【案情】

2009年8月1日，汪某与陈某签订借款协议，陈某向汪某借款400000元，约定借款期限为2年，如借款期限内未还清借款，则陈某属违约，需支付汪某违约金400000元，双方未约定利息。借款期限届满后，陈某一直未偿还借款，汪某遂向法院起诉。陈某在答辩和开庭时称，因为做生意亏本所以没法还钱，对借款及违约金的约定没有异议，如有钱一定偿还。

【分歧】

本案的高额违约金是否应当获得支持呢？

第一种意见认为，应当支持。因陈某未就违约金过高提出异议，也就说双方在这方面没有诉争，则法院应根据意思自治原则予以支持。

第二种意见认为，应当视为关于利息的约定，对超出国家关于利率的限制性规定的部分不予支持。

第三种意见认为，不应当支持。因为我国法律没有对民间借贷违约金的规定。

【管析】

葛伟明同意第二种意见，认为不管是利息还是违约金，对放款人来说本质都是一样的，弥补其利息损失并继续履行，不存在其它替代性违约责任方式，只要约定的利息与违约金之和没有超出国家的限制性规定，都可以获得支持。但同时又认为经法院释明高额违约金超出法律的限制性规定后，借款人仍明确表示愿意支付高额违约金的，可以认为双方已达成赠与之合意，只要没有涉及其它违法情形，则法院应当认可高额违约金的约定。

笔者同意第一种意见，理由如下：

一是利息和违约金是不同的法律概念。利息，是与本金相对应的，是出借人因出借资金而从借款人手中获得的报酬，是借款人使用资金必须支付的代价。违约金是债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。违约金是合同救济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁，违约金的设立，是为了保证债的履行。

二是违约金的约定是否符合法，应适用《合同法》对违约金的规定，违约金的数额是“根据违约情况”确定的，即违约金与因违约产生的损失相当。如果当事人约定的违约金的数额高于或低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少或增加，以使违约金与实际损失大体相当。而民间借贷利息的约定，超出法律规定上限的部分，即使一方当事人不提出抗辩，法院或者仲裁机构应该依职权进行审查，超出部分不予支持。

三是本案借款合同约定的是支付违约金，而非基于借款本金衍生的孳息收入。借款人若认为违约金的约定高于因违约产生的损失，可以请求人民法院适当减少违约金。在当事人没有提出请求，并认可违约金的约定数额，依据合同意思自治的原则，应该尊重当事人的意思，不应主动进行审查，更没有理由以法律对民间借贷利息的规定评价违约金的约定合法性。



作者：黎川县人民法院 甘传荣