己有拒不退还或上交；按照刑法抽象事实错误理论，应认定为侵占罪。
【关键词】侵占罪；盗窃罪；抽象事实错误
2008年12月9日8时许，广东省东莞市一家珠宝公司的员工王某在深圳机场办理行李托运手续时中途离开，将一个装有14555. 37克价值261万元黄金首饰的小纸箱放在行李手推车上，并单独停放在柜台前1米的黄线处。现场监控视频显示，王某离开33秒后，机场清洁工梁丽出现在手推车旁。大约半分钟后，梁丽将纸箱搬进机场一间厕所。王某约4分钟后返回，发现纸箱不见了，随即向公安机关报警。民警于当天下午前往梁丽家中，将这只纸箱追回，尚有136. 49克黄金首饰去向不明。经鉴定，纸箱内黄金首饰价值300万元。9月25日深圳市检察机关审查研究后认为，梁丽的行为虽然也有盗窃的特征，但构成盗窃罪的证据不足，更符合侵占罪的构成特征。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，检察机关认定梁丽不构成盗窃罪。由于侵占罪不是检察机关管辖的公诉案件，属于自诉案件，即“不告不理”。检察机关于9月25日解除对梁丽的取保候审，将本案退回公安机关，并建议公安机关将相关证据材料转交自诉人。{1}
一、主观认识错误：主客观相统一原则下的侵占故意和行为
从梁丽行为全过程来看，大体可分为两个阶段：一是从清扫垃圾处理纸箱到知悉并确认纸箱内装的是黄金首饰前；二是从明知纸箱内装的是黄金首饰并将其带回家中，到最后被民警查获。在第一阶段，综合梁丽的清洁职责，平时常处理乘客不能携带登机的丢弃物品，她拾到物品后对工友的转告，以及其他案情，无法证实梁丽具有“非法占有”“他人所有”财物的故意，依据“存疑时有利于被告”(in dubio prereo）原则，基本排除她处理纸箱行为的罪过心理。但是，案件发展到第二阶段后，经过工友曹某发现纸箱内金饰后对她的转告、同事韩某的鉴定确认，以及其他案情，梁丽仍然将纸箱带回家并藏匿这一行为，完全可以证明她已产生了将“他人所有”的财物据为已有的故意，并且应该知道这是“非法”的。根据刑法的主客观相统一原则，梁丽一开始的“捡拾”纸箱的行为，是在无罪过心理支配下实施的，因而不具有刑法上被否定评价的效果。但是，在明知财物不可能为他人抛弃之贵重物时，基于机场工作人员的身份，对自己已经事实占有的财物，就赋有妥善保管或直接上交机场管理方的义务；同时，其对财物的事实占有行为，在性质上也就相应转变为“代为保管”行为。在这样的情况下，行为人拒不退还或交出，就可能存在非法占有的故意，其继续占有财物的行为也可能转化为了非法占有行为（当然，该占有财物的持续状态中，行为人主观心理和行为的性质认定，只能根据事后查明的证据来判断），梁丽后续的将财物带回家中并藏匿的行为，则足以确证其非法占有的故意和行为性质。对于行为人梁丽而言，将自认为他人已放弃所有、后来认识到应为他人所有，但已经在事实上自己附有“代为保管”义务的数额特别巨大的财物，即自己合法占有的财物，转化为自己所有，因而属于侵占的故意和行为。
有论述从区分侵占与盗窃的非法占有目的的角度，肯定了梁丽具有侵占故意。比如学者周洪波认为，非法占有目的产生的时间是区分两者的关键，如果行为人在取得、控制财物之前就有非法占有目的只能是盗窃，而如果在此之后则只能是侵占（对于封缄物，还有不同认识）。行为人往往会否认非法占有的目的，需要通过间接证据来证明。一般来说，如果行为人在取得财物之前就有非法占有目的，即存在盗窃故意，在取得财物后往往会隐藏、掩饰所取得的财物；而如果取得合法，一般则不会隐藏、掩饰财物，但当产生非法占有目的时，就会隐藏、掩饰财物。对于梁丽案，她取得财物后并未偷偷藏起来，而是和同事讲，并放在同事负责的操作间里，这足以表明她在取得财物前并没有非法占有的目的。在知道财物是何物时，梁丽将财物拿回家而不是上交，这表明梁丽产生了非法占有目的。{2}以上论述对侵占与盗窃故意的学理分析和事实认定，都是十分有益的。
二、“占有”含义的刑法学解读：客观实施盗窃行为
刑法上的“占有”，从客观上说，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。包括：只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视；虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时；主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处；即使原占有者丧失了占有，但该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时等情形，都属于或应认定为他人占有的财物。从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。从主体上说，占有必须是他人占有，而不是无主物，也不是行为人自己占有。{4}在本案中，纸箱的主人王某办理行李托运手续时中途离开，到返回总共用时五分钟左右，且纸箱就放在机场大厅柜台前一米的黄线处一个行李手推车上方的篮子内。根据王某对财物即纸箱的支配力、财物的位置、形状和性质来看，都应该认为纸箱仍然处于王某的占有之下，而不能说是遗忘物或丢弃物，因而梁丽将纸箱转移到清洁车中的行为，在实际上侵犯了王某对财物的占有。违背他人意志而将他人占有下的财物进行转移为自己占有，从而剥夺他人财产所有权的行为，实际上属于刑法上的盗窃行为。它与侵占行为在客观方面都是侵犯了他人的财产所有权，区别在于：盗窃不仅侵犯了所有权，而且也侵犯了占有权；而侵占行为是将自己占有的财物转为所有，因此只侵犯了他人的所有权。
有论述认为梁丽的行为既不构成盗窃罪也不构成其他犯罪，理由有三：盗窃的行为是秘密窃取，所谓秘密窃取就是采用自以为不为他人所知的方法将他人的财物据为己有，综合案情来看梁丽的行为不是秘密窃取；梁丽主观上不具有盗窃的故意；梁丽后来将纸箱拿回家里，并未改变行为的性质。{5}对于梁丽主观上不具有盗窃故意，我们是完全赞同的，行为人对财物占有的行为性质，已如本文前述勿须再予驳斥，下面重点探讨一下该论者所提的第一个理由，即盗窃的客观行为特征。认为盗窃罪的客观方面是秘密窃取，主观方面是自认为不使他人发觉的方法等，是以往的学界通说。{6}但是近来受到强有力的质疑，首先在事实上盗窃行为在客观上完全可能具有公开性，这一点已经在部分通说著作中得到修正；其次从故意内容与构成要件的客观要素之间的关系来看，构成要件具有主观规制机能，或者按照主客观相统一原则来说，行为人主观上必须明知客观方面的构成事实，通说要求主观上是自认为秘密窃取，但很多论述又认为窃取可以是公开的，这就产生了矛盾；再次，从对我国刑法学产生重大影响的德、日刑法学来看，他们并被认为盗窃必须限于秘密窃取；最后，将盗窃限定为秘密窃取是一种相当自然的文理解释，但刑法用语的真实含义应该随着社会生活不断变化，人们的先前理解也应该置于正义理念、相关条文和生活事实中进行检验和调整。{7}由此可见，以梁丽的行为不是秘密窃取为由否定盗窃行为是不能成立的。
三、刑法抽象事实错误理论：侵占罪的成立
行为人梁丽在侵占故意支配下，客观上实施了盗窃的实行行为，从而造成他人数额特别巨大的财产损失的结果，这在刑法理论上属于抽象事实错误。所谓抽象事实错误，也即不同构成要件间的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，或者说行为人所认识的事实与所发生的事实横跨了不同的犯罪构成。分为对象错误和打击错误两种情况，本案属于抽象事实错误中的对象错误。对抽象事实错误的处理，刑法理论上存在抽象符合说和法定符合说的争论，目前国内刑法学界的最新主张，是根据法定符合说，在主客观相统一的范围内成立犯罪。即原则上排除故意的成立，对所认识的事实成立故意犯的未遂犯；就所发生的成立过失犯，作为想象竞合犯处理。但是，当按照这种通常的处理方法，明显会得出不合理的结论时，存在例外的补充原则。比如出于侵占故意引起盗窃结果的情况，侵占罪的未遂犯不处罚，而刑法中也没有过失盗窃犯，就会导致行为不构成犯罪，但该结论从罪刑均衡的角度看难以说是妥当的，也难以为民众法感情所接受。作为补充的处理原则就是，在所认识的事实和现实发生的事实在犯罪构成上具有实质重合，或者说同质的情况下，在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。{8}从侵占罪和盗窃罪的行为构成来看，二者在非法占有他人财物上具有同质性，盗窃行为超过侵占行为程度的部分可以暂时不予考虑；在罪过上，盗窃故意也包含了侵占故意。因此，行为人梁丽以侵占的故意，客观上实施了盗窃行为的场合，至少在侵占罪的构成要件内具有同质性，按照上述抽象事实错误的刑法处理原则，应当成立侵占罪。
有学者不同意侵占罪的结论，比如刑法学者赵秉志认为，侵占罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法归为己有、拒不退还的行为。从本案案情来看，梁丽在派出所民警找上门后即交出了财物，不存在拒不退还的情形，对梁丽不应以侵占罪论处。{9}关于拒不退还、交出的含义、性质和在犯罪构成中的地位，在我国刑法学界向来颇多争议。刑法学者黎宏指出，对侵占罪中的“拒不返还”应当进行实质意义上的理解，而不是仅仅从形式上加以说明。经失主讨要而不退还固然是“拒不返还”的最明显、最准确的体现，但是，携带所保管的他人之物逃走，使财产主人根本找不到行为人，无法讨要的场合，也是行为人“拒不返还”的典型表现。案件中的梁丽将纸箱带回家并藏匿这个举动，毫无疑问，目的是为了让失主找不到该纸箱或者增加失主寻找其遗失物的难度。这恰好表明了非法占有的意思，符合了“拒不返还”的条件。{10}在我们看来，拒不退还、交出与非法占有表达的是同一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物，它是对非法占有的补充、强调和进一步说明。犯罪的本质是法益侵犯，如果以行为人是否退还或交出财物这种主观意志来决定犯罪的成立，容易陷入主观主义的危险。也会对犯罪追诉时效的计算时间，以及司法机关的审判作用带来消极影响。{11}因此，从梁丽得知财物的真正价值和属性，一直到下班带回家中并藏匿，所经历的这么长时间和一系列行为举动，足以表明其对他人的财产法益造成了侵犯，无疑成立犯罪。至于向民警退还、交出财物的行为，只是退赃行为，应该作为量刑情节考虑。
【参考文献】
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{7}张明楷．盗窃与抢夺的界限[J]．法学家，2006(2):120-131.
{8}黎宏．刑法总论问题思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2007. 313.
{9}赵秉志从刑事法治视角看“梁丽案”[N]．法制日报，2009-5-27(10).
{10}黎宏．梁丽构成侵占罪[N]．法制日报，2009-6-11(11).
{11}马松建，张开骏．侵占罪客观要件争议问题研究[J]．中国检察官，2006,(1):44 -45.
作者 张开骏
【作者单位】中国人民大学法学院
【文章来源】《西部法学评论》2010年第2期
