1999年3月合同法颁布，该法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题，保障承包人工程价款债权的实现具有积极的意义。但由此而产生的理论和实务上的相关问题一直存在争论。2002年6月11日，最高法院做出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对这一规定的适用做出具体的解释，但对于建设工程承包人优先受偿权的法律属性的认识仍未给予明确界定，本文拟就此做一些探讨。
目前，对合同法第286条所规定的权利的性质主要有三种看法。一是不动产留置权说；［1］二是法定抵押权说；［2］三是法定优先权说。［3］（一）不动产留置权说根据《担保法》的规定，留置权是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事保管、运输、加工承揽等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。
有学者认为，《担保法》将留置的财产限于动产，债权人不能对诸如房屋等不动产行使留置权，不利于保护债权人的利益，尤其不利于保护建设工程施工合同中承包人的利益，因此《合同法》扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。其依据主要是?一建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，应适用承揽合同的规则，因此建设工程施工合同中的承揽人的优先受偿权应是对建设工程的留置权。另外，《担保法》第84条第2款也规定“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定”，而《合同法》第286条正是法律赋予建设工程施工合同的承包人享有法定留置权?二《合同法》第279条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，在发包人未按约定支付价款的，发包人无权要求接收建设工程，显然承包人有权拒绝移交工程并行使留置权。承包人在行使《合同法》第286条规定的优先受偿权时，并未向发包人移交工程而实际占有工程。因此，承包人拒绝移交建设工程行为而要求行使优先受偿权的法律后果与承包人直接要求行使留置权的法律后果是一致的。
其实，留置权在不同国家的立法中地位也不同。同为大陆法系，在德国其仅为债权效力的一种，性质上类似于同时履行抗辩权；在瑞士、我国大陆及台湾地区，留置权与优先权一样，同属于法定担保物权。而在实行统一优先权制度的国家，留置权通常无独立地位，民法典中也无专章或专节规定，如法国、意大利；即使认为留置权为独立物权，亦不承认其有优先受偿性，如日本。可以认为这些国家的优先权之功能涵盖了留置权的效力范围。
笔者认为，就我国的立法状况而言，建设工程承包人优先受偿权的权利性质不宜认定为留置权。主要有以下几点理由：一是《担保法》第84条第2款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则，将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；二是虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，不仅理论上而且立法实践中，历来将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不能混为一谈；三是留置权不仅以占有标的物为其成立条件，而且以占有标的物为其存续条件，而根据2001年11月最高法院对该条的批复，合同法第286条规定的权利不以占有为条件，不论占有与否，建设工程承包人均享有优先受偿权。持上述观点的学者也不在少数。
（二）法定抵押权说此说以梁慧星教授为代表。参加了合同法起草的梁慧星教授曾专门发表文章介绍了第286条起草情况，认为其性质应该是法定抵押权。［4］据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，合同法第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，也未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。全国人大法工委提出的合同法试拟稿也规定了承包人对建设工程有法定抵押权。只是在最后的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于修改《担保法》或出台司法解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，才出现未直接表明该权利就是法定抵押权的情况。梁慧星教授特别强调，所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成3种不同观点，最后采纳了优先权主张的说法是完全不符合事实的臆测。
所谓法定抵押权，是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权，一般来说，抵押都是当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权。可见，法定抵押权只适用于例外情况。［5］民法学界通说认为，在我国法定抵押权尚属空白。但也有的学者认为，法定抵押权在我国现行法律中已经得到了承认。［6］我国《担保法》第36条规定?“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”这种伴随成立的以国有土地使用权为客体的抵押权或者以地上房屋为标志的抵押权，完全是基于法律的直接规定，不依当事人双方的意志为转移，因而属于法定抵押权。该理解目前在学术界争议比较大。
反对该说的学者认为，法定抵押权说有两个问题比较难处理。一是抵押物的登记公示问题。这是目前能否将??合同法》第286条权利性质认定为法定抵押权的最大障碍。我国《担保法》包容了抵押登记生效主义和抵押登记对抗主义两大立法原则，《担保法》第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”同时《担保法》第43条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”因此，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，方有对抗第三人的效力。一般抵押权如此，法定抵押权更应是如此。但《合同法》第286条并未规定承包人对建设工程的优先受偿权需要登记，且只有登记后承包人才能对抗第三人。在法定抵押权与一般抵押权并存时，登记公示的冲突是非常明显的。根据《担保法》第54条“抵押物己登记的先于未登记的受偿”的规定，如果一般抵押权登记在先，是否意味着一般抵押权先于法定抵押权受偿。如果该观点成立的话，那么设立法定抵押权的目的就不复存在了。因此法定抵押权的观点实际上是突破物权设立的“先来后到”原则。二是与《担保法》规定的担保物权体系的冲突。我国担保法只就法律行为设立抵押权作了规定，并未规定因事实行为产生抵押权的情况。也就是一说，根据《担保法》的规定，抵押权只有通过约定才能产生。目前的担保物权体系是抵押权和质权通过约定产生，留置权通过法定产生。而将《合同法》第286条设立的权利归入法定抵押权，将造成抵押权既可以通过约定产生，也可以通过法律规定产生，显得整个物权担保体系不够和谐。
赞成该说的学者认为，物权法理论中，抵押权分为一般抵押权（意定抵押权）和法定抵押权。前者由双方当事人通过订立抵押合同并经登记而取得，后者是在特殊情况下，法律为保证债权人的利益而设定，只适用于例外情况。由于是“法定”，当然不必以登记为要件，而比登记更具有公示性。在两种抵押权并存的情况下，通说认为，法定抵押权优先于一般抵押权，否则，设立法定抵押权的目的就不存在了。当然，这个“例外情况”要在我国《担保法》中找根据似乎不容易，因为我国物权法尚未出台，担保法体系也不够完善，而在瑞士、我国台湾地区均有立法例可循。
（三）法定优先权说所谓“优先权”，又称先取特权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的，就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予的特别保护。［7］法定优先权说认为，建筑工程价款优先受偿权实际上是立法者权衡各种利益基于特别保护基本的社会利益而做出的特别规定，它的本质是法定优先权。具体表现在：第一，最高法院的批复第1条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”第10条又直接称之为“优先权”，并规定了6个月的行使期限。依民法理论，抵押权作为担保物权，权利人可以自由支配，并没有相对的时效期间。可见，“批复”并没有把建筑工程价款优先受偿权规定为抵押权的意思。第二，从立法目的和社会学解释分析，合同法第286条通过设立该权利来谋求与发包人的利益平衡，同时，承包人的利益中还包含着劳动者利益（工资），对承包人利益给予优先保护，将其他的抵押权及一般债权退居其后，有利于建筑企业及时回笼资金，避免了资源闲置，同时也保护了劳动者的生存权利。
赞成该说的学者认为，优先权依据法律的直接规定取得，弥补了赞同《合同法》第286条规定的权利是法定抵押权观点的缺陷，即优先权与留置权一样都是法定取得，而不是约定取得，且优先权无须登记就具有对抗第三人的效力。因此，既然《合同法》草案中原条文设定有法定抵押权，但后来条文中的却未再出现法定抵押权，而只表明优先受偿权，不能根据现有《合同法》第286条的规定就推定该条权利就是法定抵押权。
实际上，优先权在世界各国不同的立法模式中，其权利性质与法律地位大不相同。
优先权制度最初起源于罗马法。近代民法以法国民法典为代表的立法中，规定有较为完备的优先权制度。这种模式下，优先权制度在民法典中以专章或专节予以系统规定；享有优先权的债权人得就债务人的特定或一般财产优先于其他债权人，甚至于抵押人受偿；优先权的性质与抵押权、质权一样属担保物权的一种。这种立法模式有比利时、意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙等国从之，其影响波及亚洲的日本、我国澳门地区、非洲的阿尔及利亚，美洲的巴西、委内瑞拉等国。在这种模式中，优先权除具备担保物权的从属性、不可分性、价值权性、物上代位性等基本特征外，还具有以下特征：第一，担保债权的特殊性。优先权所担保的债权，理论上常被称为“特种债权”。它们与其他债权的区别在于：除债权人的清偿利益外，特种债权还体现了公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策。［8］第二，法定性。优先权自产生至消灭，其权利变动几乎全部基于法律的直接规定，少有意思自治原则适用的余地，故被称为法定担保物权。第三，客体的相对特定性。优先权从种类上，可分为一般优先权与特别优先权。特别优先权，如动产买卖优先权、不动产建设优先权等，其客体自始即为特定的动产或不动产，其特定性与一般物权无异。一般优先权的客体，于成立时仅概括地存在于债务人不特定的动产、不动产或总财产之上，在优先权实行前，此项财产处于不断变动的状态，并不能具体到某一特定财产上，故仅具有相对特定性。第四，无须公示性。优先权的秘密性与客体的相对特定性是其区别于法定担保物权的留置权的主要特征。近现代民法中这一特征已渐趋缓和，这主要体现在优先权的保全与对抗方面，对于某些种类的特别优先权（尤其是不动产优先权）而言，虽然其成立不以登记为要件，但未经登记的优先权不能保存其效力或不具备对抗一般债权人或登记债权人的效力。
但是，以德国民法典为代表的立法模式中对优先权没有系统规定，不成为一项完整的制度，仅存在于某些特别法中（如海商法）；优先权虽有优先于其他债权人受偿的内容，但在性质上被认为是特种债权所具有的特殊效力，而非独立的担保物权，因此相关权利行使时无优先于抵押权、质权的可能。德国模式有瑞士、我国台湾地区等从之。在德国模式下，他是以其他制度解决优先权要解决的相类似的社会问题的，比如禁止扣押及扣押保护制度、清偿顺序制度、法定质权、法定抵押权、留置权等不难看出，在这两种立法模式中，优先权的性质和地位不同。反对该说的学者就认为，我国没有统一的优先权制度，为了体现公平、正义的理念和保障社会利益、公共利益以及人权的立法政策，我国采取了其他多种制度，例如：《民事诉讼法》第204条和《企业破产法（试行）》第37条规定，在拨付破产费用（共益费用）后，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用和破产企业多欠税款享有较其他普通债权优先的清偿顺序；《民事诉讼法》第222—223条还有类似于德、瑞立法模式下的禁止扣押制度，规定在执行过程中对被执行人及其所抚养家属的生活必需费用和生活必需品应予以保留；《破产法》第34条规定了共益费用和诉讼费用的优先受偿权；《担保法》第56条规定了土地使用权出让金得于拍卖划拨的国有土地使用权所得价款中，优先于抵押权受偿（相当于不动产出让优先权）。此外，《担保法》还针对保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同规定了留置权；其中，只有《海商法》和《民用航空器法》以特别法的形式明确规定了船舶优先权和民用航空器优先权，并明确为担保物权。2001年新修正的《税收征收管理法》第45条规定了税收的一般优先权，即税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
在我国的这种立法模式下，优先权并非独立的权利类型，其产生依赖于特定的法律关系，其法律性质亦取决于基础权利的性质。如果将合同法第286条规定的权利定性为优先权，将不利于对承包人债权的保护。在这种立法模式中，价款的优先受偿权是基于建筑工程承包合同而产生的，仅具有债权性质的优先效力，不具有排他性，承包人可以拒绝发包人的交付请求以及对抗普通债权人，但无法对抗抵押权人。这一结论显然与最高法院对合同法第286条的批复不符。最高法院在批复中规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
究竟合同法第286条规定的权利属于什么性质呢？笔者认为，关键在于各国的立法体例不同。正如前述留置权在不同国家有不同的法律地位一样，实际上法定抵押权和优先权并没有本质的区别。两种观点均有立法例可循。我们可以从国外的立法例来考察该权利究竟应如何认定。
瑞士、台湾地区等将建设工程承包人的优先受偿权规定为抵押权。例如，《瑞士民法典》第837条规定?为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权，享有法定抵押权。我国台湾地区民法第513条规定?“承揽人之作为建筑物或其他土地上的工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就该承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记?或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值度内，优先于成立在先得抵押权。”
法国、日本等民法规定为优先权。《法国民法典》第2103条第4项规定?建筑师、承揽人、泥瓦工与其他受雇于建筑、重建或修缮建筑物、水渠或其他工程的工人，如经建筑物所在管辖区内的民事法院依职权任命的鉴定专家事先作成的笔录，确认与所有人宣告拟建的工程有关的场地的状况，并且工程完工后最迟6个月内已由同样依职权任命的鉴定专家的验收，即对工程有优先权?但优先权的总额不得超过第二次记录确定的价值，并限于转让不动产时及由于所进行的工程而增加的价值。日本将建设工程款作为不动产先取特权加以规定，《日本民法典》第327条规定?“不动产工事的先取特权。工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。”在该项优先权取得上，日本民法和法国一样，规定必须进行登记才能保有优先权，没有登记的不持有优先权。规定工程前必须登记费用的预算额，但实际的工程费用超过预算额时，其超过部分，先取特权不存在。在工程方面产生的不动产的增加额，可以享有先取特权，但在加入分配时必须由法院选任的鉴定人进行评估。当建筑工程款优先权与抵押权相竞合发生冲突时，建设工程款先取特权的效力，“可以优先于抵押权而行使”。［9］德国比较特殊，他与瑞士、台湾地区一样没有统一的优先权制度，同时也没有法定抵押权的概念。其部分原因在于德国民法典突出不动产的绝对地位，强调不动产的公示性，因此，法定担保物权难以涉足于不动产之上。在不损及公示原则的前提下，他是以保全抵押制度（《德国民法典》第1184条）给予某些债权以特殊保障的，其适用范围即包括建筑工程承揽人对承揽建筑的保全抵押，如《德国民法典》第648条规定?建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其因合同产生的债权，可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权。
从上述国家或地区对建设工程的优先受偿权的立法看，有的国家规定为法定抵押权，而有的国家规定为优先权，德国则以保全抵押制度解决，其原因在于不同的国家或地区在设计担保物权体系上的不同。主张担保物权体系包括优先权国家如法国、日本等，均将承包人的优先受偿权定性为优先权?而主张担保物权体系不包括优先权的国家和地区如瑞士、我国台湾地区等，均将建设工程承包人的优先受偿权定性为法定抵押权。
梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》中的担保物权体系并不包括优先权，且在“抵押权”一章中并未明确法定抵押权和约定抵押权之区分。但该章第一节“一般规定”的最后一条?第338条?规定?“本章关于抵押权的规定，适用于其它法律所规定的抵押权。但其他法律所规定的抵押权不同于本章规定的，从其规定。”换句话说，如果立法机关最终认定《合同法》第286条是法定抵押权，而该法定抵押权在物权法中没有规定，仍然按照《合同法》第286条规定进行处理。值得注意的是，一该议稿的说明认为“所谓其他法律所规定的抵押权，例如海商法所规定的船舶抵押权，民用航空法所规定的民用航空器抵押权”，实际上是将《海商法》第22条规定的船舶优先权和《民用航空器法》第19条规定的民用航空器优先权认定为特别法上的抵押权。按照梁教授的理解，《合同法》第286条优先受偿权也就是属于特别法上的抵押权。
王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》设有优先权制度，并将《合同法》第286条规定的权利性质设定为建筑物承包人的优先权?第543条?，属于特定不动产优先权。其立法理由是承包人的价款债权是因不动产的建设直接发生的，所以应允许其优先从该不动产的价值中受偿。有意思的是，王利明教授在2000年第5期《法学》发表的《抵押权若干问题的探讨》一文中，却很明确将《合同法》第286条规定的权利解释为法定抵押权。从这个角度看，法定抵押权与优先权的区别仅仅在于担保物权体系的设置，而两者真的没有本质的区别。
学者们的争论是正常的。在《物权法》出台前，担保物权体系如何划分的争论仍将持续，最后取决于最高立法机关。随着《物权法》的出台，“担保法中的担保物权要归入物权法，保证制度要归入合同法，合同法中关于代理的规定要归入总则，涉及物权的规则要编入物权法中”。⑧也已有不少学者主张将优先权制度引入我国未来的《民法典》中，⑨如果《物权法》最终是按照梁慧星教授或王利明教授提出的《中国物权法草案建议稿》中的各自思路制订的话，《合同法》第286条规定的权利性质应当在《物权法》出台后有一明确的说法。
注：
［1］人大复印资料《民商法学》2000年第9期，张学文《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，第33页。
［2］人民法院报2004年4月16日，第3版，赵一波《建筑工程价款优先受偿权的法律属性》。
［3］人大复印资料《民商法学》2001年第9期，梁慧星《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，第13－14页。
［4］沈达明，《法国、德国担保法》，中国法制出版社2000版，第92页。
［5］王利明，《民商法研究》（修订本）第1辑，法律出版社2001年版，第442页。
［6］徐武生，《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第363页。
［7］郭明瑞、仲相，《我国未来民法典中应设立优先权制度》，《中国法学》2004年4月，第37页。
［8］徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第105页。
［9］王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》；郭明瑞、仲相，《我国未来民法典中应设立优先权制度》，《中国法学》2004年4月；申卫星，《我国优先权制度立法研究》，《法律评论》1997年第6期。
唐海雄
