【出处】人民法院报
【关键词】最高额抵押；法律规则
【写作年份】2012年


【正文】

　　司法实践中应当注意，在担保法体系下还有一个特殊情形，即担保法与其《解释》之间的效力层级关系问题。

　　一般情况下，司法解释不得与法律抵触是基本原则。但是，由于担保法的固有缺陷而在有关立法机关的安排下所出台的担保法《解释》之有关内容已远远超越了担保法的规定甚至是与之相抵触的，尽管如此亦必须优先适用《解释》而不是原担保法。实际上，担保法《解释》与物权法亦有不合之处，对此当然应当优先适用物权法。因此，目前我国大陆地区关于调整担保物权的规范性依据的效力层级应当遵循“物权法---担保法解释---担保法”的效力顺位原则，这是我国立法体系中的一个特例。

　　最高额抵押法律关系的法定解除方式也是司法实务中的一个问题。笔者认为，最高额抵押作为担保物权的一种，其应受到物权原因行为和物权变动行为两项法律要素的制约。

　　根据物权法定原则，物权的取得、审理及消灭均受物权法定原则的制约，故消灭一项不动产担保物权，应当首先构建受合同法调整的物权原因行为方面的法律关系，如签订抵押解除协议；其次应实施受物权登记制度调整的物权变动行为，即到法定登记机关办理抵押注销登记。只有如此，才能在法律上最终确认对该抵押法律关系构成有效解除。实务中，申请抵押注销登记一般要求权利人应当提交原权属证书、他项权利证书，相关合同、协议、证明等文件，由抵押双方当事人或其委托代理人到原抵押登记机关共同办理注销登记。在涉及银行贷款时，尚需由银行出具还款证明；若抵押后未发放借款的，需提供解除抵押合同书等法律文件。

　　实践中，有的银行仅仅以“退还”抵押人“他项权证”的方式来表示其已经解除了与抵押人之间的抵押法律关系，但这实际上并不符合物权法定原则。因为抵押双方并未完成该担保物权消灭的“变动行为”即注销登记，故只有抵押双方之间对某宗抵押法律关系的消灭既存在原因行为又存在变动行为的，才能构成对抵押法律关系的有效解除。

　　最高额抵押合同具有独立的“主合同”效力，其特殊性还在于其自身具有独立性，不得将其性质界别为普通抵押中的“从合同”。以银行借贷业务为例。最高额抵押合同一般会给银行设定了一项法律义务，即当借款人根据该合同的授信而提出借款要求的，银行应当在约定的额度内按照借款人的需要承担发放贷款的合同义务。此时，发放贷款是银行的义务而不是权利，因借款人已经提供了足额的对价即“最高额抵押”，银行拒绝放贷将构成对合同义务的违反。

　　由于最高额抵押所担保的是“未来债权”，故在设定最高额抵押担保时除对既存债权的“特约吸收”外，一般不存在象普通抵押中的“借款合同”这一形式上的“主合同”法律文件，故银行不能依据普通抵押法律关系中的主从合同原理来对最高额抵押合同的独立性进行抗辩。




【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。