【出处】人民法院报
【关键词】最高额抵押；法律规则
【写作年份】2012年


【正文】

　　最高额抵押是金融业实务中的一种常见担保形态，在其他交易类型中亦十分多见，故最高额抵押系一种重要的担保制度。担保法对最高额抵押法律制度中的权利规则规定的过于简约，担保法《解释》给予了一定的补充完善，物权法的规定相对更加合理而明确。

　　应当注意区分最高额抵押的一般法律规则及其特殊法律功能。

　　根据物权法对最高额抵押法律功能的最新界定，最高额抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。可见，最高额抵押既有普通抵押中“优先受偿”的一般性特征，也有其独具的法律功能。

　　最高额抵押的特殊性在于，一是其所担保的债权发生数与单笔发生额是动态的，不是在签订最高额抵押合同时能够像普通抵押担保那样将债权特定化；二是其设有“债权确定与决算期制度”。最高额抵押受“债权发生期间”和“最高额”两项合同因素的双重制约，故其实际担保额可能等于或小于最高额，但绝不可能大于最高额。普通抵押的债权确定是在设立抵押时即明知的，没有单独的确定与决算期制度；三是其所担保的债权是“将要连续发生的”，而普通抵押所担保的债权则是既存的和特定的，而且是可以早于、同时或晚于普通抵押的设定日而发生的。

　　最高额债权的“连续发生”只能是一种“可能性”而非对必然性的约定。如借款人与银行在某项信贷债权的合同履行中，虽然借款合同本身可以给借款人一个较高的授信。但当银行在审查借款人的实际借款申请时，有可能因各种原因而未实际足额发放所授信的贷款。显然，贷款未足额发放的责任应归结于另一法律关系调整，不影响最高额抵押项下债权发生的“或然性”特征。

　　物权法有一项“但书”性规定，即“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。笔者认为，适用这一“旧债吸收”制度显然隐含一项前提条件，即该笔最高额抵押法律关系的设定并不仅仅是为吸收既存债权服务的，应是在不影响某一最高额抵押的“动态性”和“最高额”功能的情形下“吸收”了一部分已被特定化的既存债权。否则，如系单纯为吸收旧债的话，则仅需设立普通抵押中的“补充抵押”即可。

　　此外还应注意两点：一是根据担保物权的一般原理，最高额抵押制度除适用其特殊的法律制度外，还可以适用一般抵押权的制度规则，但以其不与特殊规则冲突为前置条件。二是市场主体设定质押担保的，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权的设立与司法裁判规则可以参照物权法关于最高额抵押权的有关规定。(未完待续)




【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。