【出处】《现代法学》2011年第4期
【摘要】本文以对Quod principi placuit, legis habet vigorem的正确翻译为起点，还原了帝政分权时期元首与元老院分权、共治的宪政局面，批驳了罗马无宪法论以及私法巨人、公法矮子论，揭示了某些英语世界的作家故意误译上述拉丁短语以彰显英国宪政优越论的阴谋，展示了短语作者乌尔比安的思想体系中的宪政倾向，对延长西方宪政史的时间链条具有特别的意义。
【关键词】罗马宪法；乌尔比安；英国宪政优越论；敕令；元老院决议
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、乌尔比安一句话引起跨世纪国际公案

　　（一）公案的中国版之发生及前溯

　　2世纪下半叶或3世纪上半叶的某一天，按现在的地理观念来说是黎巴嫩人的罗马法学家乌尔比安（Domitius Ulpianus，约170～228[1]）在其法学教材中写下了Quod principi placuit, legis habet vigo-rem（D. 1 ,4 ,1 pr.）一语，当时他根本不可能想到，此语会引起一场跨世纪的国际公案，案底是元首制时期罗马帝国政治结构的性质以及相应的古罗马是否有宪法，以及如果有的话，是何种宪法的问题。

　　这桩公案虽然在欧洲已打了900多年，却是于最近才在离乌尔比安家乡数千公里的中国东北地区呈现于国人。2009年9月25日，在第22届全国外国法制史研究会年会会场，我就山东师范大学程汉大教授的《从普通法历史看英国人的法律智慧》一文中关于乌尔比安的上述短语的译法提出批评。程教授将之译为“凡君主所好为法律”，并从这一误译出发得出罗马法“公法矮子，私法巨人”的结论，进而得出如下结论：罗马-大陆法天生与专制主义有一定亲和力，普通法注定与专制主义格格不入；大陆法制度首先关注的是主权者的特权，普通法首先关注的是个人权利{1}。作为采用乌尔比安这一片段的优士丁尼《法学阶梯》的中译者，我认为应将乌尔比安的这句话译为“君主决定之事具有法律的效力”。这一批评给程教授很大震撼，他走过来对我说，太多的人如此译并运用上述拉丁短语，未料有另外的译法，说自己的译法来自美国学者麦基文的《古今宪政》。我向程教授解释如下：在Quodprincipi placuit,legis habet vigorem一语所处的上下文中，有对君主权力来源的《关于谕令权的王权法》的说明，以及关于君主决定之事只有在具有普遍性的前提下才有法律效力的说明，它们都已证明古罗马不可能赋予君主的任性以法律效力。这时程教授提出，你把《关于谕令权的王权法》为何说清楚了，才能说服我。这是一个挑战，我感到必须做一个详细的研究才能纠正这一流传如此之广，如此具有国际性和解释性的错误。此等错误的国际性表现为它不仅危害中国人，而且危害西方人。此等错误的解释性在于，有的持错论者并非不知自己出错，而是为了一定的功利目的制造并坚持这一错误，为一种普通法系优越论张目。

　　事实上，我在9月25日的发言是我第二次跟对Quod principi placuit, legis habet vigorem的错误理解做斗争。2000年之前，我在教学中经常遇到一些学生对这一拉丁短语作程汉大教授式的解释，我每遇则纠，学生则如此自辩：大家都这么理解此语，这种少对多的局面让我气急败坏地在我的优士丁尼《法学阶梯》中译本的这一短语的译文下加了一个注，其辞曰：“这一句话经常被一些对罗马法极为无知的作者翻译成‘君主所喜好之事就是法律’。在拉丁文中，动词Placere有‘决定’、‘喜欢’等意思。在这一段落中，它显然是‘决定’的意思。上述错误翻译歪曲了罗马法的社会契约论基础。所谓社会契约论，就是关于权力来自人民的授权的理论。事实上，紧接着这句话，优士丁尼就说到元首的权力是通过王权法由人民授予的，这是社会契约论思想的表述。”{2}所幸的是，当年惹我生气者之一，北京大学法学院副教授薛军最近对这一短语有了新态度。2009年10月24 -25日在北京召开的第4届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会”上，他提交了《罗马公法与现代欧洲宪政》的论文，其中对如上拉丁短语采用我的译法，并以注释说明，那些采用另一种译法的人可能并非如我所说对罗马法无知，而是具有扩张皇帝或国王的立法权的目的{3}。此言不虚，在近代民族国家兴起的过程中，一些学者和政治家确实运用过此语为扩张君权张目，以对抗封建主、教会甚至笼罩在数个民族国家之上的神圣罗马帝国的权力。

　　（二）对乌尔比安短语的两种对立理解

　　如前所述，无论是程汉大教授还是我的学生，都讲过大意为太多的人对Quod principi placuit, le-gis habet vigorem一语持与我不同的理解之类的话。确实如此！这里只略举数个欧美作者的观点如下：

　　1．布莱克斯通（1723-1780）。在其《英国法释义》中，他就君权的大小说：“罗马法的规定与我们的法律简直有天差地别的不同，一方面是法律的权威大于国王的权力，而另一方面（如同一位罗马法学家曾表达过的），则是国王的权力凌驾于法律之上。”{4}这位罗马法学家显然就是乌尔比安，他“曾表达过的”，指的是D.1,4,1pr.。实际上，罗马的君权与英国的君权并无不同，都是法律之下的。但布莱克斯通不知是出于无知还是出于故意歪曲，开创了丑化罗马宪法、美化英国宪法的传统。[2]这让我联想到意大利学者打造了拉丁人民的团体主义与日耳曼民族的个人主义的对立作为回击。[3]看来，这两个不同文化集团的学者不断地互相埋汰。

　　2．爱德华·吉本（1737-1794）。对于乌尔比安生存的塞维鲁王朝，他这样描述：“法学家和史学家异口同声地说，皇权的占有并非来自代表们的委托，而是由于元老院已无可挽回地放弃了自己的权力；还说皇帝已经从民法的限制中解放出来。他可以随心所欲地处置他的臣民的生命和财产，也可以把帝国作为他私有的财产任意处理。”{5}此语中的“法学家”显然包括乌尔比安。它尽管未直接援引乌尔比安的文本，但显然是基于对此等文本的曲解得出了上述推论。

　　3.G.H．萨拜因（1800-1961）。他把乌尔比安的片段译作“他（指君主—徐国栋按）所喜爱的都具有法律效力”。一方面，他认为此语是皇帝立法权的依据，因为是君权民授；另一方面，他又认为这种授权是永久性的，因而其喜好就成为法律{6}。在后者的范围内，萨拜因滥用了乌尔比安的文本。

　　4．阿列克斯·托克维尔（1805-1859）。他认为，罗马法曾处处使公民社会臻于完善，又到处力求毁坏政治社会，因为罗马法是一个非常文明然而非常奴化的民族的作品{7}。此语也未提到乌尔比安的片段，但其“罗马法为私法的巨人，公法的矮子”的判断显然基于对此等片段的误读做出。

　　但与程汉大教授和我的学生的宣告相反，有更多的人对Quod principi placuit, legis habet vigorem一语持与我相同或相近的理解，略举数例如下：

　　1．索尔兹伯里的约翰（约1115-1180）。斯人为英国政治学家，他于1159年写成的《论政府原理》在整个西方被认为是有关政府本质问题的最权威着作，他主张君权应受控制{8}。为此，他“……引用了优士丁尼《学说汇纂》中一段关于由罗马人民把权力交给皇帝的着名的话，并且论证说，君主因而是人民的代表或‘代理人’。”{8}347显然，约翰引用的就是乌尔比安的文本，他从中看到的并非君权无限说，而是君权民授说。这当然是正确的理解。

　　2．布拉克顿（1210-1268）。这位英国公法传统的开创者之一把乌尔比安的片段解释为国王除了依法行事外不能做任何事情，他可以立法改变法律的事实与这一原则并不冲突，因为已依法授予他立法权{9}。他认为，并非依国王意志决定的任何事情都有法律效力，只有经他的权贵同伴的建议，在审慎考虑和讨论后，由国王授权正当地确立的事情才是如此{9}{10}。

　　3．巴托鲁斯（1314-1357）。他对乌尔比安片段的理解是：百姓一般总是把他们的主权的行使权授予选举产生的统治者或行政长官群体，但政府不能制定任何与全体百姓一致同意的规章制度相悖的规章制度，未经百姓的授权，则不能为任何立法{11}{12}。

　　4．麦基文（C. H. Maellwain，1871-1968）。前文已述，程汉大教授引用的他对乌尔比安片段的分析是本文写作的缘由，但他在本文中不作为对此等文本的滥用者出现而作为运用者出现，实在因为程汉大教授滥用了他的论述。在其《古今宪政》一书中，麦基文首先表示自己在研读宪政史的过程中，为罗马共和宪法的影响和意义打动{10}34。其次，他认为，罗马宪政的真正本质在于这一古老且深刻的原则：人民，只有整个人民才是法律权力的最终渊源。支撑罗马国家的根本学说及真正的指导精神，是宪政主义，而非专制主义。即使在公元6世纪，优士丁尼的委托人也不能从法律渊源中抹掉该宪政主义{10}46。所以，在他看来，罗马法学核心的政治原则，不像人们常说的那样是君主专制主义，而是这样的学说：人民是国家全部合法政治权力的最终来源{10}50。但麦基文是自相矛盾的，他在其小册子的第三部分讲了上述赞扬罗马宪政的话，到了第四部分，他就开始说罗马专制主义了，他在比较了优士丁尼的蓝本quod principi placuit, legis habet vig-orem, cum lege regia, quae de imperio eius lata est，populus ei et in eum omne suum imperium et potesta-tem concessit与布拉克顿在其拉丁文着作《英格兰的法律与习惯》中对优士丁尼上述句子的改写版nee obstat quod dicitur quod principi placet legis ha-bet vigorem, quia sequitur in fine legis cum lege regiaquae de imperio eius lata est[4]后，认为优士丁尼说的是“君主意志具有法律效力，因为人民用王权法把全部权力都授予了国王”，而布拉克顿说的是“君主意志依据已制定的王权法具有法律效力”。由于前者的理由是“因为人民用王权法把全部权力都授予了国王”(Cum lege regia, quae de imperio eius la-ta est, populus ei et in eum omne suum imperium etpotestatem concessit)，后者的理由是“依据已制定的王权法”(cum lege regia quae de imperio eius lataest )，因此，优士丁尼的话是专制主义的，布拉克顿的话是宪政主义的{10}59。但麦基文遇到了克星，白里安·提尔内（Brian Tierney)认为他的这一分析错了，原因很简单，麦基文没有认真地读布拉克顿的文本才这么说，因为布拉克顿的文本与优士丁尼的文本一样，是抄后者，两者间没有麦基文想象的区别{9}297。读者读了两者的译文后不难得出这样的结论。令人扼腕叹息的是，麦基文的流毒如此之广的英国宪政优越论的基础竟如此脆弱，脆弱到基于错误以及由于消除错误产生的虚无，但它还使一些崇拜者继续受害！顺便指出，麦基文的错误还在于：认定乌尔比安的文本讲到的元首的权力不包括审判权{10}71，实际上，该文本本身中有的“审理”，就是指元首的审判立法。

　　不幸的是，麦基文批驳的认为罗马非宪政的观点以及他自相矛盾的言论中不利于罗马宪政说的部分，借助于他的名着《古今宪政》，容易被人当作麦基文本人的观点。

　　5．约翰·M·凯利(John M. Kelly, 1931－1991)。他把乌尔比安的片段译为“皇帝的决定具有法律的效力”，认为乌尔比安对这一片段的解释在本质上是民主主义的，表明了官方感到有必要以人民意志来解释自己权力的心理{13}。

　　6．佩里·安德森（Perry Anderson，1938-）。他把乌尔比安的文本译作“君主的意愿具有法律的效力”，认为它代表了中央集权制，而这种体制是文艺复兴时期全体西方君主们梦寐以求的政体理想{14}。因为君主们借助它可以摆脱教会和封建贵族的约束，一展自己的抱负。

　　（三）对乌尔比安短语的不同翻译

　　与对乌尔比安短语的不同理解相关，产生了对这一短语的不同翻译。歧异的原因有二。其一，其中的关键词Placere具有歧义性。上述拉丁短语中的Placuit一词为placere的直陈式过去未完成时主动态第三人称，有“喜欢”、“认为好”、“被批准”、“决定”的意思{15}。如果不考虑上下文，以“喜欢”或“决定”翻译此词，都不为错。其二，对上述拉丁短语的翻译具有很大的解释性，译者基于自己的考虑经常故意按自己的愿望翻译这一短语。所以，在各种语言中，对于同一短语产生不同的译法，也就并不奇怪了。下文将考察几种语言中对这一短语的分歧译法。

　　1．意大利语。意大利语作为拉丁语的直接继承人，把placere转化为piacere并把其双关的含义单一化，只保留了“使……喜欢”的含义。在这种背景下，如果一味地把拉丁词转化为同形的意大利语词，不免误译。译法一：君主喜欢的事情具有法律的效力（cib che piace al principe ha valore dilegge）。[5]译法二：“但元首命令之事也具有法律效力”（Ma anche quel che il principe ha ordinato ha va-lore di legge{16}。译法三：君主认为好并批准的事情具有法律的效力（cib che al principe parve beneeapprovb ha vigore di legge {17}）。三种译法把Placere一词的三种含义一网打尽。但第三种译法为骑墙之说，不具有典型的分析价值。

　　2．西班牙语。译法一：“让元首喜欢的事情具有法律的效力”（Lo que plugo al Principe tiene vigo-re de ley {18}）。译法二：“君主的意志具有法律的效力”（La volontad del principe tiene fuerza de ley{19}）。在西班牙文中，Placere只有“让……喜欢”的意思，没有“决定”的意思{20}。译法一的译者直接取Placere的西班牙文同形词Placere翻译前者，但丢掉了拉丁文中的同形词的一半含义。

　　3．英语。译法一：麦基文在《古今宪政》中将其译为“国王喜欢的就是法律”{10}46，但这也许是麦基文着作的中译者的译文。译法二：艾伦·沃森将其译为“皇帝做出的决定有法律的效力”（A decisiongiven by the empeor has the force of a statute {21}）。此外，莫伊尔译为“皇帝决定之事有法律效力”（What the emperor determines has the force of stat-ute{22})。贝格译为“皇帝决定的事情具有法律的效力”（What the emperor ordained has the force of astatute {23}）。库伯译为“元首的命令也具有法律的效力”（The Ordinance of Prince hath also the force ofaLaw{24}）。J. M．凯利译为“皇帝的决定具有法律的效力”{13}65。译法三：桑达尔斯译为“君主看来好的事情具有法律的效力”(That seems good to theemperor has also the force of a law{25})。奇怪的是，尽管英语世界有篡改乌尔比安文本证明自己的法系优越的天然倾向，但多数译者都采“决定论”的正确译法。

　　4．中文。译法一：“君主喜欢的东西就具有法律效力”{26}。译法二：“皇帝的决定也具有法律效力”{27}。译法三：“君主认为好的就具有法律的效力”{28}。中译文像意大利译文一样，把Placere一词的三种含义完全用尽。

　　由上可见，对我讨论的乌尔比安短语，在意大利语、英语、汉语中都有三种译法，一种是“决定”论，一种是“喜欢”论，第三种是“认为好”论。只有西班牙语是个例外，没有“认为好”论。必须指出的是，在我考察的诸译法中，持“决定”论者最多，看来，犯错误的是少数人，他们的误译必定出于罗马无宪政说，但多数人通常都走正确之路，他们的翻译必定基于罗马有宪政说。

　　二、对Quod principi placuit,legis habet vigorem所处片段以及关联片段的分析

　　简单地否定对乌尔比安片段的对立理解或译法是容易的，但如此未必让对方心服，要想做到这一点，就必须深入到乌尔比安文本所处的上下文乃至社会背景中，以此为据作出论证。

　　我讨论的拉丁短语出自乌尔比安：《法学阶梯》第1卷，载于D.1,4,lpr. -2，其辞曰：

　　Pr．元首决定的事情就具有法律的效力，因为人民根据已通过的有关君主权力的王权法将一切谕令权和权力授予了他。第一，因而，皇帝通过书信或签署文件加以确定的东西，或者在无需调查情况下直接做出的裁决，或者采用告示规定的东西，均属法律，我们通常把它们称为敕令。第二，自然，这其中一些东西是针对个人的，不被引以为例。因此，君主因某人功绩而允予的东西或对某人处以的特定刑罚，或例外地向某人施以的救济，均不适用于该人之外。[6]

　　按着名罗马法学者弗里茨·舒尔兹的研究，上述文本经过了添加。首先，从语法上看，乌尔比安不可能用regia一词，也不可能采用ei et in eum式的表达，因为这些都是拜占庭式的，而乌尔比安离进入拜占庭时代还早呢！其次，从制度背景来看，乌尔比安不可能说按关于谕令权的法律把一切权力授予了皇帝，因为《关于谕令权的韦斯巴芗法》仅授予经严格限制的权力给皇帝{29}。尽管不能完全恢复乌尔比安的文本被添加前的形态，舒尔兹认为他大致只可能写出下列文字：

　　元首决定的事情具有法律的地位，因为通过移转谕令权的法律，人民已授予他这样的权力。[7]

　　尽管复原的文本剔掉了经添加的文本中包含的一些细节，两者的根本意思无别，因此，研究乌尔比安为何写出上述文本，实乃要务。

　　在《学说汇纂》收录其着作的38位或39位法学家中，乌尔比安非常幸运，给后人留下了最多的生平资料，埃流斯·兰普里丢斯（Aelius Lampridi-us）的《亚历山大·塞维鲁传》、卡修斯·迪奥（Cas-sius Dio）的《罗马史》、艾罗迪亚鲁斯（Herodianus）的《从马可·奥勒留时代开始的帝国史》都有关于他的记载，所以，无论是吉本的《罗马帝国衰亡史》还是盐野七生的《罗马人的故事》，都可花相当篇幅叙述他的个人故事。我们由此知道，乌尔比安生于今日黎巴嫩境内的港市提洛斯，为希腊裔，是帕比尼安的学生。他生活在一个君主制逐步由温和走向专制的时期，历经马可·奥勒留（161-180）、康茂德（180-192）、赛埔提谬斯·塞维鲁(193－211)、卡拉卡拉（211-217）、马克利努斯（217-218）、荷拉迦巴尔（218-222）、亚历山大·塞维鲁(222-235)7朝。在乌尔比安经历的7帝中，在位最长的是赛埔提谬斯·塞维鲁，达18年（马可·奥勒留在位19年，更长，但他当政时乌尔比安尚在孩提，故不列入比较对象），最短的是马克利努斯，只有1年。这7帝，只有马可·奥勒留和赛埔提谬斯·塞维鲁死在床上，其余皆死于刀斧。乌尔比安本人及其老师帕比尼安也死于刀斧，这些足以说明乌尔比安所处时代的动荡了！在以上7帝中，只有荷拉迦巴尔来自叙利亚，其他都来自罗马帝国内部。但在他们之后，帝国就落入了出身野蛮人的皇帝之手，陷入瓦解{5}133ss。可以说，乌尔比安生活在一个皇权加强，帝国陷入没落的时期。在他之前，是属于黄金时代的安东尼王朝，在他成年后，面临的是一个开启罗马帝国衰落之路的塞维鲁王朝。在他服务的亚历山大·塞维鲁之后，就是军人皇帝时代了{30}。

　　尽管乌尔比安着述丰富，留有着作至少23种，其中有的是长达83卷的煌煌大着{31}，但他同样热衷政治。在赛埔提谬斯·塞维鲁时期担任过帕比尼安主持的法院（Auditorium）[8]的陪席法官（Asses-sor）以及元首顾问委员会的成员。在卡拉卡拉时期担任过文书官，负责起草敕答。在亚历山大·塞维鲁时期，他先是担任供粮官，然后是元首顾问委员会的主席和禁卫军长官。这是一个军事职位，他上任后削减了荷拉迦巴尔赋予禁卫军的特权，引起他们的敌意，最后被杀害于宫廷。[9]然而，在他死前，有过一段受宠的时光，他与亚历山大·塞维鲁保持亦师亦友的关系，朝着贤君的方向指导后者的行为，由此社会安定，元老院的尊严、自由和权威得到恢复{5}128ss。他们不仅像在马可·奥勒留时期一样可以在皇帝面前坐下，而且还被吸收参加元首顾问委员会起草法律。皇帝与元老院恢复了“两人二脚”的关系{30}73。按这种关系，元老院是立法机关，皇帝提出的法案非得到其通过，只是临时法，皇帝死后自动废除，不能成为具有长期效力的国策，因此，皇帝必须与元老院保持良好关系，才能避免自己人亡政息。所以，在乌尔比安的调教下，亚历山大对元老院保持谦恭态度，就不是什么奇怪的事情了{30}70ss。

　　在这样的文本产生背景下，乌尔比安是否可能写出“君主喜欢的事情具有法律的效力”的句子呢？答案是可能性很小甚至没有，理由如下：

　　首先，乌尔比安的思想使他不可能写出“喜欢论”式的句子。乌尔比安的政治理想显然不是绝对君主制，他希望通过建立皇帝与元老院的共治来维护国家的安定。所以，他不可能以“君主喜欢之事即为法”的言辞完全张扬君主的任性。在我们讨论的文本中，关键句子Quod principi placuit, legis ha-bet vigorem一语的主语从句中的主语是元首，这是奥古斯都为减缓人们对帝制的敌意而沿用的共和时期就有的一个术语，是“第一元老”的意思。[10]所以，奥古斯都开创的这种帝制是罗马帝制的第一个阶段，史家谓之帝政分权时期，有别于戴克里先创立的多米纳特制或帝政专权时期，“多米纳特”是“主人”的意思，在这个时期，皇帝成为唯一的权力中心，元老院形同虚设。请注意，乌尔比安所处的历史时期属于元首制，所以，从大的政治环境来说，乌尔比安也不大可能提出君主独裁的政治主张。无妨说，尽管他经过了那么多的杀戮，但仍然希望罗马的政体是元首制。乌尔比安张扬君主的任性之不可能，还有一个证据，在Quod principi placuit，legis habet vigorem一语所出的同一部乌尔比安《法学阶梯》中，他用另外的言辞复述了这一拉丁短语的意思：“凡皇帝借助于书信或通过审案决定的任何事情，或通过告示规定的事情，被看作是法律”（D. 1.4，1，1，Quodcumque igitur imperator per epis-tulam constituit vel cognoscens decrevit, vel edicto praecepit, legem esse constat）。此语中，除了以“决定”（Decernere）的动词取代双关的动词Placere，其他的意思无异，而该词不会导致误解了。由此可见，我们讨论的乌尔比安短语，只能是“元首决定之事具有法律的效力”的意思。

　　其次，乌尔比安的法律体系观使他不可能写出“喜欢”说式的句子。乌尔比安在罗马法律思想史上占据若干个第一。第一，他是第一个提出自然法、万民法和市民法三分法的法学家{32}。众所周知，自然法首先被用作评判市民法和万民法都承认的奴隶制的正当性的依据，当然，这种法可很容易地用来反对皇帝立法的专断，至少在涉及奴隶制的范围内可以这么说。第二，乌尔比安通常还被认为是第一个提出了划分公私法标准的法学家。[11]我们知道，这种划分客观上具有限制公权力的操作者干预私法事项的功用。

　　最后，乌尔比安对Placuit一词全部都是在“决定”而非“喜欢”的意义上使用的。证明这一断言是困难的工作，因为乌尔比安为优士丁尼的《学说汇纂》提供了2462个片段，约占1/3{32}21，要一一考察乌尔比安在这些片段中对Placuit一词的用法，工作量相当大。但世界上怕就怕认真二字，用笨功夫一一查检出它们并观察其含义是研究乌尔比安对该词用法的有效方法。《学说汇纂》全书使用Placuit一词357处，其中属于乌尔比安的82处。[12]从它们的含义来看，它们都是“决定”、“商定”、“认为”、“认为正确”的意思。尤其用来表示法学家就某一问题表达的看法或做出的决定。《学说汇篡》收录的其他法学家的用法也是如此，因此可以说，作为法律术语的Placuit一词根本没有“喜欢”的用法。

　　令人意想不到的是，贝格的《罗马法百科全书词典》设有Placere条目，谓：该词用来表达特定法学家的观点。Placuit principi指某个皇帝的决定或立法。[13]该条目是在一个铁案上再加了一个铅封。

　　但也有一个人们认为有利于“喜欢说”的证据：乌尔比安说过疑似无限扩张君权的话。下面我介绍它们并做出批驳：

　　确实，根据优士丁尼的《学说汇纂》的报道（D.1,3,31），乌尔比安在其《优利亚及帕皮亚法评注》第13卷中说：“元首免受法律约束。事实上，就算元首的妻子并非免受法律约束，但元首通常分给她自己享有的那些特权”(Princeps legibus solutus est:augusta autem licet legibus soluta non est，principestamen eadem illi privilegia tribuunt, quae ipsihabent)。吉本把此语过度解释为“法学家说皇帝已经从民法的限制中解放出来，可以随心所欲地处置其臣民的生命和财产，也可以把帝国作为其私有财产处理。{5}但根据弗里茨·舒尔兹的考订，乌尔比安在这个上下文中能说的只可能是“元首免受该法约束”(Princeps lege solutus est)，也就是免受《优利亚及帕皮亚法》的一个部分的约束，这个法律是公元前18年奥古斯都颁布的《关于正式结婚的优利亚法》（Lex Iulia de Maritandis Ordinibus）和公元9年的《关于婚姻的帕皮亚和波帕亚法》（Lex PapiaPoppaea Nuptialis）的合称，两者都鼓励结婚，打击独身或婚而不育者，所以法学家们把它们放在一起作为评注对象。乌尔比安在《优利亚及帕皮亚法评注》第13卷中谈论的是根据《关于婚姻的帕皮亚和波帕亚法》产生的落空遗产份额（Caduca ex lege Papia），也就是因为独身或婚而不育被剥夺继承能力者不能继承的遗产份额，此等份额应该归皇库(Fiscus)。[14]按这种解释，乌尔比安说的是元首如果婚而不育（上下文中已排除元首独身的可能）并不丧失继承能力。但《学说汇纂》的编订者把Lege篡改成Legibus，把单数改成复数，以此达到张扬君权的目的{29}158。

　　那么，乌尔比安为何要保留元首在上述情形中的继承能力呢？因为罗马人有指定皇帝为自己的遗产受赠人的习惯{33}。历史上以此等身份得遗产最多者为奥古斯都和提贝流斯。奥古斯都在其《行述》中说明自己20年来从友人、知己遗产的所得超过14亿赛斯特斯{34}。这些友人中就包括了诗人维吉尔，他把自己1/4的遗产给了皇帝，还有诗人贺拉斯；还有其挚友阿格里帕，而文学艺术的着名保护人梅切纳斯把自己的全部遗产都遗赠给了奥古斯都；公元前5年的执政官秦纳指定奥古斯都为自己惟一的继承人{33}142法学家卡皮托把提贝流斯皇帝列为自己的继承人{33}144。这些遗产是皇库的资产来源之一。皇库并非皇帝的私产，而是托付给他的在他控制下的为了公共目的的财产，皇帝有权利且也有道德上的义务仅为公共福利使用皇库的岁人{23}473。考虑到皇库对私人遗产的极大依赖，以及皇库在满足公共财政需要中的地位，因为元首不生育就剥夺他取得这方面遗产的权利能力，不是对他的惩罚，而是对国家的惩罚，所以，乌尔比安为皇帝在这方面设立了一个豁免权，这个跟现代法为国家元首设立的诉讼豁免权道理差不多。基此可以认为，把Princeps legibus solutus est当作证明皇权不受法律约束的论据，不能成立。

　　顺便指出，在优士丁尼《法学阶梯》中[I.2,17,8(7)]，还有另一个张扬君权不受法律限制的片段，有如下列：

　　在同一演说中他还表示：自己不接受因不和而把元首作为继承人遗留下的遗产，也不批准非法订立，由于这一原因把他指定为继承人的遗嘱，也不接受根据单纯的口头指定的继承人名义，也不根据任何缺少法之权威的文件取得某物。在此之后，被尊为神的塞维鲁和安东尼努斯很经常地批复：“尽管事实上”，他们说，“我们不受法律约束，但我们根据法律生活”。

　　弗里茨·舒尔兹认为，这一片段也经过了篡改{29}159，因为上述片段提到的塞维鲁和安东尼努斯被收录在优士丁尼《法典》中的被援引的片段并无张扬君权之意，亚历山大·塞维鲁的敕令有如下列：

　　经常有敕令规定，皇帝也不能根据形式有缺陷的遗嘱要求遗产，事实上，就算谕令权法豁免皇帝遵守市民法的程式，但没有什么比依据市民法生活更加符合自己的谕令权了（C. 6,23,3，亚历山大皇帝致Antigonus, 232年）{35}。

　　以上是优士丁尼《法学阶梯》2,17,8(7)援引的塞维鲁的文本，被援引的安东尼努斯的文本不见于优士丁尼《法典》。根据弗里茨·舒尔兹的考证，他的说法应跟塞维鲁斯的说法差不多，可能是这样：

　　就算谕令权法豁免朕遵守市民法的程式，但朕依据市民法生活{29}159。

　　C.6,23,3如同乌尔比安的《优利亚及帕皮亚法评注》第13卷一样，在一个非常狭窄的语境—遵守市民法规定的程式的语境—谈论君主的守法义务，告诉我们，谕令权法豁免皇帝遵守市民法的程式取得遗产的义务。换言之，即便遗嘱订立有形式缺陷，例如证人没有签名或盖印于遗嘱之上，皇帝也可根据它们取得遗产，其他人则不可以。该法的考虑有二：其一，具有较高或同样谕令权的长官不得受裁判官强制（D.4,8,4，保罗：《告示评注》第13卷），因此，如果皇帝因为指定他为受遗赠人的遗嘱的缺陷出现在法院，局面将是尴尬的，所以干脆豁免他这方面的义务。这样的规定由此开创了现代国家元首司法豁免权的滥觞。显然，我们并不因为现代国家元首享有这样的豁免权就认为他们高踞于法律之上。其二，充盈皇库的需要。《优利亚及帕皮亚法》是以剥夺继承权的方式打击独身和婚而不育的，但这样的打击科加于皇帝有时就不妥。理由一，有些皇帝冲龄即位，例如，乌尔比安的主要服务对象亚历山大·塞维鲁13岁即位，他们未达到法定婚龄，但要为皇库接受广大民众的遗赠。理由二，为贪图安逸的婚而不育者才值得打击，实在生不出来的也这样打击，就陷入客观归罪了。5贤帝中的前4个，即内尔瓦、图拉真、阿德里亚鲁斯、安东尼努斯·皮尤斯都无子{36}，只有马可·奥勒留有子，前4者当都属于这种情况，他们应可为皇库接受遗赠。对这两种情形中的皇帝实行豁免，才可让皇库多有进账，以满足公共开支。但有些较真的皇帝认为这样的权宜之计破坏了法治的尊严，遂主动放弃这样的特权，因为自己以谕令权让民众守法，自己守法则是符合自己的谕令权的，完全采用的是“相如虽渴，不饮盗泉之水”的理路。但优士丁尼《法学阶梯》的编者为了扩张皇权的需要，把这个片段从皇帝—遗嘱法的语境推广到皇帝—一切法的语境，虚构出“我们不受法律约束……”这样的句子，但凑巧编订优士丁尼《法典》的是另一批人，两个编者队伍没有协调，结果形成转述与原始文本的不一致，穿帮大矣！两个文本的对比反而证明罗马皇帝的豁免权很小，而且皇帝们自愿放弃。吉本们依据这些经篡改的文本所做的妄言可以休矣！

　　尽管在乌尔比安的时代，君主不可能超越于法律之上，但他们的权力肯定比共和时期执政官的权力大得多。有人这样比较共和时期和帝政时期法与权的大小：在共和时期，罗马的法律与其说是国家的法令，不如说是法学家的创造。恺撒上台后，使法律受制于中央集权的政府的需要。法学家的地位由此降低，尽管他们可以达到政权的极高位置，但不少被谋杀{37}，乌尔比安本人就是如此，因为此时的法学已同君主制紧密联系起来{5}。所以，无妨说乌尔比安的Quod principi placuit, legis habetvigorem具有强化贤君的皇权，为敕令的直接法律效力张目的倾向，换言之，免除敕令经过元老院批准的程序，使其具有直接的法律效力。

　　在1世纪的元首制时期，皇帝的决定还不能直接生效，皇帝必须本人或通过代表到元老院发表演说（Oratio），其内容为一个法案，元老院批准的，才成为法律，严格说来是成为元老院决议。这样，皇帝不过是提案人，元老院才是真正的立法机关。从理论上讲，元老院完全可以驳回皇帝的提案。这种分权制衡的格局，使把元首制时期叫做帝政分权时期不冤。皇帝的立法以元老院决议的方式作出，乃因为他是第一元老！当然，分权还体现在另外的方面：其他高级长官也可提议制定某个元老院决议，也就是说，法案提出权是皇帝与其他长官分享的。直到阿德里亚鲁斯皇帝时代（117-138），才罢黜了高级长官向元老院提出法案的权力，这一权力由皇帝独揽，皇权加强了。非独此也，元老院对皇帝法案的通过不经讨论，成为一个橡皮图章，对法案的批准流于形式。从此，“元首的演说”成为一个取代“元老院决议”的法律术语，后一术语只用来指早期的元老院决议。“元首的演说”存在的时间不长，历史上只留下了14个重要的元首演说，它们绝大多数出自安东尼王朝的两个“贤帝”阿德里亚鲁斯（2个）和马可·奥勒留（8个）。他们被称为贤皇帝的重要原因是他们尊重元老院。到了2世纪早期，“元首敕令”（Constitutions principum）的术语取代了“元首的演说”的术语{23}。所以，161年左右的盖尤斯《法学阶梯》1,4-5把元首的敕令与元老院决议作为并列的两种法律渊源，并断言前者具有无可置疑的法律效力。相反，元老院决议是否有法律效力是有争议的{38}。为何争议？不难理解。元首的敕令以前采取元老院决议的形式，现在前者独立于后者了，后者又以皇帝为唯一的提案人，现在皇帝已不可能做出这样的提案，那还要元老院决议作甚？当然，由于有一些早期的元老院决议仍然是活法，所以宜保留元老院决议的名目，至于新的元老院决议，就不可能再有了。根据齐云博士的统计，罗马法史上共有130多个元老院决议，其中最晚的《关于夫妻间赠予的安东尼努斯元老院决议》（Senatusconsultum ad orationem Antonini de dona-tionibus inter virum et uxorem）于206年（这正在乌尔比安的盛年期中）制定[15]，此后，元老院决议尽管偶有颁布，但已无碍于敕令的独立地位，在乌尔比安辅佐亚历山大·塞维鲁的时期，不曾颁布过一个元老院决议。元首敕令则抛开元老院决议的外衣直接成为法律渊源，生生不息。这种现实需要理论说明，尽管盖尤斯在161年许就提供了这样的说明，但稍晚的乌尔比安仍处在一个“元首的演说”和“元首的敕令”并存的过渡时期，他服务的赛埔提谬斯·塞维鲁于195年颁布过一个禁止监护人和保佐人转让或抵押被保护人的土地的“演说”[16]，因此，敕令的独立地位还要强调，故乌尔比安以Quodprincipi placuit, legis habet vigorem的文句重申了盖尤斯的说明。应该说，他的重申是有效的，在乌尔比安死后，“元首的演说”不再见于史书记载，敕令的独立地位终于确立。乌尔比安对于这一成果，宣力至巨。

　　敕令的独立地位之取得还与亚历山大·塞维鲁对元首顾问委员会的改革相联。从第一任元首奥古斯都开始，每个皇帝都设立自己的元首顾问委员会，其职责相当于内阁，其成员主要是元老，后来逐渐吸收骑士参加。到了亚历山大·塞维鲁，在他未亲政的时期，元首顾问委员会也由16个杰出的元老组成{39}16。但他亲政后，其顾问委员会采取了非元老化倾向，其成员达到70人，其中20个是最博学的法学家，50个是精于言辞的智者。选择的标准是与皇帝本人的友谊、可能成员的社会地位，尤其是他们的法学家资格{40}。其中包括的法学家有乌尔比安、保罗等。他们构成一个法案准备机构。贤帝塞维鲁非经与他们协商，绝不颁布任何敕令。在委员会开会时，会问到每个人的意见并把他之所言记下来，但在任何人发言前，都给他时间咨询并思考，以便他不至于被迫就极重大的问题信口开河。委员会以多数为决定，要求的多数程度与通过元老院决议要求的多数程度同{41}。这样准备好的法案到了元老院尽管只盖一个章，但不影响其合理性。看来，塞维鲁表面上尊重元老院，采取了一些赋予其尊荣的措施，但骨子里是瞧不起这个机构的，实际上是把元首顾问委员会搞成了真正的元老院，以取代那个具有元老院名称的机构，于是发生了立法权由议会向内阁的转移。对此，法国学者爱德华·屈克辛辣地说：“元老院绝对不能独立作为抵抗皇帝意志的工具，其权威是虚拟的，其作用仅限于登录皇帝的敕令。”{39}347

　　但这样的元首顾问委员会的立法程序无任何任性可言，对此有实例可证。塞维鲁曾想用不同的服色把每个皇帝班子区分开来，并用服色把奴隶区分开来，但乌尔比安和保罗或许是按上述程序阻止了他的这一想法，理由是遇到爱吵架的人，这样的安排会引起喧嚷。最后，塞维鲁做出妥协，只决定用宽紫带把罗马骑士与元老区分开来{41}。所以，皇权的扩张并不意味着皇帝的任性的扩张。塞维鲁似乎为自己可能的任性自我设定了一个限制工具。

　　三、对经添加的优士丁尼《法学阶梯》1,2,6的分析

　　前文已述，乌尔比安一句话引起的公案并非针对乌尔比安自己的D. 1,4,lpr．发生；而是针对转述D. 1 ,4 , l pr.以及以下两句的优士丁尼《法学阶梯》1,2,6发生，转述表示接受，因此，如果说分析乌尔比安的母本能揭示他所处的塞维鲁王朝时罗马的宪政状况，分析这个摹本，则可揭示出相隔300多年后东罗马帝国优士丁尼时代罗马的宪政情况。而且，在分析乌尔比安的母本时，为了论述的集中，我只分析了头段，现在分析此段与接下来的两段在法理上的关联。

　　如同乌尔比安的母本，这也是一个经添加的文本，但添加并不导致文本价值的完全丧失，正犹如伪书并非毫无价值，倒是可把它看作优士丁尼的一个反映当时社情的文本。

　　但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已通过颁布关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定的任何事情，或在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。这些就是叫作敕令的法律。显然，这些规定中某些是针对人的具体情况的，也不被取作先例，因为元首无意如此。事实上，由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人，都不超出该人。然而，其他决定，在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人{2}。

　　本段中的关键术语是《关于谕令权的王权法》，对它的解释将左右对元首权力大小的研判。关于这一法律，学界讨论颇多，意大利罗马宪法专家德·马尔蒂诺告诉我们有人对此持否定说，理由是：在古代，根本不需要承认王的权力，甚至在形式上也不需要，因为谕令权是官员行使的{42}。但通说认为，它是存在于起自王政时期，存续于共和时期，保存至帝政时期的罗马政治习俗中的一系列授予王、长官和皇帝谕令权的法律{23}550。这一习俗的最早创始人是罗马的第二任王努马（Numa Pomfilius）为，他被库里亚大会授予王的职权后，提议此等库里亚大会投票确认他自己的权力，形成确立王权的库里亚法。他的后任图留斯·噢斯提流斯（Tullius Hos-tilius，公元前672-公元前641）、安库斯·马尔求斯（Ancus Marcius，公元前614-公元前616年）、塔克文·普里斯库斯（Tarquinius Priscus），塞尔维尤斯·图留斯（Servius Tullius）和高傲者塔克文（Tar-quinius Superbus）采用同样的程序确权{43}{44}。谕令权是长官发号施令的权力。大长官享有此权。谕令权分为民事的和军事的，前者是在意大利范围内的一般执行权和行政权，后者是主持百人团会议的权力以及行省管理权{45}。[17]凭这种权力可以生杀予夺，所以需要采用严格的程序确定其范围。到了共和时期，大长官经百人团会议选出后，也要根据谕令权法确权。所谓大长官，就是有谕令权的长官，包括执政官、裁判官等，与部落会议选出的毋需确权的小长官并立{46}。到了元首制时期，对元首谕令权的批准权由民会转到元老院，但长期没有采取明示的方法确认元首的权力，对于此等权力，元首和元老院心照不宣而已。尽管如此，也有学者认为，“公民议会为第一位皇帝奥古斯都制定了一个王权法”{13}，这样的意见猜测性很强。所以，韦斯巴芗（69-79年在位）皇帝不满这种不明确的局面，于在位期间制定了《关于谕令权的韦斯巴芗法》(Lexde imperio Vespasiani)，其中明确规定皇帝的权力有以下8项：第一，外交权；第二，法案提出权；第三，召集临时元老院会议通过法案权；第四，长官候选人推荐权；第五，城墙外推权，也就是扩大罗马城的范围的权力，这不仅具有城市建设的意义，而且有政治意义，因为一些长官—例如保民官—的权威以城墙为界限，外推城墙等于扩张此等长官的管辖权范围；第六，为国家利益便宜行事权；第七，对元老院决议以及公民大会决议的否决权；第八，既往作为被追认合法权，外加违法豁免权、免交罚款权、免受控告权{47}。该法是一个重要的罗马宪法文件，揭明了皇权与民权的传袭关系，从它自然可得出君权民授的结论。它对于皇帝享有的权力采取了明示主义，换言之，未经授予的权力不得行使。尽管安排了一些便宜行事条款和脱困之道—甚至包括现代的豁免权制度—但根本不能使人得出君权无限，以致于其喜欢之事都可成为法律的结论。

　　现在我们面对的并非上述文本在韦斯巴芗时代的适用情况，而是它在优士丁尼时代的有效性。遗憾的是，优士丁尼并未像韦斯巴芗一样制定一部类似的宪法文件，但他对于谕令权授予法是承认并重视的。在其法典编纂中4次提到这一法律（它们是I.1,2,6;C.6,23,3，为乌尔比安服务的元首亚历山大·塞维鲁发布的一个敕令；D.1,4,1pr．等），这证明优士丁尼继续承认谕令权法的存在和效力，本文研究的优士丁尼文本属于其中的一次。在这4次提及中，除了一次采用Lex imperii的共和时期名称，其他3次都采用Lex Regia的王政时期名称，以适应拜占庭人对王权性质的理解{23}551。至此就可以理解，舒尔兹为何认为乌尔比安不可能写出“王权法”之类的文字，却又肯认他关于有一个授予元首权力的法律之说明了。

　　在优士丁尼时期，也存在被称之为御前会议（Consistorium）的类似于元首顾问委员会的机构构成对皇权的制约。此等机构与以前的元首顾问委员会主要由元老和骑士组成不同，它主要由卸任长官或现任长官构成{40}265。所有的法律、敕答和审理，在皇帝尚未为决定的情形，都由书记官（Scrin-ia）在财务官等长官的指导下起草方案，然后在此等御前会议上形成草案{40}253。读通过。在这样的程序制约下，如果不能说皇帝的任性不是没有，那也很少有自己的空间。

　　非独此也，优士丁尼的文本本身还从两个途径排除了君主的任性成为法律的可能。其一是方式法定主义的途径；其二是普遍性的途径。容分述之。

　　先说其一。在优士丁尼的文本中，只承认敕答（“皇帝以书信决定的任何事情”，是皇帝对于人民或官吏就法律上的疑问所作的批复，效力及于全国，在皇帝敕令中占很大比例）、敕裁（“皇帝在审理中决定的任何事情”，即皇帝在非常诉讼案件的初审或再审中所为之裁判，原则上其效力仅及于本案当事人，但裁决如涉及法律问题，全国法官均当援用）、敕谕（“皇帝以告示命令的任何事情”，它是对全体人民所发的通令，效力及于全国）具有法律效力。换言之，皇帝的任何其他决定，不得成为法律。这样，一些皇帝非经深思熟虑决定的事情，就不致于成为法律或恶法了。至于所谓的训示（Mandata,是皇帝在官吏就职之时对其做出的指示，其效力本仅及于接受训示的官吏，后因同级官吏有统一的训令，故实际上个别的训令都有广泛的拘束力，内容多为行政性的），尽管被一些罗马法学者认为是敕令的一种{48}，但由于缺乏充分的普遍性，优士丁尼的文本并未把它看作法律，而且，法学家也不把它包括在皇帝敕令中，而是把它们作为特别类型的皇帝规范{23}574。

　　次说其二。优士丁尼的文本把君主对个别人的赏罚或救济与具有普遍性的法律区分开来，也就是把命令与法律区分开来。命令是针对个别人的处置，只适用一次。法律是针对不确定的多数人的处置，可反复适用。法律的普遍性是对立法者个人任性的约束，也是对法律适用上的平等的保障。这里不妨以乌尔比安服务的亚历山大·塞维鲁的例子说明问题，因为优士丁尼的这一文本完全采自乌尔比安的《法学阶梯》。塞维鲁特别痛恨盗窃犯，他命令判处盗贼不得出现于城市，如果发现他们还在，行省总督应流放他们{41}。这是塞维鲁把自己个人的好恶掺杂在司法中，违反了以罚金处罚窃贼的常法{2}423。另外，一个叫维尔科纽斯·图利鲁斯（Verconius Turinus）的人经常散布关于塞维鲁的谣言，塞维鲁遂命令起诉他，定罪后把他绑在柱子上，并通过烧稻草和湿木将其熏死，理由是“出卖烟的人应受烟之罚”{41}。这样的处置过于残暴，过于背离常法，因此不能作为法律看待。

　　当然，元老院的批准是最后的消除任性的途径，尽管这一途径不见于优士丁尼的文本自身。在皇帝死后，元老院要对其制定的敕令进行总的审查，发现有任性因素的，不予确认。这样也阻遏了皇帝的任性成为法律。

　　四、结论

　　乌尔比安留给我们的是一个涉及古今宪政的关键文本。一方面，它表征了乌尔比安所处时代的罗马宪政状况，这是一种立宪君主制，即君主的地位和实际权限根据宪法或宪法性文件的规定设置，严格说来是二元君主制，即存在君主和议会（元老院或元首顾问委员会）两个互相制约的权力中心的政体形式。另一方面，它也反映了此前罗马的宪政状况，并预示后世的欧洲宪政状况。对待这一文本的态度，隐含着现代宪政的创始人问题。有的学者基于故意或无知，通过把乌尔比安文本中的Placuit一语曲解成“喜欢”达到了把13世纪的英国说成是现代宪法的源头的目的，进而达到了丑化罗马法，美化英国法的目的。当然，有些“喜欢论”者的目的是张扬君权以对抗封建“土围子”，有利本国之意，无害他国之心。与之相应，在将君权收拾完、封建“土围子”变得过大的时候，“决定论”就跳出来，把乌尔比安的同一句话当作专制奔马的笼头利用。无论如何，影响中国的是“喜欢论”，它导致毛泽东认为宪法是资产阶级的创造[18]，言下之意是古罗马无宪法。由此，对乌尔比安文本的解释已不单纯是一个语言问题，而成了一个文化优劣问题。针对主要来自英语作者的丑化，罗马传统所属国家的学者也铸造了自己的对抗武器。现在，我开始理解为何一些意大利的罗马法学者排斥英语、英国学者了，也许是这些学者的前辈用这种语言做过一些伤天害理的事情。本文通过考察乌尔比安文本的产生环境证明了它绝不可能是张扬君权无限的，由此使罗马宪法已然存在的事实得到证明。实际上，要回答罗马有无宪法的问题，首先要回答什么是宪法的问题。在这方面，曾对罗马宪法和前苏联宪法做过比较研究、参与战后意大利宪法起草的焦尔焦·拉皮拉（Giorgio La Pira,1904-1977）教授的话值得注意：宪法是确定国家机关，并确定国家机关据以进行其活动的目的的工具{49}。此语把宪法与国家现象挂钩，故有国家就有宪法。按这一定义，只要承认罗马共同体是国家，它拥有自己的宪法就是当然之意。这个标准很宽，可能正是基于这一标准，许多学者写出了自己的罗马宪法史，例如德国人格特林（K. W. Gottling）于1840年完成的《罗马宪法史》（Geschichte der romischen Staatsverfassung），意大利法学家弗朗切斯科·德·马尔迪诺（Francesco DeMartino）于1975年完成的5卷本《罗马宪法史》（那波里）[19]，以及意大利学者萨尔瓦多勒·托恩德(Salvatore Tondo)的《罗马宪法史略》（米兰，1981,1993）。至于在自己的《罗马公法》这一大部头着作中谈论罗马宪法的，就更多了，不及备述。本文采用较窄的宪法标准：权力是否受到控制？所以，本文的理路是，凡有分权与制衡的地方，就有宪政，元首制时期的罗马（甚至拜占庭帝国的优士丁尼时代）存在此等分权与制衡，故该时期的罗马有宪政。自有公共权力产生以来，伴随着此等权力被滥用的可能，人类的宪政思考就开始了，所以，把宪政史的起点定得早于13世纪是非常自然的，甚至要早于罗马达于希腊，事实上，亚里士多德就写过研究当时诸城邦宪法的专着《雅典政制》。相反，宪法起于13世纪的英国的说法不可理喻，因为它不能回答此前的人类面对不可避免的权力滥用现象无反应的问题。当然，还有人采用不规定人权就不成其为宪法的标准[20]，窃以为人权是跨越国境的概念，宪法是国境线内的概念，两者并不相合。在一国的宪法里提保障人权是可以的，但把人权是否确立作为是否存在宪法的标准是可以质疑的。

　　最后要说的是，“君主喜欢之事具有法律的效力”的错译在我国流毒多年，我与之斗争20多年，本文是对它的大清算，希望此文之后，谬种不再流传，乌尔比安一句话引起的公案的中国版至此结案。（2009年11月12日于胡里山炮台之侧，时值厦门久旱逢雨，哥本哈根全球气候会议即将召开。2010年1月19日改定，2010年3月3日第三稿改定。）




【作者简介】
徐国栋，单位为厦门大学。


【注释】
[1]关于乌尔比安的死亡时间，学界有争议，一说认为乌尔比安死于223年夏天。（参见：Robert L. Cleve. Cassius Dio and Ulpian【EB/OL】．【2009-11-06】．//www. severusalexander. com/cleve. htm）
[2]对罗马法的丑化还有纳粹的所为，他们说罗马法是个人主义的，日耳曼法是团体主义的。对这种丑化的批驳，参见：德·马尔蒂诺．罗马法与个人主义[G]//徐国栋．罗马法与现代民法：第4卷．薛军，译．北京：中国人民大学出版社，2004: 2.）
[3]意大利学者乔万尼·罗布兰诺则因袭罗马法传统国家的老调，说北方盎格鲁撒克逊人的法律文化是个人主义的，罗马法律传统是团体主义的。（参见：乔万尼·罗布兰诺水的利用与地中海法：历史—体系角度的简释及新法的塑造[G]//徐国栋．罗马法与现代民法：第6卷．齐云，译．厦门：厦门大学出版社，2008:80.）
[4]译文为“也不能阻止说元首决定之事具有法律的效力，但要遵守法律的限制，因为关于谕令权的王权法让他如此”。
[5]参见：阿奎那的《神学大全》的意大利语译本【EB/OL】【2009-11-12】．//www.thomasintemational. org/it/projects/step/treatiseonlaw/delege090_1. htm.
[6]参见：桑德罗·斯奇巴尼．民法大全选译·正义与法[Z].黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1992: 66ss·译文有改动。
[7]参见：Fritz Schulz. Bracton on Kingship[ J]. The English His-tory Review, Vol. 60, No. 237, 1945:154．有意思的是，约翰．M．凯利也只引用剔除了添加的这一乌尔比安文本。（参见：J ．M．凯利．西方法律思想简史[M]．王笑红，译．北京：法律出版社，2005:65.）
[8]关于Auditorium的含义，参见：Giovanni Cicogna. Consilium Principis, Consistorium［M］．Torino： Fratelli Bocca Editori, 1902:426.
[9]Encyclopadia Britannica Eleventh Edition,Ulpian词条。
[10]参见：la voce di Princeps senatus【EB/0L】.【2009-11－06】．http：//en. wikipedia. org/wiki/Princeps_senatus.
[11]这样说，是因为西塞罗提出过公法的定义，但他没有提出相应的私法的定义。（参见：徐国栋．民法哲学[M]北京：中国法制出版社，2009: 29.）
[12]它们是D.1,9,7,1;D,2,14,12;D.2,14,52,1;D.2,15,9,1；D.3,5,44,2;D.4, 3,7,6;D.4,3,33;D.4,4,3,2;D.5,1,50,1;D.5,2,27pr. ;D. 5,2,27,3; D. 5,3,18,2; D.5,4,6pr.;D.7,1,7,1;D.7, 1,9,4;D.8,5,8,7;D.9,2,27, 21;D.9,4,21,1; D.10, 3,7,5;D.11,1,16,1;D.11,8,1,3;D.12,1,26;D.12,2,11,1;D.12,6,23,1;D.12,6,25；D. 12,6,26,4; D. 12,6,26,13 ; D. 14,1,4,2; D. 14,3,5,4; D. 17,2,63,3;D.18, 1,7pr.;D.19,1,17,6;D.19,2,13,3;D.19,2,19,1;D.21,1，31,20;D.23, 3,34;D.24,2, 11,2; D.23,3,34;D.27,2,1, 3;D.27,31,3;D.27,3,5;D.27,9,3,5;D.28, 1,21,1; D.29,2,6,1;D.30,47,3;D.33,8,8,3;D.33,8,8,5;D.35,1,7pr.;D.35，1, 19pr. ; D. 36,3,1，13;D.38,2,14,4;D.38,9,1,12;D.38,16,3,10; D.38,17,1,1;D. 38,17,1, 6;D.39,1,1,12;D.39,3,3pr. ;D.39,3,6,1;D.40,1,1;D.40,5, 24,7;D.40,5, 46,3;D. 41,2,13,8;D.41,2,13,9;D.42,5,24,2;D.43,13,1,4;D.43,17,3,3;D.43,19,5,1; D. 43,23,1,7; D.43,29,3,7;D.45,3,7,1;D.46,1,8,7;D.46,4,8,2; D.46,7,5,4;D.43,7, 13pr.；D.47,2,36,1;D.47,10,5,6;D.47,10,17,2;D.48,1,8,3;D.48,1，9pr.;D.49,15, 21,1;D.50,1,6,2;D.50,4,3,10;D.50,16,17。
[13]参见：Adole Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman law[Z]. Philadelphia: The American Philosophical Society, 1991:632.
[14]皇库不同于国库。关于两者的差别，参见：徐国栋．皇库·纳库·检举—罗马帝国皇库的收入研究[J]．辽宁大学学报：哲学社会科学版，2010,(3)：1-9.
[15]齐云的未刊稿《罗马的元老院决议》。
[16]令人遗憾的是，日本学者盐野七生错误地把塞维鲁亲政前的顾问委员会建制等同于他整个在位期间的顾问委员会建制。（参见：盐野七生．罗马人的故事XII．迷途帝国[M]．郑维欣，译．台北：三民书局，2006:73.）
[17]有的作者把谕令权分为最大的、纯粹的和混合的。（参见：伯尔曼．法律与革命[M].贺卫方，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1993：353）
[18]然而，尽管都是社会主义国家的领导人，对罗马是否有宪法的看法并不相同，列宁和斯大林就承认罗马有宪法。这是我于2009年6月11日在罗马第一大学参加俄罗斯圣彼得堡大学法律系教授塔提亚纳·阿列克谢耶娃的讲座《1936年苏联宪法与罗马公法》时从主讲人获得的信息。
[19]2009年10月，薛军博士翻译的此书第1卷以《罗马政制史》的书名由北京大学出版社出版，它将进一步在中国证明罗马宪法的存在及其价值。由此，我们在享受或争取享受现代宪政带来的安全时，会更加感念罗马人留给我们的这方面遗产。
[20]这是2009年12月21日我在上海财大法学院作《罗马帝政时期的立宪君主制》讲座时一位宪法老师提出的标准。


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