【出处】《法人杂志》2009年第1期
【关键词】网络；版权产业；版权保护
【写作年份】2009年


【正文】

　　如今，互联网可以说已经走进了我们的生活之中，正在改变我们每一个人的生活方式，我们在享受互联网技术为我们带来的便利的同时，也不得不忍受这个技术给我们带来的痛苦。用狄更斯的一句话来说，这是一个最好的时代也是一个最坏的时代。

　　一个新时代

　　所谓它是一个最好的时代，我们确实要承认网络技术给我们带来信息传递和获取的极大的便利。而且网络本身就是一个产业，它已经成为21世纪知识经济发展的工具，据我所掌握的资料，到今年上半年，中国的网民人数已经达到了2.5亿，这是一个什么概念呢？今年上半年与去年同期相比，净增9100万人，这是相当于一个半德国的总人口，净增是56%。第二个数据，到今年上半年为止，中国互联网的商业规模达到了146亿，而在2001年，互联网的商业规模只有3000万。

　　我们现在正在看到，美国去年发生的次贷危机，今年引发的金融危机，有可能成为一个震动全球的经济危机。然而，我们看到，在中国拥有了2.5亿网民的支撑，互联网这个产业的发展将会是方兴未艾、势头良好。所以我说这是一个最好的时代。

　　但是，我们不得不承认这是一个最坏的时代，因为互联网技术已经打破了传统的版权所有者、传播者和使用者之间的利益格局。

　　就互联网领域来说，我认为传统的电影业、音像业和出版业，与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。实际上我们看到在网络业务方面，基于网络视频、网络音乐、网络新闻、网络购物、BBS、博客这些网络技术无一不涉及到版权问题。

　　据北京高院07年上半年的统计，当年受理的版权案件一共达到1700多件，涉及到网络版权纠纷的占到了75%，所以用一句形象的话说，在网络时代所产生的这样一些法律纠纷，是影视公司最揪心，网络公司最闹心，版权公司最开心。如果说几年前网络版权的纠纷还是山雨欲来风满楼，现在我觉得是急风骤雨势未休，所以网络版权纠纷在所难免。

　　在这里，我想讲三个最重要的网络版权问题。

　　搜索引擎服务商的法律问题

　　首先我谈谈搜索引擎服务商的法律问题。搜索引擎可以说是网络技术及其商业模式运用当中最普遍的一个问题，搜索引擎涉及到音乐搜索、视频搜索、图片搜索、图书搜索以及关键词搜索，除了关键词搜索以外，其他几个搜索都涉及到版权问题，而关键词的搜索还涉及到商标和反不正当竞争问题，现在问题在哪里呢？

　　搜索引擎的服务商在为用户提供搜索和链接服务的时候承担什么样的法律责任？现在有一个条例专门规定了避风港条款，问题是对这个避风港条款是仁者见仁，智者见智。比如说05年百度一案是百度胜出，08年迅雷一案是迅雷败诉，完全是不同的结果，但是都涉及到搜索引擎服务商所承担的法律问题。我觉得要害问题就在于如何理解避风港条款。

　　数字图书馆的责任问题

　　数字图书馆也是互联网时代所参考的一种商业运作模式，而且这种商业运作模式可以说方兴未艾、势头良好。但是由此产生的版权纠纷问题也是接连不断，最早应该追溯到2004年英国的政治教授状告数字公司，非法地把他的作品搬上了数字图书馆，供他人付费使用。

　　去年发生了几百个学者状告超星，今年就更厉害了，今年有两起非常有影响的官司，一共有148个博士和硕士状告万方，紧接着又有100多个硕士和博士状告中国学术期刊网，因为这两个数字图书公司把中国的硕士、博士论文未经允许进行数字化处理，由此就带来了数字图书馆的商业模式，是一种著作权法上的合理使用还是侵权使用的问题，数字图书馆应该承担一个什么样的法律责任？

　　我们国家的数字网络传播条例对数字图书馆的合理使用有着严格的限制，它必须具备三个条件：第一是范围上有限定，也就是说进行数字化使用的图书仅限于是本馆馆藏的图书；第二，目的上有限制。你这种使用必须是为了保存和展览这些版本的需要；第三，使用上有限制，它限制于非营利性使用。但是我们看到，现在的数字图书馆的商业运作模式，除了少数有公立目的以外，绝大多数都是以营利为目的，就是说一种商业化的运作模式。它是通过对图书进行数字化储蓄或者叫数字化扫描，然后归档到数字库之中，供网民付费使用。

　　由此我们看来，虽然看着它是合理使用，但是我们的法律又没有规定这种法定许可使用，所以说数字图书馆通过授权许可才能加以使用。

　　授权许可使用是一个海量授权，很难做到，由此带来了上述一系列的官司。在这里想到的酷狗，他也有数字馆的模式，但是它的命运完全不一样，酷狗有一个图书搜索的商业模式，它也是对图书进行数字化扫描，然后制成文档，归到酷狗的图书数据库，供用户进行检索，对于被检索的图书，用户可以免费阅读6页的内容，免费阅读完了之后可以通过酷狗提供的销售图书的链接，直接到供应商那里购买纸质的图书，这是酷狗的一种图书搜索的商业模式。

　　酷狗07年在中国开始营运，目前还安然无事，但是美国的情形不妙，早在3年前，美国的作家协会、美国的出版商协会已经把酷狗告上了法院，打了3年的官司，今年下半年达成了和解，现在达成和解的结果是什么呢？酷狗必须要支付1.25亿美金给作家协会、出版社协会以及相关的协会，同时达成一个新的协议，酷狗可以有权继续对这些图书进行数字化处理，来满足用户的搜索链接，由于图书搜索所产生的销售、广告以及其他相关的收入，67%归原来的版权所有人，33%由酷狗所享用。酷狗这种商业模式和我上面谈的3个纠纷，引起了我们的一些思考，它至少涉及了3个问题。

　　第一是对公益性的数字图书馆我觉得应该扩大合理的使用范围，不要限制的过于严格，这是一个问题。

　　第二是对一般性的数字图书馆未来的著作权法的修正案可以考虑增加法定使用的有关条款。

　　第三是应该考虑数字环境下，就是网络条件下的文字作品的授权问题，可以成立文字作品的集体管理组织来解决海量作品授权问题。这都是未来的著作权法修正案所要解决的。

　　版权保护措施的合法性问题

　　第三个问题是版权作品技术保护措施的合法性问题。

　　目前大家或多或少都关注了微软公司的黑屏问题，此前看到网上现在正在流传一个笑话，微软公司的黑屏是一个小时给你黑一次，黑一次你就可以休息一小会儿，好处在哪里呢？现在头也不昏了，眼也不花了，走路有劲了，身体倍儿棒，吃什么都香。说微软公司真是人道，在真心的呵护你的身体。

　　这是一个黑色幽默，其实现在网民对于这个微软公司的黑屏措施可以叫做义愤填膺，我们也注意到北京的一些律师正在跃跃欲试，我们的用户要控告微软，有的说黑屏的措施构成侵权，有的说危害了我们的信息安全，还有的说已经构成了反垄断。当然，律师如何来进行诉讼，我想他们的经验比我更为丰富，在这里作为一个学者对律师如何起诉谈一点看法和想法。

　　首先我谈版权问题，版权诉讼肯定涉及了两大问题，第一个是诉讼主体的问题，第二个是诉讼标的问题，其实就是技术措施的问题。诉讼主体解决你所代理的客户，也就是软件的用户能不能够成为诉讼主体。

　　我认为盗版软件的使用者不构成合法意义上的微软用户，恐怕我和很多人的观点不太一样，因为义愤填膺谴责微软是非常容易的一件事情，但是作为律师代理这个官司的话，我觉得更多的是需要理性的思考。我觉得诉讼的主体肯定是权力的主体，就本案而言，它限于正版软件的使用者。换句话说，盗版软件的使用者不适用合法意义上的微软用户，关于盗版软件的使用者我以为又分为两种情况：

　　第一种，使用者不知道也没有合理的理由应当知道使用的软件是盗版软件。一般来说，这一类的使用者他不承担赔偿责任，因为他不知道和不应该知道。他以为购买的是正版软件，结果买的是盗版软件，他主观上应该说没有太多的过错。在这种情况下，他可以不承担赔偿责任，但是不可以说这类用户没有责任。

　　根据著作权法的规定，根据计算机保护条例与信息网络版权的有关规定，该类用户应该承担停止侵权，销毁非法复制品的责任。据来自微软公司的统计，中国使用盗版软件的用户大概20%属于此类，为此，微软公司采取一个救急措施为了保护他们的合法权益，如果说他停止使用这种盗版软件，他可以持合法有效的票据到微软公司的客户部来更换一套正版软件。这是第一类使用者。

　　第二种，使用者明知使用的软件是盗版软件，应该说这一类使用者肯定不构成合法意义上的用户，明知盗版软件而使用之，我想他就是一种侵权行为。

　　所以，我认为所谓的黑屏，用微软公司的术语来说，实际上是一种正版增值的验证措施，你可以接受这个验证，也可以不接受这样一个验证，如果接受了这样一种验证，而且又是使用的盗版软件，他就给你一个警示的措施。

　　因此，我认为验证的使用对象应该是WindowsXP的正版用户，只有他们才能够成为合法意义上的用户。当然这种正版软件包括我刚才讲的20%，我购买的正版软件，实际上买的是盗版软件，他不知道和不应该知道，明知道是盗版软件而故意使用之，不属于合法意义上的用户。

　　以上我讲的是诉讼主体的问题。

　　第二个问题，我谈谈诉讼的对象，就是黑屏技术措施的合法性。软件技术措施指的是利用加密技术来制止未经许可和法律容许而采取的解密行为和有效的技术手段和方法，简单来说，权利人要求对自己的版权作品有数据库，采取加密的保护方式。而侵权人，或者说盗版软件的作者是采取解密的方法，或者说规避技术措施的方法。

　　一般来说技术保护措施包括了控制接触作品的技术措施，控制使用作品的技术措施，控制传播作品的技术措施，以及识别非授权作品的技术措施。在这里我要说一下，技术措施本身不是版权所有人的一项权力，而是维护自己权力的一种手段，是一种保护权利的手段。

　　在这里我要说明一下，前一段时间很多人指责微软公司是一种私力救济，这种私力救济不合法。其实我认为采取保护的技术措施，作为一种私力救济手段已经为国际公约和中国的相关法律所认可，所以这种技术措施是有法律意义的，也是有法律依据的。

　　接下来，我们要看这种技术措施是合法还是不合法的。有人认为，这种技术措施只能使用在前，不能防护（使用）在后，也就是说你可以使用加密保护的技术措施，而不能在销售软件之后采取补充的技术措施。

　　我认为，对技术措施既可以在事前采取，也可以在事后补充，关键这种措施的性质应该是保护性的、警示性的，而不是进攻性的、破坏性的。有人把黑屏的措施跟2000年江宁公司采取的技术措施来进行类比，我认为是不合适的，江宁公司的杀毒软件最终造成什么呢？造成死机，造成数据的消失，它是一种破坏性的。关于版权问题我就讲到这里。

　　另外还有两个问题我在这里简单的概括一下我的观点，我认为微软公司这种黑屏的措施引起我们法律思考的不仅仅是一个版权问题，还应该有深层次的思考，就是信息安全问题。微软公司作为国际上最大的软件提供商，它确实在利用自己的市场资本定位，它有害于或者存在危害我们信息安全的这样一种可能。




【作者简介】
吴汉东，中南财经政法大学教授。