【摘要】民间高利贷是否应当入罪、如何入罪一直存在争论。司法机关在办理相关案件过程中通过层层请示的方式获得了最高司法机关以非法经营罪定罪的书面答复，并由此从文本传导至司法判决并被司法机关所不断效仿。民间高利贷以非法经营罪入罪反映了刑事司法中行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动，从根本上来说是对罪刑法定原则的极大破坏。私放高利贷等民间金融问题的根本在于我国的金融体制与制度设计没有充分考虑民间自由融资的客观需要。而动用刑法手段惩罚民间高利贷，则是忽视了非刑事法律对社会的调节功能，过于依赖刑法对社会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。
【关键词】民间高利贷；非法经营罪；罪刑法定原则；民间金融

　一、问题的提出

　 高利贷是民间借贷的一种形式，但无论是我国的民事法律还是刑事法律，都未给高利贷以准确定义。就目前来说，学界对民间高利贷有多种观点：第一种观点认为，放高利贷就是民间借贷超过银行利率的行为；第二种观点认为，放高利贷就是民间借贷超过法定界限的行为，不能简单以银行借款利率作为参数，应因地制宜制定出指导利率，超过指导利率的上限即为放高利贷；第三种观点认为，放高利贷就是民间借贷超过正常利率的行为，而这里的正常利率是根据《民法通则》和有关法律精神，本着有利发展生产和稳定经济秩序以及公平正义原则确定。[1]2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《通知》）中规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”由此，我们一般将民间高利贷界定为发生在自然人与自然人之间以及自然人与单位之间的借贷利率超过了银行同期贷款利率4倍的情况。应当说，因高利贷自身属你情我愿的双方自愿行为，而且存在有利于资金使用、刺激经济发展等特点，虽然国家层面出于利息管制的需要，对超过金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍的部分不予以保护，[2]但并没有影响高利贷的长期存在。

　 近年来，受2008年全球金融危机的影响，人民法院审理的民间借贷纠纷数量迅速攀升，大量民间借贷背后隐含着市场对资金和资本需求的同时，也伴随着大量的“高利贷”现象和非法集资案件的增加，导致群体性事件、恶性追债案件频发。[3]也正因为如此，有论者主张应当对民间高利贷行为进行刑法规制，从实然层面上，其在刑法的理论上完全符合犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。[4]而反对者则主张民间高利贷不应当入罪。因为民间高利贷犯罪化有违契约自由、意志自治的基本精神，民间高利贷是市场经济下的必然产物，其存在具有相当的合理性，因而不具有应受刑罚处罚的社会危害性，也不能将民间高利贷认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。[5]而就在理论上还在争辩的同时，司法实践中被冠之“首例”追究高利贷刑事责任的报道不断涌现。[6]由此，民间高利贷是否应当入罪？假如民间高利贷应当入罪的理由成立，那么应当如何入罪？这些都成为刑法学者所需要去面对和回答的问题。

　 二、该当何罪：民间高利贷入罪的理论逻辑

　 （一）民间高利贷入罪的理论基础

　 应当说，高利贷一向被人们咒骂，古今中外莫不如此。借高利贷的人迫于条件不得不忍受这种剥削；放高利贷的人不劳而获，坐享其成。一方是穷人，是弱势群体；另一方是有钱人，是强势集团。事情的不合理、不公平显而易见。也正因为如此，我国刑法学界早在上世纪80年代，便开展了对“高利贷”人罪的理论研究。基于当时的社会环境和学术语境，刑法学者认为，高利贷这一历史上与不法经济活动有着奇特不解之缘的丑恶现象，故态复萌，并且具有许多与过去不同的新形式和新特点。比如：挪用公款放高利贷，将非法所得，化公为私，骗取贷款高利转贷，牟取暴利，设立地下银行，非法经营高利存贷业务，从中渔利，等等。这些违法犯罪活动严重危害我国社会主义经济秩序，并给国家和集体财产造成很大损失。[7]还有学者指出，在资本主义国家，高额利息也要受到限制。如《法国民法典》规定，“约定利息得超过法定利息，但以法律未禁止者为限。”我国是社会主义国家，禁止和打击高利贷不法行为是党和国家的一贯政策，这种行为不仅严重扰乱了国家金融管理活动和正常的经济秩序，而且常常诱发经济犯罪，其社会危害性十分严重，因此应当将其纳入法制轨道加以调整和限制，以保护正常借贷，打击非法借贷。[8]为此有学者借用马克思的《资本论》进一步指出，“高利贷不改变生产方式，而是像寄生虫那样紧紧地吸在它身上，使它虚弱不堪。高利贷吮吸着它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生产在每况愈下的条件下进行。”[9]惩罚放高利贷行为，是社会主义有计划的商品经济的必然要求；也是调整产业结构、平抑物价的需要；还是维护社会稳定的需要。[10]

　 进人21世纪，随着我国经济快速发展，市场对金融资本的大量需求与我国金融体制改革的滞后形成了突出的矛盾。民间借贷的制度性压制不仅导致我国金融市场难以满足广大中小企业的融资需求，而且忽视与限制了市场主体的财产权利与融资自由权利。[11]在此背景之下，民间借贷特别是民间高利贷问题不断涌现，对此刑法学界有人认为应当对高利贷行为进行人罪化处理，理由是高利贷危害极大。一是高利贷侵害借款人利益，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的4倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱，本身是对财产权益的极大侵害。而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中。就中小企业借款人而言，高利贷虽然通过及时发放资金，能解决中小企业暂时困境，但中小企业同时给自己套上了沉重的枷锁。二是民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争，严重扰乱市场经济秩序。此外，国家通过信贷的发放，可以准确了解资金需求情况，从而利用银行利率的杠杆作用，调整国家的金融政策，更好服务于国家经济的大局，因为高利贷都是地下进行的，无从掌握，它的大量存在抢占了部分资金市场，使得国家无法准确了解资金供需情况，削弱了通过信贷调节金融政策的杠杆作用。同时，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。三是高利贷是刑事犯罪的重要诱因。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁、恫吓、非法拘禁、故意伤害等方式。由此，为追讨高利贷而引发的刑事案件日渐增多，高利贷成为诱发社会不安定的重要因素之一，对社会上的各类非法活动起了推波助澜的作用。[12]

　 客观地来说，高利贷因其存在诸如破坏正常金融管理秩序，给中小企业造成过重负担，诱发并伴随涉黑、涉恶等重大刑事犯罪而备受诟病。据重庆市高级人民法院统计分析，截止到2010年4月，黑社会性质组织以公司面目向合法经济领域渗透，或表面以合法企业形式存在，实际从事黄赌毒、高利放贷等违法犯罪活动，或以违法犯罪手段实现垄断经营，是“涉黑”犯罪的新特征（具体可参见图一）[13]。主张对发放高利贷行为予以犯罪化处理很大程度上应当是源于这一因素的影响。（二）民间高利贷人罪的路径分析学者们在论证民间高利贷应当入罪之后，分别都提出了相应的入罪方案。有学者对现实中的高利贷现象进行了细致的类型化分析，并针对不同的行为特征提出了不同的处理方法。当然，这样的分析是一种法律适用的规范性分析。按照当时的《刑法》规定，其得出的一个重要结论便是以投机倒把罪论处。[14]当然也有学者对此表示不能认同，认为发放高利贷的行为与投机倒把罪存在较大的差异，只能类推适用该罪名，但是这样不利于打击此类犯罪，因此建议，在《刑法》“破坏社会主义经济秩序”篇内单列放高利贷罪。[15]此一观点，得到了其他学者的认同，指出发放高利贷的行为，是指违反金融管理法规，凭借自己手中的货币或者实物，以超出国家金融法规的利率贷放，牟取暴利的行为。并在此基础之上，进一步明确设计了相应的罪刑规范：“第××条：违反金融管理法规，以营利为目的，发放高利贷的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者可以单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”[16]

　 1997年《刑法》修改后，相应的破坏社会主义市场经济秩序犯罪在立法中得到了细化，为此，对民间高利贷行为的入罪问题，学者们也相应地提出了自己新的思路和方法。有人主张在《刑法》中增设职业放高利贷罪，以加大对非法贷款活动的打击力度。其中，职业放高利贷罪的主体应指那些以放高利贷为常业的经营者，不包括一般民间高利率借贷活动中的贷款人。罪与非罪的分水岭只能基于实际获利。同时增加诸如与黑恶势力相勾结，利用其索债、逼债的；采取犯罪手段索债、逼债的；为他人的犯罪行为提供资金周转的；专门为参赌人员提供赌资的；因为逼债而致人重伤或死亡的等加重处罚情节。[17]与此相反，有人主张，应当通过司法解释，将民间高利贷行为纳人非法经营罪进行打击。《刑法》第225条前3项规定了3种非法经营行为，第4项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了难以一一列举的非法经营行为，才有此举。立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前6种非法经营行为同等重视的程度了。民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。此外，对于“不得高于银行同期利率的4倍”这一指导性意见，这一规定，不能仅规定在《通知》中，也应将其法律化，与将高利贷犯罪化的条款一同出现在刑法中。[18]

　 三、司法意见到司法判决：民间高利贷入罪的司法路径

　 （一）民间高利贷人罪的规范性探源

　 理论上的争论并没有阻止司法机关对私放高利贷定罪的脚步，但即便是司法机关，在对民间高利贷行为是否定罪以及如何定罪并非没有疑问。在司法机关办理目前被称为“高利贷第一案”的湖北武汉涂××涉嫌非法经营一案（以下简称“武汉涂××案”）中，最初的公安机关便是经过层层请示得到了公安部的批复：“涂 ××等人或假借中国农业银行武汉市××支行及未经批准成立的武汉市××区工商联互助基金会之名，或用武汉市××贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市××贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融业务活动。1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定：‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂××等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第225条第（四）项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”[19]而这一批复也是征求了最高人民法院和中国人民银行的意见后才拟定的。实际上，公安部给湖北省公安厅回复的内容就是建立在最高人民法院刑二庭给公安部经济犯罪侦查局回复[20]的基础之上的。相应的，中国人民银行也针对此一情况对公安部进行了回复：“武汉市× ×贸易有限责任公司未经中国人民银行批准，以‘武汉市× ×区工商联基金互助会’、‘武汉市农业银行× ×区支行’以及‘涂××’等名义，采取签订‘借据’的形式，主要从事向单位或自然人发放高息贷款等金融业务活动。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3、4、5条规定，我行认为，该公司属于非法金融机构。涂××以个人名义高息发放贷款1亿多元的行为，属于非法金融业务活动。”[21]可以看出，对该问题的认识最终都归结到1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》[中华人民共和国国务院令（第247号）]，该文第3条将非法金融机构界定为“未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”第4条将非法金融业务活动界定为“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

　 综合最高人民法院、公安部、中国人民银行三家单位对该问题的认识来看，基本达成一致的是，涂××等人假借银行及未成立的基金会，或者以公司、个人名义，运用公司或者个人自有资金，向他人非法发放高息贷款的行为，依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》属于从事非法金融业务活动。其行为属于《刑法》第225条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且由于其情节严重，应当符合非法经营罪的构成要件。很明显，这非常符合我国《刑法》“非法经营罪”作为“小口袋罪”的定罪逻辑，即首先看经营行为是否违反国家规定；其次是看经营行为是否“严重地”扰乱了国家市场秩序；第三要看该非法经营行为是否达到了“情节严重”的程度。[22]应当说，最高人民法院与公安部相互之间通过司法机关内部请示协调机制，使司法机关在对运用自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任时，获得了体制上的认同和形式上的合法性。而这样的入罪路径，实际上多少也得到了部分学者的认同，2002年11月28日武汉大学法学院教授马克昌等人作出的《关于涂××等人涉嫌擅自设立金融机构罪的初步法律意见书》得出的结论是：“根据所提供的证据，经过讨论我们认为，涂××等人已经涉嫌构成擅自设立金融机构罪。”而随后的进一步意见则为：“非法经营罪更适合一些”。[23]

　 （二）民间高利贷入罪的司法解读

　 正是因为有了上述最高司法机关的答复，湖北武汉涂××一案中的被告人因发放高利贷被以非法经营罪定罪量刑。其判决书对事实的认定为，“武汉市贺胜桥贸易有限责任公司（以下简称贺胜桥公司）于1997年6月注册成立，注册资金为人民币600万元，由被告人涂汉江出资人民币520万元，任法定代表人兼公司董事长。1998年8月至2002年9月期间，被告人涂××、胡×为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂××的个人名义，或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5％、超期按月息9％的利率，以贺胜桥公司、被告人涂××的个人资金、被告人胡×的个人资金，先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元，并从中牟取利益共计人民币114万余元。被告人胡×为帮助被告人涂××发放贷款，先后筹措个人资金人民币68万元，并保管被告人涂××的放贷帐目、资金存折及贺胜桥公司的公章。被告人涂 ××还组织清收队，对于贷款期限届满未归还的进行催收。”在此基础之上，法院认为，“被告人涂××、胡×违反国家规定，从事非法金融业务活动，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。……被告人涂× ×、胡×对外高息发放贷款，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，应当追究被告人涂× ×、胡×的刑事责任。”[24]可以看出，“武汉涂× ×案”中法院的人罪逻辑就是对最高人民法院、公安部、中国人民银行三家单位意见当然的司法传导，而其定罪的理由则在于将行为人的行为界定为“非法金融业务”。随后，因发放高利贷而被以非法经营罪追究刑事责任的新闻不断被各种类型的媒体争相报道，应当说受“武汉涂××案”直接传导效应的当属2004年陕西私放高利贷非法经营案。[25]

　 如果说，相关的批复、答复成为私放高利贷行为入罪的“依据”的话，那么一个个有罪判决似乎更能直接反应出对私放高利贷行为入罪的司法逻辑。以南京邵××、蔡××非法经营案（以下简称“南京邵××案”）为例，一审法院认定的基本事实主要为，“2007年4月，被告人邵××成立南京融龙投资管理有限责任公司，……2007年以来，被告人邵××采用无利息约定或每月2.5％的利息约定的方式与借款人签订固定格式的借款协议书，并由借款人以房产等做抵押或提供担保人，同时办理相关抵押及授权委托手续，再按4％至20％不等的月息和约定的借款期限，将利息直接从本金中扣除，余款给付借款人，但借款协议书上仍然以本金数额为借款额。通过上述方法，被告人邵××先后向丁××、王×等非法借贷315万元，收回本息计162.09万元。……”对上述事实，一审法院与“武汉涂××案”法院采用了基本相同的表述，即“邵××、蔡××违反国家规定，未经许可从事非法金融业务活动，扰乱市场秩序，情节严重，行为构成非法经营罪”。而在具体的说理部分，针对被告人本人以及辩护律师提出的不构成非法经营犯罪的辩护意见，法院进行了比较详尽的论述：（1）根据相关行政法规的规定，未取得金融产品经营许可的组织、个人向社会公众高息放贷的，可定性为非法金融机构和非法金融业务。被告人邵××所设立的融龙公司不具有经营金融产品资质，其以融龙公司为平台，个人向社会不特定公众发放贷款的行为属于非法经营金融产品业务的行为。（2）民间借贷在合理利息的前提下之所以受法律保护，在于此类贷款是一对一特定对象之间的资金借贷，不涉及不特定的社会公众。而未经批准许可的组织或个人从事金融产品的经营行为是面向不特定的社会公众，其必然扰乱正常的金融市场秩序和经济秩序，与民间借贷有着本质的区别。本案中，邵××不仅面向不特定的社会公众高息放贷，将放贷作为其常业，而且放贷时口头约定高利息并先行扣除，后以固定格式的贷款协议掩盖其收取高息之实，影响了正常的经济秩序，具有较大的社会危害性。（3）在刑法规定的非法经营罪中，虽然具体列明了非法经营的三类行为，但还根据客观需要设置了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，司法解释未对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作穷尽式的罗列，其作为兜底条款既然未将非法从事金融业务活动的行为排除在外，结合案情，对两被告人的行为即可认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。两被告人非法从事金融业务活动历时长、次数多、数额大、社会影响恶劣，属于情节严重。[26]随后不久，南京市鼓楼区人民法院在一起涉黑案件的审判中，同样地对私放高利贷行为以非法经营罪进行了定罪处罚（以下简称“南京陈××案”），[27]法院认为，被告人陈××等人已将放贷作为其牟利生财之主业，向不特定的多个对象放贷巨额资金，约定收取明显不合理的高额利息，动辄以暴力、威胁等手段追讨债务，严重冲击了国家金融秩序，严重侵害了相关企业的生产经营，严重破坏了社会正常生活秩序，因此，其高利放贷行为已不属于正常民间借贷之范畴，应认定其构成非法经营罪。[28]同样的，无锡市也出现了一起私放高利贷行为的刑事判决（以下简称“无锡郑×案”），法院认定郑×伙同王×违反国家规定，从事非法金融业务活动，其行为已经构成非法经营罪。[29]

　 应当说，从“武汉涂× ×案”，到“南京邵× ×案”、“南京陈× ×案”，再到“无锡郑×案”，一个个已经生效的司法判例，不仅仅用判决书的形式去贯彻了相关的法律法规、批复答复，更用司法说理的方式告诉我们，刑事司法对私放高利贷行为惩罚的对象抑或关键并不是“高利”本身，而是“私放”行为本身是否具备“经营”的特征，换句话说，就是是否存在私放高利贷的经营行为。因为上述一个个已决案件，包括前面提到的诸如湖南、上海等地以非法经营罪办理的高利贷案件，一个共同的特征便是以公司的形式，或者是通过各种形式的广告向社会公众不特定人群进行宣传，进行高利贷的经营活动。因为就非法经营罪而言，无论是一般条款还是堵漏条款，他们涉及的犯罪行为都应当具有经营属性。如果是与经营无关的行为，自然不能认定为非法经营罪。也正因为“经营”的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售，几乎所有的经济活动都有可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断被扩大的趋势。[30]上述一个个私放高利贷行为的入罪逻辑和判例，便充分展现了非法经营罪的作为“口袋罪”的强大“包容力”。实际上，非法经营罪堵漏条款已经处于失控的边缘，日益成为类似于旧《刑法》投机倒把罪这样的“口袋罪”。从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看，该罪有落入投机倒把罪窠臼的危险。[31]

　 四、刑法内外：民间高利贷入罪的理性反思

　 （一）行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动

　 理论界和实务界之所以不谋而合地选择用非法经营罪来规制民间高利贷行为，一方面反映了非法经营罪本身所具备的“口袋”功能，另一方面也说明了运用现有《刑法》条款去规制民间高利贷行为确实存在一定的障碍。从已有的判例来看，司法机关均是运用《刑法》第225条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也就是我们通常所说的“兜底条款”、“堵漏条款”等来对私放高利贷行为进行规制的。对于这样的兜底条款，学界在提出诸多批评的同时，还有针对性地提出了限制性适用的意见。即对兜底条款的理解必须联系前三项的规定，必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为。[32]因此，从类比逻辑的解释角度来看，兜底条款的行为，首先，必须是经营行为。行为人有成本的投入，追求利润，以营利为目的，是一种经营行为。其次，经营行为的非法性应当仅指违反国家法律、法规有关许可制度的规定。第三，非法经营的性质必须是严重扰乱市场秩序。[33]但即便是这样严格的类比解释，也无法保证该条款的克制性。

　 首先，《刑法》第225条规定的非法经营罪以“违反国家规定”为前提，根据《刑法》第96条的规定，《刑法》所称的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的所有涉及市场管理的规范性文件都可以包括在内。更重要的是，所谓行政措施、命令、决定在行政法律体系中并不属于行政法规，而属于其他规范性文件；制定这些文件的行为，属于其他抽象行政行为，而不属于行政立法。因此，其制定程序较为简易，目前也尚无法律规定的统一程序。但它们同时又大量存在，在数量上和易变性上都远甚于法律、行政法规甚至各种规章。[34]而《行政许可法》第14条规定：“本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。[35]这样，非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，或至少是与此性质相当的行为，经过行政法规、司法解释的扩张，一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。即：不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有更为合适的具体罪名，则可以非法经营罪定罪处罚。换句话说，非法经营罪可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化。

　 实际上，在私放高利贷人罪的过程中，不可忽视的一个环节便是作为行政机关的中国人民银行，该行根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3、4、5条规定，认定私放高利贷的行为该公司属于非法金融活动。也正因为如此，最高人民法院、公安部才得出私放高利贷行为“违反国家规定”的结论。从中，可以清晰地看出行政权向立法权蔓延侵蚀的基本路径，这无疑充分体现了当前中国刑事司法中行政权对立法权的侵蚀与篡夺冲动。而由于刑法中的很多规范要素都同行政法规范相关，属于行政法规范体系所要调控的范围，甚至本身就直接来源于行政法中的附属刑法规范，因而行政解释可能通过某种方式转化成为刑法解释的内容，或者成为司法人员在定罪量刑时的重要参考因素甚至决定因素，发挥间接的权力影响，[36]也就是说行政机关是通过解释行政规范最终实现了对刑法的解释。行政权在前述路径的基础之上，通过行政解释的方式向司法权蔓延，对刑事司法产生影响。这样的危险性突破不仅限于此。例如，1997年新《刑法》生效以后，我国并没有将传销行为入罪化处理，随着1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》,2001年最高法院以批复形式规定：国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布前的传销经营行为不依犯罪论处，国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后仍从事传销或变相传销活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。应当说，这同样是一个很好的例证。

　 其次，还值得注意的是，在私放高利贷入罪的过程中，我们不仅仅看到的是行政权对立法权的侵蚀，更依稀可见的是司法权对立法权的超越与反动。根据我国《立法法》的规定，只有全国人大及其常务委员会才拥有立法权，因此只有全国人大制定通过的刑法典或全国人大常委会颁布的刑法修正案或其他单行刑法或立法解释，才属于刑事立法的范畴，最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释不属于刑事立法。司法机关以解释的名义自行决定刑罚权是否介入某一经济活动显然是对立法权的侵入，将法律没有明文规定的行为解释为刑法中某一罪名的表现形式，因而是创造法律。司法解释对行政违法行为的越位干预，实际上就是司法解释超越了刑法设置犯罪的原意，超出了刑法规定的犯罪范围，把刑事法律的强制力直接侵入到行政违法的领域。[37]但是，无论是个案的适用还是司法解释，虽然它们在实质上同罪刑法定的基本价值相左，但在形式上都具有合法性，因为非法经营罪的法律规范本身内涵的模糊性与不确定性为这种适用与解释提供了形式上合法性，正是规范自身向司法机关、司法人员授予了这种广泛的自由裁量权。就非法经营罪的个案适用而言，如果不存在正式司法解释，司法机关在法律自身的内涵范围内进行自由裁量在形式上就是合法的。这样，越权的司法解释在形式上便披上了合法的外衣。值得注意的是，这种解释不仅与罪刑法定基本原则相悖，也违反《立法法》规定。如果说作为行政机关的人民银行仅仅是将私放高利贷行为界定为非法金融活动的话，那么进一步将其人罪化的便是最高司法机关，而最高司法机关实现其越权的合法化外衣便是“批复”、“答复”。而由此，我们可以清晰地厘清刑事司法权通过司法解释的越权干预从而实现对立法权的超越与反动，这对刑事法治的构建无疑是巨大的破坏和冲击。

　 应当说，“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，它并不能指明行为的客观特征是什么，因为《刑法》分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是，凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认为是严重扰乱市场秩序的行为。民间高利贷入罪实际上最根本的源头便是权力对民间高利贷行为的不能容忍，在非法吸收公众存款、擅自设立金融机构、高利转贷等既有罪名无法适用的情况下，与非法经营罪的无限包容性一拍即合。而这样的司法处理方法，看似遵循了非法经营罪的入罪规则，符合刑法规定，但实际上是对罪刑法定原则的极大冲击和破坏。“非法资金支付结算业务”在完全可以套用堵漏条款以非法经营罪入罪的情况下，仍然进行立法修正明文列入非法经营罪的行为方式的做法，其实足以说明了这一点。事实上，“法定犯的危害评价以行为有无违背相关的国家规定为前提，若不能通过权力的自身运作限制法定犯危害评价中的行政支配性，实质是将危害的界定权完全置于国家之手。在此种背景下，模糊的危害内涵与危害性原则批判功能的丧失，无疑使得国家能够不受阻碍地将任何不服从国家权威的行为犯罪化。这便为假借防止危害之名而行国家压制之实的行径提供了现实的温床。”[38]

　 （二）刑法之外：刑法保障金融安全的错位

　 如果说用非法经营罪来惩罚民间高利贷行为存在突破罪刑法定原则的嫌疑，造成了行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动的话，那么如此想方设法对民间高利贷进行刑事惩罚则更加反映出了当前刑法对经济生活的不当介入与错位干预。在司法运用其惯用的运作模式，形式合法并理由充分地将民间高利贷顺利人罪的时候，同样值得我们重视却又往往容易被忽略的是民间高利贷的获罪判例中所展现出的辩护意见。在“武汉涂× ×案”中，涂× ×辩称其行为不构成犯罪，辩护人则提出被告人涂汉江借给他人的资金，全部来源于其个人私有财产，且并无违法牟利的目的，其行为应属民间借贷行为。同样在“南京邵× ×案”、“南京陈× ×案”中，被告人及其辩护人所提出的辩护意见均是被告人利用自有资金借款给个人以收取利息的行为属于民事行为，行为系民间借贷，不是犯罪行为。应当说，辩护意见中所提及的“民间借贷”或者说是民间金融问题正是民间高利贷沾惹是非的挥之不去的背景。

　 所谓民间借贷或者民间金融是相对正规金融而言的，是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。[39]民间金融在我国当前之所以如此兴盛，原因是多方面的。一方面，随着经济的发展，民间出现了大量的闲散资金，而银行利率不断调整，将闲散资金存入银行无多大利润，而民间借贷的利率较高，最少也超过银行的年利率，一般为10％，有的甚至高于30％。以温州而言，随着2011年以来的银根收紧，民间借贷开始“量价齐升”。短期借款的月息6到8分，半年以上的也要3到4分。6分利换算成年利率是72％,8分利则是96％。根据人民银行温州中心支行的监测数据，2010年10月份的民间借贷平均利率已经达到39.19％。[40]因此，出借人会认为，民间借贷比银行存款收益高，可以不缴银行存款必缴的利息税。这给民间高利贷的存在提供了温床。另一方面，在我国现阶段，个体、民营等不同经济形式蓬勃兴起，处在发展初期，资金需求量比较大，以银行为主体的金融机构，很难满足市场对贷款的巨大需求。而向银行贷款手续比较繁杂、严密，特别是大额资金借贷必须要有合规、足值的担保，加之办理抵押登记费用较高，加大了筹资成本，即便是农村信用社的品牌业务—农户小额信用贷款，贷款灵活方便，但额度过小，根本不能满足需求。资金短缺是制约我国中小企业发展的“瓶颈”因素，正规的金融部门基于成本收益和风险的考虑，不能或不愿意为中小企业提供贷款，而民间借贷资金对解决中小企业融资难问题发挥了重要作用。民间高利贷相对于银行贷款在程序上的简单与时间上的快捷性，借款人在短时间内能筹集所需资金，即使利息高于银行贷款利息，仍有利可图。金融危机导致一批中小企业资金链断裂，而中小企业因为自身存在的弱点和不足，往往无法顺利获得国有银行的贷款。不少经营者为了维持企业运转或生存，只好向高利贷融资。应当说，作为资金的提供方，私放高利贷行为可以为迫切需要资金的中小企业以及相关资金需求方解决资金需求。其实高利贷市场不但不会扰乱金融市场，反而是稳定金融市场的一支力量。[41]

　 应当说，经济领域中的违法行为，刑法不能过早地介入，因为当前我国仍然处在经济转轨时期，而且经济领域的犯罪存在特殊性，用经济处罚能够解决的问题，就不应用刑罚方法去解决。“位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作业过滤原理。”[42]刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。只有当特定违法行为无法被第一次法规范体系有效调整，其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，并且符合第二次法调整的时候，才能将该特定行为纳入刑法干预的范围，并动用刑罚来加以惩罚。经济犯罪的发生和金融管理秩序的混乱、税收管理体制缺陷存在极大关系，主要应当通过加强社会经济管理、增补漏洞来防止这些犯罪的发生，而不能简单地施以重刑、乃至死刑作为管理不善的补偿。事实上，如果金融管理和税收管理的正常秩序没有建立，犯罪就不可避免，死刑也无济于事。[43]相应的，刑法的泛滥往往会压抑市场经济主体的自由和创造性，并为个别司法机关非法插手民事纠纷提供方便，造成刑法适用的“不可承受之重”。

　 改革开放以来，民间借贷随着我国经济的发展而蓬勃兴起，但现行法律并没有为民间借贷提供必要的支持。为了追求特定的政治与经济目标，除低于银行同类贷款利率4倍以下的私人间借款之外，政府对绝大多数民间自发形成的融资活动一直持保守甚至反对的态度。常常以维持金融秩序和防范金融风险的名义对民间借贷进行清理与整顿，对民间借贷活动的规范采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式，使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障，不得不在法律与现实之间徘徊，时常游走于合法与非法的边缘。[44]实际上，民间融资在满足中小企业对资金需求的同时，由于制度变革的滞后造成了相关法律制度的缺失。对民间融资行为的规制多依靠政策引导和行政命令，而政策与行政命令的易变和过于原则导致市场主体对民间融资没有稳定预期，反过来进一步加大民间融资的风险，从而形成相互“促退”的恶性循环。造成这种恶性循环的根本原因，在于政府对民间融资的过分干预和不恰当的管制政策，形成所谓的“金融抑制”。金融特许制度所形成的思维逻辑在于凡是未经监管机构批准设立，从事金融业务的活动均被视为非法。也正是这样的逻辑，让改革中的中小企业面临着两难境地：守法则无法平等地享受到体制允许的资金，生存成为问题；不得已转向民间融资，解决了资金缺口，却发现头上已贴着非法集资的标签。而这样的非法集资则往往会被界定为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪抑或擅自发行股票、公司、企业债券罪。正如学者所指出的，以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理当前的民间借贷，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。[45]

　 在高利贷的产业链上，囊括银行、担保公司、典当行、寄售商、投资公司、租赁公司、民营企业及个人，整个链条环环相扣，共同造就了活跃的民间高利贷。[46]应当说，私放高利贷行为在不断升级的同时，客观上也确实为缓解中小企业资金压力，促进中小企业渡过难关方面发挥了巨大的作用。而在制度和法律风险上，也使得迫切需要资金的中小企业以及个人不再过多地冒着被追究非法吸收公众存款、集资诈骗或者擅自发行股票、公司、企业债券罪刑事责任的风险通过非法集资的方式获取资金。应当说，这已经是在当前的金融体制下，为了不触动现有监管制度、刑事责任体系下的一个较好的解决思路。但对私放高利贷行为运用刑法手段来处理，多少让人觉得是金融错误管制理念的延伸。实际上，私放高利贷等民间金融问题的根本在于我国的金融体制与制度设计没有充分考虑民间自由融资的客观需要，而是以国有企业的融资为中心，金融法律的立法目标及其制度设计首先并不在于实现金融市场的稳定，而是阻止市场性的金融活动。所以，为了维持这种体制性的需要，现行金融法规、政策均严格控制非国有银行和民间金融组织的发展和业务活动。纵观民间借贷法律制度的变迁，总和我国金融秩序的稳定与否相对应，在民间借贷发展较好的时期对其管制相对较少，一旦出现问题就严厉打击。使用刑事手段对私放高利贷行为予以严厉惩处，无疑是这一思路的体现，是对民间金融进行严格控制和打击的一个刑事堵漏，这无疑是“错上加错”的做法。事实上，私放高利贷行为在满足需方资金需求的同时，本身也是存在贷款无法收回的高度风险的，现有的司法判例中也非常明显地体现出这一点，而私放高利贷者行为往往会伴生一些非法拘禁等暴力犯罪也足以说明了私放高利贷者的高风险。一味地对私放高利贷追求刑事责任实际上无疑是对上述问题的视而不见和装聋作哑。

　 五、结语

　 总而言之，对私放高利贷行为进行刑事处罚不能脱离当前对金融安全高压治理，更不能脱离当前现有的维护社会经济秩序稳定的大背景。现有的金融犯罪刑事政策主要思路是希望通过增加罪名、加大刑罚力度的方式不断扩张金融犯罪圈，进而达到控制混乱的金融交易市场、强化交易规则的效果。但20多年来，关于金融安全的犯罪罪名几乎是呈几何级数增长，确实打击了不少金融犯罪行为，但另一个侧面却是金融犯罪浪潮的日益高涨并没有因刑法罪名的大增而得到遏制。追究其犯罪的根源，我们也不能完全归结为犯罪人的贪婪与无视法律，还有部分原因确实是与转型经济的特殊历史条件分不开的，这些企业由于无法获得宽松的、甚至是基本的生存环境，只能通过违法来换取更有利的发展条件。监管机制的缺失是当前大量危害金融安全犯罪滋生的重要原因，如果我们将这一责任转嫁到犯罪人身上，通过加重他们的刑罚来进行补救，无疑是南辕北辙，永远无法真正达到降低犯罪率的目的，反而有损于金融事业的发展，扼杀部分人的创新精神和冒险勇气。[47]忽视非刑事法律、社会管理创新对社会的调节功能，片面理解和强调刑法的功能，过于依赖刑法对社会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。为此，应当打破单一刑事主义金融犯罪治理观与金融法制不健全状态之间所存在的恶性循环。而做到这些必须加快金融法制的健全，并使金融刑法保持适度谦抑。将金融犯罪的刑事防控与非刑事防控机制有效结合，以非刑事防控机制为金融犯罪防控机制中的主要与核心机制。[48]运用刑法手段处理私放高利贷行为无疑是一种错上加错的做法，仅仅也只能是一种权宜之计。

【注释】
[1]参见刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第205页。
[2]最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发[1991]21号）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
[3]参见南京市中级人民法院民一庭：《南京市民间借贷纠纷案件调查报告》，《审判研究》（2010年第4辑），法律出版社2010年版，第157～159页。
[4]参见高东方：《民间高利贷的刑法规制》，《新疆石油教育学院学报》2010年第2期；孙昊、陈小炜、李德仁：《对高利贷行为基本理论及入罪合法性研究》，《中国集体经济》2010年第33期。
[5]参见邱兴隆：《民间高利贷的是是非非—一个泛刑法的分析》, http: //www. criminallawbnu. cn/criminal/info/showpage. asp?showhead= &pkid=28722,2011年3月20日访问。
[6]《上海首次以涉嫌非法经营罪追究放高利贷人刑责》，《工人日报》2010年12月20日；《首例！放高利贷涉嫌非法经营罪》，《南京日报》2010年5月5日；赵文明、吴林芳：《特大地下钱庄涉案数亿 拖垮多家地产公司—湖南以非法经营罪批捕首例高利贷案》，《农村·农业·农民（B版）》2010年第2期。
[7]陈泽宪：《高利贷犯罪探讨》，《政治与法律》1987年第2期。
[8]耿景仪：《以刑法武器惩罚高利贷犯罪的建议》，《法律学习与研究》1990年第3期。
[9]马克思：《资本论》第3卷，第674页。
[10]参见郑孟状、薛志才：《论放高利贷行为》，《中外法学》1992年第3期。
[11]参见张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》2008年第9期。
[12]参见张惠芳、张忠全：《刑法应增设“高利贷款罪”》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第3期；徐德高、高志雄：《增设“职业放高利贷罪”确有必要》，《人民检察》2005年9月（下）；同前注[4]，高东方文；同前注[4]，孙昊、陈小炜、李德仁文。
[13]参见重庆市高级人民法院《重庆的“涉黑”案件审判》白皮书（2010年4月23日）。
[14]同前注[7]，陈泽宪文。
[15]参见邹伟、杨静：《应增设“放高利贷罪”》，《现代法学》1988年第2期。
[16]参见陈兴良：《论发放高利贷罪及其刑事责任》，《政法学刊》1990年第2期。
[17]同前注[12]，徐德高、高志雄文。
[18]同前注[4]，高东方文。
[19]2003年4月8日《公安部关于涂××等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》（公经[2003]385号）。
[20]参见2003年1月13日最高人民法院刑二庭《关于涂××非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》。
[21]2002年12月20日《中国人民银行办公厅关于× ×公司非法从事金融业务活动性质认复函》（银办函[2002]874号）。
[22]张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，《政法论坛》2004年第3期。
[23]徐恺：《民间借贷者涂汉江的非法经营罪》，《21世纪经济报道》2004年7月19日。
[24]湖北省武汉市江汉区人民法院刑事判决书（[2003]汉刑初字第711号）。
[25]《到底是什么送他进看守所?》, http: //news. hsw. cn/2004-11/17/content-1425513. htm,2011年3月20日访问。
[26]南京市下关区人民法院刑事判决书（[2010]下刑二初字第42号）。
[27]“南京鼓楼法院一审判决涉黑案件”，载《江苏法制报》2011年1月6日第A02版。
[28]南京市鼓楼区人民法院刑事判决书（[2010]鼓刑初字第482号）。
[29]参见《“90后”放高利贷构成非法经营罪》，《扬子晚报》2011年3月24日。
[30]参见陈泽宪：《非法经营罪若干问题研究》，《人民检察》2000年第2期。
[31]参见曹坚：《经济犯罪疑难问题与审判政策解析》，上海社会科学院出版社2010年版，第157页。
[32]参见黄寒：《罪刑法定视野中的空白罪状》，《中国刑事法杂志》2006年第3期。
[33]参见周宜俊：《经济违法行为的刑法介入研讨会纪要》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》第7卷，法律出版社2004年版，第306页。
[34]参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第159～165页。
[35]参见刘树德、王作富：《非法经营罪调控范围的再思考—以＜行政许可法＞若干条款为基准》，《中国法学》2005年第6期。
[36]参见林维：《刑法解释中的行政解释因素研究》，《中国法学》2006年第5期。
[37]参见薛进展：《论刑事司法解释对行政违法行为的越位干预》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》第8卷，法律出版社2006年版．第165页。
[38]劳东燕：《危害性原则的当代命运》，《中外法学》2008年第3期。
[39]参见张书清：《民间借贷法律价值体系的重构》，《上海金融》2009年第2期。
[40]参见《揭秘高利贷游踪—地下融资链》，《财经国家周刊》2011年第7期。
[41]参见茅于轼：《重新认识高利贷》，《商业文化》2009年第7期。
[42]梁根林：《刑事法网：扩张与限制》，法律出版社2005年版，第34页。
[43]参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚权结构调整》，《法学研究》1998年第6期。
[44]同前注[11]，张书清文。
[45]参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。
[46]同前注[40]。
[47]参见李娜：《论金融安全的刑法保护》，武汉大学出版社2009年版，第99页。
[48]同前注[1]，刘远书，第105页。
 

  作者  刘 伟
【作者单位】江苏省社会科学院
【文章来源】《法学》2011年第9期