[内容摘要] 在目前异常激烈的市场竞争中，有奖销售已经成为经营者抢滩占点的一种重要促销手段。由有奖销售引发的法律纠纷已占相当比重，但我国在这一领域的相关立法仍不健全、不完善，有很多不足之处。文章在对有奖销售进行分析的同时，着重对法律禁止的有奖销售特别是新出现的违反法律规定的有奖销售行为以及我国对有奖销售的法律规定之不足作了论述，并提出了相应的立法修改建议。
[关键词] 有奖销售 法律禁止的有奖销售 法律规制 立法建议
面对日趋激烈的市场竞争，企业的经营思想、经营方式发生了很大的变化，在社会主义市场经济条件下，经营者为了占领市场，取信消费者，提高经济效益，纷纷加入了竞争的行列。竞争的手段可谓是五花八门，在诸多的竞争手段中有奖销售是较为引人注目的一种，它为经营者所常用，为消费者所熟知。可以说，在当今的商品销售领域，有奖销售扮演越来越重要的角色。但是，从实际效应来看有奖销售作为一种促销手段，对市场竞争秩序却有着双重的影响[①].正是基于此，我国在1993年分别出台了《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，（以下简称《规定》）专门规范和打击违反法律规定的有奖销售行为，以维护公平的市场竞争秩序。随着市场竞争的日益加剧，有奖销售作为一种商家看重的商业促销手段，颇有点“日久弥新”的动向[②]，老的有奖销售方式仍然存在，不断翻新的奖售花样也层出不穷。一些商家为唤起消费者对有奖销售的更大兴趣，往往挖空心思，想出一些“高招”，试图规避法律的规定。如在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖等行为。因此，我们需要对有奖销售特别是它的本质以及法律禁止的有奖销售作进一步探讨。
一、有奖销售的相关问题
（一）有奖销售的含义、本质及分类
1、含义
有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。经营者进行有奖销售的目的是为了销售自己的商品（或服务），有奖是在销售的过程中进行的。有奖是手段，销售是目的，有奖与销售之间存在着必然的互助性和制约性，联系非常紧密。具体表现在经营者为了销售自己的商品必须奖励消费者，而消费者为了获奖必须购买经营者的商品。这种互助性与制约性反映在法律上便是以商品买卖为内容的合同关系。[③]
2、本质
从上文有奖销售的含义中我们可以看出：在经营者进行有奖销售的过程中，有奖仅仅是手段，销售才是目的，有奖销售的本质在于“销售”，而不是“有奖”。有奖是经营者销售商品或者提供服务的一种促销手段，一些经营者打着“有奖”的幌子欺骗消费者或者变换花样搞巨奖销售行为都是与有奖销售的本质背道而驰的，都应受到《反不正当竞争法》的禁止。前者欺骗消费者行为的本质是消费者或者根本上得不到任何奖项或者得到的是质次价高的商品，欺骗了消费者；后者巨奖性有奖销售行为对于消费者有着不正当的诱导，也易于助长消费者的投机心理，有违诚实信用原则，也有一些经营者钻法律的空子，不断变换有奖销售的花样，规避法律5000元最高限额的规定，使一些违法的东西表面上合法化，笔者认为不管有奖销售的花样如何变换，万变不离其宗，只要违反有奖销售的本质，都要严惩不贷。
3、分类
根据《规定》将有奖销售分为两类：附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。凡是面对全部购买者、奖励所有购买者的都是附赠式有奖销售；反之面对部分购买者、奖励部分购买者的是抽奖式有奖销售，如凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的均属抽奖式有奖销售。
（二）有奖销售与有奖募捐
有奖销售与有奖募捐有相似之处，在现实生活工作有很多人将二者混为一谈，细究起来二者还是有一定区别的。有奖募捐是政府或政府部门为了公共利益的需要而去举行一系列募捐活动来筹集资金，并从筹集的资金中拿出一部分奖励部分参与者的行为。它同有奖销售在形式都表现为有奖区别有以下几点：1）主体不同：有奖销售的主体是经营者，在特定情况下是生产性企业，而有奖募捐的主体只能是政府或政府部门；2）目的不同：经营者实施有奖销售的目的就是销售商品（或服务），赢利性非常明显，而政府或政府部门实施有奖募捐的目的是为了某种公共利益。活动具有非赢利性；3）奖项不同：有奖销售的奖项可以是物品、金钱也可以是其他的经济上的利益，有很大的随意性，在有奖募捐中举办者只能向购买者提供金钱，而不能提供财物或者其他经济上的利益，有很大的限制性；4）在有奖销售中抽奖式有奖销售的最高奖的奖金不能超过5000元，但在有奖募捐中则没有最高奖奖金的限制，多少都行。
二、法律禁止的有奖销售行为的概念
（一）法律禁止的有奖销售行为的含义
法律禁止的有奖销售也叫不当有奖销售，指经营者在有奖销售的过程中弄虚作假或者违反法律的限制向购买者提供巨额奖励的行为[④].进行不当有奖销售的主体是销售商品或提供服务的卖方，其在主观上有损害消费者利益和排挤竞争对手的故意，在客观上实施了违法的有奖销售行为如无奖称有奖，抽奖式有奖销售的最高奖的奖金超过5000元等，而且这种不当有奖销售只能发生在有奖销售的过程中。我国的《反不正当竞争法》第13条明确禁止下列3种有奖销售：1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售；2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。对于这三种有奖销售容后再述。
（二）法律对其禁止的理由
1、有奖销售在我国的现实状况
经营者为了获取经济利益可谓是费尽心思、绞尽脑汁。有奖销售已经成为他们广泛采用的手段，在我国普遍存在。但是我国的有奖销售现状却不容乐观，具体表现以下几个方面：首先，经营者以奖相诱，用重金吸引消费者前来购买他们的商品或服务，但有些经营者采用各种手段欺骗消费者，到最后能中奖的人却少之又少，正如社会上广为流传的顺口溜：“七日香港纸上游，万元巨奖梦中有，三室一厅尚未修，租辆轿车戏弄人。”；其次，经营者进行有奖销售表面上是奖励消费者，可实际上中奖的确是经营者自己。他们组织一次摸奖活动，不仅能够处理掉商店多年积压的残次品，而且部分小商品还能借机加点价，为商店在短期内赢得丰厚利润；再次商家进行有奖销售，其目的是吸引消费者，消费者购物后的奖金、奖品应该属于消费者，但商家隐瞒、遮盖、侵吞奖品、奖券的行为在我国普遍存在，消费者能得到奖吗？我们在此呼吁商家把奖还给消费者。总之，有奖销售在我国存在很多问题，在此不在累述。
2、我国对其禁止的理由
我们知道有奖销售作为一种促销手段具有双重作用，它在一定程度上可以刺激人们的购买欲望吸引消费者购买商品或接受服务，给经营者带来一定的经济利益，另外它对于提高服务质量，密切经营者与消费者之间的关系，促进经济发展具有一定的积极的作用。但是不当有奖销售的消极作用也是显而易见的这也是法律对其禁止的原因。不当有奖销售的消极作用将在下面提及。
三、法律禁止的有奖销售行为的分类
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定可分为三类：
1、欺骗性有奖销售
欺骗性有奖销售是指经营者采用了谎称有奖或故意让内定人员中奖的方式进行的有奖销售。在这种情况下，经营者打着有奖销售的幌子，用物品、金钱等来利诱消费者，但消费者实际上得不到任何奖项，侵害了消费者的合法权利。在现实生活中这种有奖销售又可分为两类：一是绝对欺骗性有奖销售即谎称有奖而实际上无奖，如有的经营者虽然设置了有奖销售，但却把带有中奖号码的奖券留在自己手中甚至中奖号码根本不存在：另一种是相对欺骗性有奖销售即虽然有奖但已经内定中奖率、中奖人、中奖时间等故意让内定人员中奖。欺骗性有奖销售一方面损害了消费者的利益，既然是有奖销售每个购买者都有获得奖品或奖金的权利，经营者也有在给付商品的同时支付奖品或奖金的义务。而由于经营者的欺骗行为，使他们逃避了自己应承担的义务，损害了消费者的权利；另一方面破坏了公平的竞争秩序，使其他以正当方式从事有奖销售的经营者与之相比处于不利地位，实际上造成了不公平竞争。因此，国家工商行政管理局在《规定》中明确禁止下列四种欺骗性有奖销售：1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖的；3）故意将设有中奖标志的商品，奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品奖券不同时投放市场；4）其他欺骗性有奖销售行为。
2、滥售性有奖销售
滥售性有奖销售是指经营者借有奖销售之名行质次价高的商品销售之实的行为。这种有奖销售的突出特点是商品的质量与价格不符，本质是变相涨价，欺骗消费者。有些经营者不是通过提高质量，降低成本，改善服务等方式进行竞争，而是利用购买者投机获利的侥幸心理，通过搞有奖销售来推销自己的质次价高商品，使优质的产品无法公平的与劣质产品进行竞争，甚至产生“劣货驱逐良货”的不正常现象，[⑤]对于市场秩序与整个社会的公共利益都是有害的。消费者在这种情况下也难以判断商品的实际价格，在有奖的刺激下购买了质次价高的商品，实际上并没有占到什么便宜反而使自己的利益受到了侵害。关于“质次价高”的商品国家工商行政管理局在1999年12月1日关于《反不正当竞争法》第二十三条和三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复中是这样对它定义的：“质次价高”的商品是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品，或者质量与价格明显不符的合格商品，即商品虽然合格，但其价格明显高于同类商品的通常市场价格，而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。[⑥]
3、抽奖式有奖销售最高奖的金额超过5000元的行为
这种行为也叫巨奖性有奖销售行为，指经营者在进行抽奖式有奖销售时最高奖的金额超过5000元的行为，以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的按照同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额，折算后的金额也不能超过5000元。这里需要明确一点：国家并不是禁止所有的抽奖式有奖销售，法律禁止的是巨奖性抽奖销售行为。巨奖性的有奖销售行为往往诱使顾客偏离购物的本意，使得他们不是考虑商品的质量、性能和价格以及是否需要等本应考虑的因素，而是受巨奖的诱惑去购买。这种受损害的最终还是消费者；另外巨奖性有奖销售行为可能危害整个商业乃至经济秩序，因为以奖促销可能引发竞争者之间的相互仿效和升级，其他市场参与人为了保住自己在市场上的地位也只好这样做，最后的结果不是抬价就是质量下降，使整个商业受到损害，最后导致经营者后劲不足，缺乏竞争力而遭受损失；再次，巨奖刺激下的消费不能如实反映社会的实际需求，传递错误的市场信息，可能导致宏观管理决策的失误，而且因销售成本的增加最终导致物价不合理上涨。[⑦]但是由于我国仍处在社会主义初级阶段，发展经济是第一要务，而有奖销售对于活跃商品流通，搞活企业还有一定积极作用，因此我国对其采取了有限制许可的态度。即只要不违反法律法规的规定就允许其存在。
四、法律禁止的有奖销售行为的法律规制
（一）我国现行法律对有奖销售的法律规制
我国对有奖销售的法律调整主要体现在《反不正当竞争法》第十三条，第二十六条以及国家工商行政管理局《规定》中。《反不正当竞争法》第十三条列举了三种法律禁止的有奖销售行为；第二十六条规定了违法经营者的法律责任：经营者违反法律关于有奖销售的规定，进行不当有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。
（二） 现行法律规定之不足以及相应的立法修改建议
1、关于有奖销售的定义 ：《规定》将有奖销售定义为：经营者在销售商品或提供服务时，附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。该定义显然将有奖销售的举办者定为销售商品或者提供服务的经营者。但是对向非购买者设置奖项、提供奖品、提高经营者的社会知名度，从而提高经营者竞争优势的行为却无法规范。有奖是销售的手段，无论奖励对象是谁，只要起到销售的目的，有奖销售就发挥了影响竞争的作用，就应该受到竞争法律的规范。在这方面我们应吸取日本的经验，日本在《不正当赠品和不正当表示防止法》中将赠品定义为：“公平交易委员会指定的，作为引诱顾客的手段，不管其方法是直接的还是间接的也不管是采用抽签的形式还是其他形式，事主在供给商品或劳务的交易中（包括不动产的交易），附带向对方提供物品、金钱及其他经济上的利益”，突出了赠品间接影响交易的性质。我国《反不正当竞争法》没有将奖品提高给影响交易的关联人，从而赢得竞争上优势的行为列入有奖销售。实际上这种行为已经严重影响了经营者之间的竞争。因此有必要对有奖销售的定义从新加以界定。
2、关于有奖销售的种类：《规定》将有奖销售分为两类即：抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售，但没有关于悬赏的规定。一些经营者为了扩大企业和产品的知名度、开拓市场，开展了一些即使你不购买他的商品或服务也能获奖的活动，且奖项高的惊人。这种奖励方式虽然不附带交易，但如果不加以规范，盲目设立巨奖，实际上巨奖的费用仍要摊入成本，总是“羊毛出在羊身上”，最终将费用转嫁到消费者身上，加重消费者的负担。建议增加关于悬赏的规定。
3、关于附赠式有奖销售：《规定》将其定义为：奖励所有购买者的有奖销售是附赠式有奖销售。但像“买100元送20元”这类有奖销售就无法规范，因为它不是奖励所有购买者——消费在100元以下的就没有奖励，也不是偶然性的方法决定是否中奖——只要消费满100元就肯定可以获奖。建议将其修改为：“对于是否中奖和中奖大小可预见的有奖销售是附赠式有奖销售。”；其次，依据现有法律无法划清合法的附赠式有奖销售与商业贿赂的界限。正如我们所说的附赠式有奖销售是要附带性的向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的。而按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。依此规定，附赠式有奖销售是属于合法的“按照商业惯例赠送的小额广告礼品”呢，还是商业贿赂？实践中很难认定，建议增加关于附赠式有奖销售的金额及比例的限制；再次附赠式有奖销售与强行搭售的区分也应成为修改的重点内容之一，因为对于附赠式有奖销售如果虚报主产品的价格，使主产品价格高于其他同类产品的价格同时附赠一定的商品，实际上已经将附赠品的价格打入了主产品价格中，违背了消费者意愿构成了强行搭售；最后 现有法律的大量条文均集中在抽奖式有奖销售上，而对附赠式有奖销售的规制条文太少。对附赠式有奖销售能予适用的条款基本上是《规定》的第五条、第六条以及第七条。建议增加这方面的规定。
4、关于抽奖式有奖销售：《反不正当竞争法》规定最高奖金额不得超过5000元，但一些经营者千方百计的规避法律，以各种名目突破限制，主要是以下问题：1）在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，虽然每一次的最高奖都不超过5000元但多次中奖的最高金额大大超过5000元，因每一次消费获得超过5000元奖金的可能性很大，大大吸引了消费者，在当地市场造成冲击。看的出经营者实质上是规避了《反不正当竞争法》关于抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元的规定，笔者认为可以将此种行为认定为不正当竞争行为，理由有以下几点：法律之所以禁止不正当巨奖销售行为，是因为这种行为对于消费者有着不正当的诱导，也易于助长消费者的投机心理，有违诚实信用的原则，在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，每个人有奖销售的单项最高奖金额之和超过5000元时，其危害后果与单个不正当巨奖销售行为是相同的，因此对于在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖的行为应当按照不正当巨奖销售行为论处；其次，有奖销售的本质是销售，有奖仅仅是经营者促销的一种手段，这种行为是违背有奖销售的本意的：再次，《反不正当竞争法》规定的抽奖式有奖销售的最高奖金额不得超过5000元，我认为是一次消费行为或累计的消费行为的中奖机会不得超过5000元，而不是每一次抽奖的金额不超过5000元，经营者利用这种方式逃避法律的规定，使一些违法的有奖销售表面上合法化，但实际上是与法律的精神背道而驰的，因此经营者的这种行为是应该受到法律禁止的。2）以价值大大超过5000元的商品的使用权作为奖励，对这种有奖销售，应具体分析使用权的市场价格，如果超过5000元，应予禁止。3）以高价销售较小或微小价值的商品设立奖项的有奖销售。某地一家百货商场以50元一包的价格出售缝纫针，购买者可以获得奖券参加抽奖。由于商品的价格大大超过商品本身的价值，经营者从暴利中拿出一部分奖励消费者。经营者主要不是推销商品而是借推销商品之名兜售奖券以谋取暴利，扰乱了市场秩序。建议有奖销售不仅应有最高额的限制，而且对奖励与商品本身的价格的关系也应有一定的规定。总之，在有奖销售领域存在的问题很多，我国的立法也有很多不完善之处，需要进一步完善。
注释：
[①]王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思》
[②]孔祥俊著：《公平交易法前言问题研究》工商出版社1998年6月第一版第150页
[③]王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思》
[④] 李昌麒主编：《经济法学》2002年修订版中国政法出版社第269页
[⑤]李昌麒主编：《经济法学》2002年修订版中国政法出版社第271页
[⑥] 《反不正当竞争法及其配套规定》 2001年6月版中国法制出版社第12页
[⑦]王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思考》
作者：付红雷
