【出处】转载自《电子知识产权》，2011年9月
【摘要】近年来互联网数字内容发行市场发展迅猛，网络音乐、网络视频和网络文学均持续保持较快速度增长。网络传播技术在给我们带来便利的同时，也带来了大量的版权纠纷。通过几类版权作品传播和使用方式的变化来分析和解读新技术、新商业模式给法律带来的挑战以及回应。
【关键词】网络发行；新趋势；版权保护
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，随着宽带上网的普及以及网络终端数据处理能力的增强，互联网数字内容发行市场发展迅猛，其中，网络音乐、网络视频和网络文学均持续保持较快的增长速度。根据CNNIC发布的第二十七次互联网发展报告，在十大互联网应用中，网络音乐、网络视频和网络文学分列其中的第二、第七和第十位，使用率高达79.2%、62.1%和42.6%，显而易见，网络已经成为人们使用版权作品的重要方式。

　　但网络传播技术在给我们带来便利的同时，也给版权人和网络传播者之间带来了大量的矛盾和纠纷，根据统计，在过去三年中，北京、上海两地网络版权案件均保持了非常高的增长速度，网络版权案件已经成为知识产权案件中比例最高的案件类型。[１]我们应该如何看待新技术、新商业模式以及由此带来的法律纠纷，本文将试图通过几类版权作品传播和使用方式的变化来进行分析和解读。

　　一、音乐作品

　　从音乐产业发展的历程来看，其传播和使用方式大致分为以下三种：一种是以表演权实现的现场表演方式，一种是以复制权、发行权实现的载体发行方式（也就是我们常见的唱片发行方式），第三种是网络传播权实现的无载体的传播方式。

　　现场表演的方式由于其真实的现场气氛和身临其境的体验无疑是欣赏音乐的高端方式，但由于时空的限制，该方式只能满足少数用户的需求，我们多数情况下通过后两种方式来接触音乐作品。在网络技术出现之前，我们已经习惯于通过购买载体来获得音乐作品，因此，我们愿意为了购买音乐专程赶去唱片商店，愿意为了我们喜欢的一两首歌就买下整个光盘。但我们真的需要承载歌曲的碟片吗？事实上，除了“粉丝”们对制作精美的碟片本身的收藏需要外，多数人并不需要它，但在传统发行模式下，由于作品必须存在于载体之上，我们只能通过购买载体的方式获得作品。

　　网络传播技术彻底改变了这一现象，由于网络中的作品是以数字化形式存在的，数据传输可以通过网络实现，我们再也不需要磁带、光碟之类的有形载体，0和1的数字代码成为了我们交易的最终对象，从这个意义上说在网络环境下我们实现了更为纯粹的作品交易，直接得到作品，而不是那些没有艺术价值的载体[2]。网络传播方式与传统的载体发行方式相比无疑具有显著的优点，用户可以只购买自己喜欢的特定歌曲，不必为音乐支付额外的载体成本，不必为购买载体支付额外的交通成本，销售商也不必担心载体本身带来的物流成本和产品积压风险，正是因为网络传播的诸多优点，网络技术出现后，唱片产业就出现了持续的下滑趋势。著名市场研究公司NPD集团娱乐行业分析师克拉普尼克表示，数字音乐的市场逐步扩大，而传统唱片销售则不断缩水。目前数字音乐销售的增长率为15%至20%，而CD销售以同样的速率滑坡，因此到2010年底，数字音乐销售将达到与CD销售相当的水平[3]。那么按照这一趋势，不久的将来，唱片很有可能就会从我们的生活中彻底消失。

　　在网络传播音乐作品的商业模式中，苹果公司的在线音乐销售模式无疑是其中最为成功的代表，苹果公司的iTunes音乐商店自2003年4月28日上线以来，其曲库容量超过了一千万首，累计售出的音乐更是达到了惊人的一百亿首[4]，而且这个数字还在以每五到六个月十亿首的速度高速增长[5]。目前，苹果公司网络销售的音乐已超过包括传统唱片业和数字音乐在内的美国音乐市场的四分之一，成为全球第一大网络音乐零售商。1 在国内，由于网民消费习惯，支付渠道欠发达以及版权保护现状等因素，未出现类似苹果公司的单曲销售模式，但出现了以彩铃销售为主的A8模式和腾讯为代表的付费增值服务模式，也可谓网络音乐商业模式的有益探索。

　　二、影视作品

　　影视作品的发行方式也大致可以分为三种，第一种是通过放映权实现的院线发行方式，另外两种是DVD光盘发行方式和网络发行方式。和前述音乐作品的传播及盈利模式不同，院线因其影音效果的天然优势、相对较高的普及率以及特有的社交功能而成为电影作品主要的传播和盈利方式。2 另一方面，与音乐作品的传播相似，影视内容的网络传播由于其成本优势以及存储、更新、按需点播的便捷性，正在逐步挤压传统的DVD载体发行方式。

　　网络传播与院线发行之间更多的是一种补充而非替代关系。首先，院线发行方式是一种高成本的传播方式，因此，每年能够进入院线放映的电影数量非常有限。而且，出于竞争和生存需要，院线永远只能播放档期内的热门电影，而网络按需点播的特性决定了通过网络不仅可以传播冷门作品，还可以有效延长热门电影的传播周期。而且，从市场角度，网络传播还能够帮助版权人拓宽用户群，这一点在国内市场尤其具有积极意义。央视经济频道的著名主播芮成钢在一篇博文中谈到，在中国看电影《变形金刚》需要70元人民币，而在美国看只需要8美金，70元是中国人月平均收入的二十分之一，8美金却只是美国人月均收入的四百分之一，也就是说从可支配收入的角度，我们的电影比美国贵了20倍，如果说在美国看电影是消遣的话，对中国人来说则是很奢侈的事情[6]。因此，从这个意义上讲，网络能够帮助版权人以新的商业模式从更多类型的消费群体中获得更大的商业价值。也正因为如此，笔者一直反对在版权诉讼中，依据点击量乘以电影票价格来计算版权人的潜在损失，因为愿意看网络盗版的人不见得有能力支付70元的电影票价格，有支付能力的人也不见得愿意花时间去电影院看一部电影，两种消费在国内属于定位相差较大的消费类型。

　　可喜的是，随着网络反盗版活动的开展，国内的热门影视剧，如《单身男女》、《非诚勿扰》、《让子弹飞》等都在档期内同时出售了网络版权，国内影视作品的网络正版发行体系正在逐步建立。网络服务提供商（下称服务商）从版权人获得作品授权无疑需要付出成本，但目前国内的网络市场中，服务商几乎都是免费向网民提供视频，然后通过视频广告或增值服务来实现盈利。在这一显著变化的背景下，从提供搜索、链接等涉及版权间接侵权的诉讼来讲，并不能仅仅从电影本身的制作投入和热门程度就推定网络免费传播的内容必然侵权。

　　由于支付渠道较为成熟，国外版权网络发行市场比国内更为成熟，也出现了更为多样的网络发行模式，值得我们借鉴。美国国家广播环球公司（NBCUniversal）和福克斯广播公司（Fox）共同投资建立了视频网站Hulu，该网站同时获得了NBC、Fox、Sony80多家制片商的影视作品，其模式是通过自身及合作伙伴（美国在线、雅虎、MSN和MySpace）的渠道为用户提供免费的专业视频。自2007年9月上线到2009年3月份不到一年半的时间，它已经大跨步跃居美视频网站的第六位，据预计其2011年的营收将达到5亿美元。

　　苹果公司也利用其iTunes商店进行电季度中国电子阅读器市场销量达24.91万部，而中国移动也于今年5月份宣布其手机阅读业务正式商用，移动已经联合了包括汉王、华为、大唐电信、方正及美国公司Firstpaper在内的5家终端厂商，在这些公司的电子书设备里内嵌TD-CDMA模块，使得用户可以3G在线阅读或者下载书籍[8]。

　　随着电子阅读的普及，传统的报刊书籍的发行模式大大受到挤压，根据权威机构预测，2015年中国90%的书籍报刊都会被数字发行取代。这个数字乍看有些夸张，根据我们已经形成的阅读习惯，纸质内容无疑更加易于阅读，但如果未来的一代人从小就使用电子书，电子读物占到90%甚至更大的比例也并非天方夜谭。与传统阅读模式相比，电子阅读至少有以下几点优势。首先，电子内容具有便携性，以亚马逊的Kindle 2电子图书阅读器为例，用户能够通过不到60秒的时间影租售服务，销量约为每天5万部，基本模式是新电影3.99美元，经典电影2.99美元，播放的有效期为用户开始观看之后的24小时和下载之后的30天内。其目前的电影库容量2000部、下载量200万次，电视剧集20000集、下载量超过2亿次[7]，也是全球第一大网络电影商店。但这些数字与其在数字音乐销售中取得的骄人战绩相比无疑暗淡无光，究其原因，笔者认为，在影视内容上，苹果公司没有iPod式的优势终端渠道，3美金的价格与8美元的院线体验相比更是没有性价比的优势。

　　三、文字作品

　　文字作品的发行方式，典型的体现为以纸质载体为媒介的发行和网络传播两种模式，随着电子阅读器的普及，电子纸技术的发展以及3G网络发展的拉动，目前电子阅读正在以惊人的速度发展，据清科研究中心最新数据显示，2010年第一季度中国电子阅读器市场销量达24.91万部，而中国移动也于今年5月份宣布其手机阅读业务正式商用，移动已经联合了包括汉王、华为、大唐电信、方正及美国公司Firstpaper在内的5家终端厂商，在这些公司的电子书设备里内嵌TD-CDMA模块，使得用户可以3G在线阅读或者下载书籍[8]。

　　随着电子阅读的普及，传统的报刊书籍的发行模式大大受到挤压，根据权威机构预测，2015年中国90%的书籍报刊都会被数字发行取代。这个数字乍看有些夸张，根据我们已经形成的阅读习惯，纸质内容无疑更加易于阅读，但如果未来的一代人从小就使用电子书，电子读物占到90%甚至更大的比例也并非天方夜谭。与传统阅读模式相比，电子阅读至少有以下几点优势。首先，电子内容具有便携性，以亚马逊的Kindle 2电子图书阅下载23万本图书、报纸、杂志和1000个博客，而近来由人民日报社金报电子出版中心推出的读物《向网吧说“不”——青少年成长必读家庭图书馆》，共汇集了9800多册图书及9000套最新中小学试题。这套读物如依照传统纸制书籍计算重量约为10吨，放置在书架上约占用近500平方米，相当于一个中型图书馆，而电子版本却仅仅只有12张光盘[9]。其次，电子书可以进行检索，面对海量的信息，有效的筛选和过滤信息至关重要，当我们急需获得某项信息时，从一整个图书馆中迅速精确检索到主题相关的内容是难以想象的，但电子内容却可以通过设备很快的做到。

　　四、软件作品

　　传统的软件商业模式是通过发行权实现的盒装软件销售模式，该模式通过光盘等载体的销售来实现软件作品的销售，微软无疑是该模式最为成功的代表。第二种模式通过网络传播权来实现，该模式下，软件的下载一般是免费的，软件提供商通过销售安装或使用过程的授权码实现盈利，目前我们熟知的各种杀毒软件基本上都是通过这种模式来运营。第三种方式叫做SAAS（Software as a Service,软件即服务），该模式是云计算的典型应用方式之一[10]，也通过网络传播权来实现其价值，与第二种模式相比，用户无需在本地下载和安装软件，只需通过浏览器以类似在线看电影听音乐的方式即时调用软件而实现在线使用。可见，SAAS模式还原了用户对软件的最基本也是最简单的要求，不是光盘，也不是下载或安装，而是软件的随时随地的接触和使用，在该模式下，软件提供商也不再通过作品的复制和发行盈利，而是通过软件提供服务进行盈利。现阶段，谷歌以及腾讯是其中比较典型的代表，该种模式与前两种模式相比，由于用户每次都是即时调用软件，软件提供商更新维护软件的成本被大大降低，软件提供商不再需要去大范围的更新其已发售的软件，只需要维护其服务器端的一份软件就足够了。而软件由于变成了服务，对软件的保护也就变成了对用户身份的有效识别，因此该模式也能够有效防止传统盗版行为的发生。也许正是基于这个原因，谷歌大力推广云计算和商业软件的在线化，其推出的Chrome浏览器， Chrome OS，在线Office等系列在线商业软件清晰地体现了其通过在线软件来实现和微软竞争的商业意图[11]。

　　但另一方面，该模式在防止盗版技术的同时，也给我们现有的版权制度带来了一些新的问题和挑战，传统模式下对软件的保护主要是对源代码和目标代码的保护，非法复制、修改等侵权行为也主要针对源代码和目标代码进行，SAAS模式下，由于无需对代码进行复制即可实现软件作品的使用，侵权的形态也相应的转化为仅针对内存中的代码进行修改。内存中的代码属于目标代码的映射，但往往处于动态变化之中，且软件进程中还包含调用的系统动态链接库，因此，在修改权侵权的认定中产生了一定的争议。百度与珠穆朗玛侵犯著作权与不正当竞争一案3中 ，法官已率先对网页作品的动态修改问题进行了论述，认为“在互联网环境下，修改他人作品的方式既可以静态修改，也可以动态修改，既可以本地修改，也可以异地修改。同时，既可以直接修改，也可以间接修改。”。类似问题的司法定性在SAAS模式下将会涉及软件著作权人的核心利益，需要我们的司法解释或正在进行的著作权法修改中给予回应。

　　基于上述四类作品传播和使用方式的显著变化，我们可以发现在现代传播技术的影响下，版权商业模式正在由传统的以复制发行权为核心的模式逐步过渡到以传播权为核心的模式，而我们的版权法无疑还停留在以载体为基础的复制权、发行权为核心的结构模式下，显现出了严重的滞后性，笔者认为，在未来的《著作权法》修订过程中，应对下列问题做出调整和回应。

　　第一、扩大网络传播权的范围，将广播权合并进入信息网络传播权，参照WCT第八条的规定，建立通过网络向公众提供作品的大传播权的概念，避免出现我们已经列举了十七项著作权，但对于未经授权的网络定时播放仍然用第十七项的“著作权人应当享有的其他权利”来救济的尴尬局面。

　　第二、在完善著作权集体管理和法定许可收费制度的前提下，将网络转载报刊已发表的作品纳入法定许可的范围。目前发生的网络著作权案件中，未经授权使用文字和图片作品占到相当大的比例，相关纠纷标的额大都很低，事实也比较清楚，如此多的案件通过司法途径解决无疑是司法资源的极大浪费。将网络转载纳入法定许可可以大大地降低纠纷的发生，但无疑应配套完善著作权集体管理制度和法定许可的收费制度，否则利益平衡的天平将被严重打破。

　　第三、将《计算机软件保护条例》合并进入《著作权法》，以专章的形式就软件作品的特殊性进行规定，明确对内存中目标代码及其转化形式予以保护，前述SAAS模式的探讨已体现出了著作权法对在线化和服务化软件保护的严重不足。侵权人可以通过技术手段绕开对源代码和目标代码的修改而实现对与之相同效果的软件修改。如果不对类似的修改行为的违法性予以确认，以软件提供服务的商业模式将难以为继。

　　结语：

　　纵观版权制度发展的历史，传播技术每发展一步，复制的门槛就降低一次，版权人对作品的控制力也就相应的有所下降，但同时，版权人也获得了一种更为高效的作品传播方式，也有了一种以新的传播方式获得收益的可能性。网络作为新型的传播技术对传统版权制度的冲击是颠覆性的，0和1“零成本”的复制和传播使得作品彻底摆脱了载体的限制，从而大大降低了作品传播的成本，提高了作品传播的效率，因此，它是传播领域先进生产力的代表。但也正是由于复制的零门槛和去中心化的P2P技术的出现，在网络环境下，版权人对作品几乎处于失控状态。这就要求我国在版权的立法、执法以及司法方面，对权利人给与更多的倾斜和保护。否则，盗版充斥网络，版权人如果不能从作品的网络传播中得到回报，就不会再有创作新作品的动力，网络传播技术就算再高效再便捷，也会成为无源之水、无本之木。

　　但同时我们也应该看到，网络新技术给著作权人带来了新的商业模式和机会，前述国内外版权人运用新技术传播作品并获得收益的范例已经清晰地说明了这一点。但现阶段，网络产业自身发展时间还比较短，产业链尚不成熟，其产生的收益与传统的模式相比还比较小，因此，它的出现和对传统发行市场的不断蚕食造成了版权人阶段性的收入下滑，这也是新旧传播技术交替时必然出现的阵痛期。回顾美国版权法发展历程，录像机技术出现以后，版权人对用户利用录像机只录内容不录广告、任意改变作品观看时间的做法感到无比恐慌，但美国联邦最高法院最终以使用录像机录制电视节目构成对版权作品的“合理使用”，索尼公司出售的录像机具有“实质性非侵权用途”并不构成“帮助侵权”确立并保护了该技术[12]。

　　而其后的历史发展证明，虽然录像机使得版权人对作品的传播方式一定程度上“失控”，但版权人却同时可以通过制作销售录像制品获得大量的市场收入和回报。笔者认为，目前的互联网与唱片、院线等传统的作品传播方式的“冲突”实际上类似于当时的历史状态，那么，目前我国正在酝酿中的版权法修订以及相应的司法和执法也应该顺应这一趋势，在保护版权人利益的前提下，也要给新技术一定的发展空间。

　　德国著名法学家约瑟夫？科勒有一句至理名言，“永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。”IFPI前主席，百代前高管珀？埃里克-约翰森与其观点不谋而合，“没有人可以在与新科技的抗争中获得胜利”，“如果整整一代人都已经违反了版权法，那么我们唯一能做的事情就是找到更好的解决方案。”[13]这里“更好的解决方案”一定不是禁止或者阻碍互联网传播技术发展和应用的制度和措施，而是修订版权法以适应新的情势。

　　网络发行的“零”成本优势，及其相比传统发行方式无可比拟的便捷和高效决定了它必将是取代一切的版权内容发行方式。因此版权人应该顺应历史潮流，在打击盗版的同时，建立起自己的正版网络发行渠道，以顺应广大用户对数字内容的消费需求，否则如此多的用户需求得不到满足，网络反盗版很难取得根本性的成效。同时，我们的版权法律制度在网络传播权为核心的商业模式变化中也应做出相应的制度调整和创新，以更好地适应和促进先进传播技术的发展。




【作者简介】
司晓，单位为中南财经政法大学知识产权学院、腾讯公司。汪涌，单位为中国人民大学、北京金诚同达律师事务所。


【注释】
[1]陈锦川.今年网络版权案件的数量增长幅度较大[EB/OL][2010.06.03]//ip.people.com.cn/GB/141383/177175/10620601.html.
[2]梁清华.网络环境下的知识产权保护[M].中国法制出版社,2004:40.
[3]苹果iTunes已占美国音乐销售量1/4[N/OL].世界计算机,2009[2010.06.03]//it.icxo.com/htmlnews/2009/08/19/1373083.htm.
[4]苹果iTunes音乐下载量达100亿次[EB/OL][2010-05-03].//tech.sina.com.cn/it/2010-02-25/08503879096.shtml.
[5]iTunes去掉商店内音乐的数字版权DRM保护[EB/OL][2010-05-03].//www.yxmzx.net/Mobilegames/iPhone/135225.html.
[6]中国电影票比美国贵20倍——谁之过?[EB/OL][2010-05-03].//blog.iqilu.com/50154/viewspace-6221.
[7]2003年的今天:iTunes音乐商店上线[EB/OL][2011-05-09].//tech.sina.com.cn/it/2011-04-28/15205462426.shtml.
[8]中国移动宣布其手机阅读业务正式商用[EB/OL][2010-05-19].//tech.hexun.com/2010-05-13/123691755.html.
[9]数字图书将超过传统印刷媒体[EB/OL][2010-05-10].//finance.sina.com.cn/chanjing/b/20041209/11201213395.shtml.
[10]云计算[EB/OL][2010-05-19].//baike.baidu.com/view/1316082.htm?fr=ala0_1_1.
[11]微软云端Office对决Google![EB/OL][2010-05-19].//money.163.com/10/0519/09/67100DF500253G87.html.
[12]王迁.“索尼案”二十年祭--回顾、反思与启示[EB/OL][2010-05-19].//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335580768.
[13]Ex-EMI Boss Says Fighting Piracyis Useless'[EB/OL][2010-05-03].//www.tomsguide.com/us/EMI-Boss-Piracy-Fight-Useless,news-3482.Html。