《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就该就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于这一规定，在法学界还存在着不同的看法，本文就此问题谈一点粗浅的看法。

　　一、权利性质

　　对于这一问题目前理论上存在不同的观点。一种观点认为，此权利的性质是一种特殊的留置权，不同于《担保法》规定的物权留置；另一种观点认为，从该项权利的不需要占有、控制标的物的角度，认定其为抵押权。2002年6月11日，最高人民法院通过了关于建设工程价款优先权问题的批复。该司法解释在肯定了《合同法》的规定的同时，进一步明确了建设承包工程的工程价款优先于其他民事权利工程价款对建设工程优先受偿权的法律性质，尤其是对建筑工程价款优于抵押权和其他债权。根据这一规定，其他建设工程也可参照执行。根据这一司法解释，上述观点只是对该项权利表面特性有所揭示，未能从本质上阐明这一问题。

　　笔者认为《合同法》第286条规定的承包人的优先权即属于特种债权的优先权，即法定债权优先权。要弄清承包人的优先权法律性质，首先应了解什么是优先权。所谓优先权，是指当不同性质民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定，优先于其它民事权利实现的民事权利，可见，民事优先权是一种民事权利，具有下列特征：A、法律规定性，即民事优先权设立和优先权之间顺序是由法律来规定的，如留置权人对依法占有标的物的留置和变现优先受偿，是由担保法作出规定，不是由当事人约定和创设；B、顺序优先性，是指该权利强于其它没有优先权的权利，比其它没有优先权的民事权利优先实现；C、公示性，由于优先权大体都为物权上优先权和具有物权性质的特种债权上的优先权，因此根据物权公示原则，一般民事优先权都有具有公示威者的外部特征，如抵押权要办抵押登记。D、具有从属性和不分性。是指民事优先权不是独立一项权利，它的发生和存在是依赖于一定债权发生与存在为前提条件的，且以标的物全部受偿，不受债权部分清偿或部分转让的影响。其次，该优先权不于同担保物权，其主要的区别是，特种债权优先权，尽管肯有对抗第三人的效力，但却不是物权，仍属于债权。担保物权以主债权存在为生效条件，特种债权则是一种独立民事权利，它不仅比普通债权优先受偿，甚至比担保物权优先受偿。这是因为，担保物权所保证债权性质往往是普通的，而承包人的价款则往往是非曲直管理费和劳动报酬等，具有法律赋予先烈地位和充分保护的理由。因此，它是一种区别于担保物权优先权和其它民事优先权的一种独立的民事优先权。

　　二、权利成立的条件

　　1、 主体条件。

　　《合同法》第269条规定：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。那么，勘察、设计、施工合同的承包人在发包人未按约定支付价款时，是否均可依据《合同法》第286条享有优先权呢？也就是勘察、设计、施工合同的承包人是否均为承包人优先权的权利主体。笔者认为，施工合同的承包人毫无疑问是承包人则不是该权利的主体。这是因为，首先勘察、设计合同承包人履行合同享有对发包人价款的债权性质和内容与其它合同当事人债权无实质性区别，只属一般债权，无需法律特别保护，而施工合同承包人享有的价款债权，往往是自己垫付的费用和工人的劳动报酬，因此需法律特别保护，赋予特种债权性质；其次，《合同法》第286条所保护的债权则为工程价款，而勘察、设计承包人对发包人价款的债权在《合同法》条文表述上称为费用，不称工程价款。只有施工合同价款才称为工程价款；最后也是最为关键的是，承包人优先权的标的物为建设工程而勘察、设计合同的承包人在发包人拒付合同价款时，建设工程尚不存在，不具体行使优先权客体对象，在施工合同承包人价款未获履行时，建设工程则已经竣工完成，此时，才有就工程折价、拍卖优先受偿的可能。因此，勘察、设计合同承包人的合同价款只是一般债权，不属《合同法》286条保护范围，行使承包人优先权的主体只限于施工合同的承包人。

　　2、内容条件，具体可分为积极条件和消极条件。

　　行使承包人优先权的积极条件：⑴发包人未按合同约定支付工程价款。这也是承包人行使优先权首要的实质条件，如果发包人已按约支付工程价款，也就自然不存在需要行使优先权的必要。同时，行使优先权所要实现的债权，应是依合同期限已届满的。如施工合同中，双方约定，工程价款可分期支付，而分期的债权又尚没有到履行期限，则承包人也不能行使优先权。⑵承包人应发行催告义务，且发包人在催告的宽限期内仍未支付工程价款。首先，发包人未按约定期限支付价款，承包人尚不能立即行使优先权，应向发包人催告，即敦促发包人履行到期工程价款，并在催告时给予发包人履行工程价款的一个宽限期。只有发包人在宽限期内仍逾期拒不支付工程价款时，承包人才能行使优先权，将该工程折价或拍卖以优先受偿。至于宽限期的具体时间，在司法解释作明确规定之前，只能由法官根据工程的性质和发包人所欠数额等情况酌定。

　　3、行使承包人优先权的消极条件。

　　《合同法》对于妨碍承包人优先权行使的情形缺乏必要的明确规定，这必将导致司法实践中对理解、适用优先权产生不同的认识和做法，甚至出现同样案件出现不同判决结果。笔者根据《合同法》286条规定及有关法理，认为有下列情形的不使行合优先权。⑴包人的债权不明确、有争议的。承包人行使优先权以实现工程价款，必须首先已按合同规定履行全部合同义务，即工程按期竣工，并验收合格。双方为此已进行工程决算，使承包人工程价款明确，包括违约中责任达成共识，如承包人自己违约，致使发包人依合同拒付价款，或双方对工程价款有争议的，承包人不能行使优先权，只有就工程价款与发包人达到一致或依法诉讼就工程价款被判决确认后才能行使优先权。⑵建设工程的性质不宜折价、拍卖的。任何权利的行使，都不得违反法律规定或者公序良俗原则。承包人的优先权的行使也不例外。在发包人不能按约付款时，如建设工程属国家重点工程军事工程等特殊工程时，承包人是不能将该工程折价或拍卖以优先受偿。这是标的物特殊性质对承包人优先权行使的限制。⑶当事人在合同中约定承包人不能行使优先权的。建设工程施工合同当事人能否约定，发包人未按时支付价款时，承包人不能行使优先权。对此，《合同法》286条也未作规定。



　　笔者认为，承包人有的优先权虽然是法律规定的权利，不是当事人约定的权利，但不论是法定或约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利、当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示，法律都不可干预，这是当事人意思自治原则的体现。因此，如没有导致承包人不能正确表示意思的情形，在合同中约定，承包人在工程价款未按时清偿时，不得对建设工程折价或依法拍卖优先受偿的，应认定该约定有效。在遇有发包人不能支付工程款时，承包人不能行使优先权，也不能事后反悔以优先权是法定为由主张合同约定无效。⑷承包人未在法定或约定的期限内行使的。建设工程的施工合同中，如果当事人已约定承包人行使优先权期限的，则根据前述当事人意思自治原则，应认定为有效。据此，作为承包人就应按约定期限行使优先权。如若逾期不行使的，优先权即消灭。承包人的工程价款由特种债权变为一般债权，不再享有对工程折价、折卖的优先受偿权。至于承包人优先权行使期限，法律目前尚无规定。当然，这应是承包人优先权立法的一个缺陷（理由后面待述）。笔者认为，将来《合同法》的修改或司法解释，应对此加以规定，以此平衡承包人权利与其它债权人和担保物权的利益。

　　三、权利实现的方式和清偿顺序

　　1、 优先权的方式：

　　第一、协议方式。 根据《合同法》286条规定，发包人不能按约支付工程款的，如无约定或法定限制优先权行使情形的，承包人可与发包人协议以建设工程折价。具体协议时，既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人，也可折价转让给第三人。只要双方折价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的，其它债权人可以根据《合同法》有关规定，对折价抵偿行为请示撤销。

　　第二、申请人民法院拍卖。发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时，依据《合同法》第286条应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖。否则，由此造成损害应负民事赔偿责任。

　　2、清偿顺序

　　首先，我们来看看普通债权的清偿顺序。承包人的价款虽系债权，但因法律赋予其优先权，因此，当发包人存在若干优先权人时，承包人就该工程折价、拍卖优先其它债权受偿。对此是不难理解的。

　　其次是与抵押权之间的清偿顺序。我们知道，发包人为筹集建设资金，往往以其开发建设工程为标的物设定抵押贷款。此时 ，当承包人依法行使优先权时，即出现同一建设工程存在二个权利，在这二个权利发生竟合时，其优先受偿顺序如何确定，法律未作规定。 一般而言，抵押权系担保物权，优先于普通债权受偿，普通债权不能对搞担保物权。但承包人工程价款不是一种普通债权，承包人的权利基础是承包人的劳动、管理及垫付的建筑材料等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款，则也就不享有建设工程完整的所有权。而抵押权正是以建筑物的存在为基础的，因此，承包人应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款权利，这也是符合民法原理中的公平原则。因引，笔者认为，承包人工程价款不仅优先与其它债权，还优先于抵押物权受偿。

　　第三，与商品房预售购买人请求权的清偿顺序。我国法律是允许开发商依法定条件将其开发的商品房对外预售，并在预售后登记备案。预售房屋一经登记备案，商品房的购买人对开发商请求权即享有对抗第三人的效力，这实际上是借用物权公示手段运用于债权上请示权，使这种请示权具备了物权的排他效力，从而确保购买人债权实现。可当该请求权与承包人的优先权发生竟合时，如何确定优先顺序，在上述最高法院的司法解释对此作出具体地规定。即消费者购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人。这一规定，体现了我国民事立法的公司平则，照顾弱小群体的利益，基本上符合我国的国情。

　　总之，承包人享有就工程价款的优先权，是由《合同法》286条直接规定的，其权利的成立和行使既不需登记公示，也缺乏必要约束和限制。因此，随着承包人对该项权利行使，在保护了承包人工程价款同时 ，也不可避免地会威胁到其它债权人的利益，甚至导致优先权的滥用。故有必要在将来的立法中和实际执法过程中不断探索和完善。