【出处】东岳论丛2009年10月(第30卷/第10期)
【摘要】不当怀孕之诉是近年来出现的一种新型诉讼。世界上多数国家和地区都准许原告就此提出的损害赔偿请求。英美法系国家多以侵权责任为其请求权基础，大陆法系国家多以合同责任为其请求权基础。在我国当事人可就侵权责任和违约责任两种诉因选择其一行使，但主张侵权责任更为有利。不当怀孕侵害的是父母的计划生育自主权，不同法域在损害赔偿范围问题上有不同规则，美国少数州采取的“完全赔偿”规则更符合侵权法的目的。
【关键词】不当怀孕；计划生育自主权；医疗过失
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提起

　　妇女张某曾在上海市南汇区某医院妇产科就医，生产一女儿并接受绝育手术（医院施行输卵管双折夹挫结扎切除术，并告知张某该手术有0.5％至1％的再通率）。一年后张某发现自己意外怀孕，作了人工流产手术。张某认为医院在选择绝育手术方法上存有过惜，从而导致其怀孕的损害后果发生，因此，起诉要求判令医院赔偿其医疗费、误工费、精神损害抚慰金等2万余元。 本案原告提起的诉讼，在英美法系称为“不当怀孕”之诉，是指由于医生节育手术、指导或开处药方等过失，导致不想怀孕的妇女怀孕而起诉医生或医疗机构的诉讼。不当怀孕之诉是近年来出现的新型诉讼。怀孕是否是一种损害？医疗机构是否并且在什么条件下应承担责任？应承担怎样的赔偿责任？在我国实行计划生育国策的背景下，此类损害赔偿诉讼的法律问题颇值得研究。

　　二、不当怀孕损害赔偿的比较法考察

　　（一）美国法上赔偿范围的不同规则

　　美国有记载的第一个不当怀孕损害赔偿之诉是1934年明尼苏丛州最高法院审理的Christensen v.Thomby案，有记载的第二个不当怀孕之诉是1957年宾西法尼亚州的Sha—been v Knight案，法院都以违背公共政策为由驳回原告的诉讼请求。第一个支持不当怀孕之诉的判例是1967年加利福尼亚州的一个上诉法院判决的Custodio V.Bauer案。该法院判决，在绝育手术中有过失的被告赔偿原告所有可预见的损害，包括“非计划”生育的孩子的抚养费①。现在美国绝大多数州都将不当怀孕之诉作为“医疗失职”侵权的一种形式，只有内华达州禁止不当怀孕侵权之诉，但允许提起合同违约之诉。

　　美国不同州法院在不当怀孕之诉中争议的核心问题在于原告获得的损害赔偿范围能否包括孩子的抚养费。在确定损害赔偿范围上基本上有三类规则：

　　l、“有限损害赔偿”规则——对孩子抚养费不予赔偿

　　对不当怀孕损害赔偿范围，美国人多数州采用“有限损害赔偿”规则，即只赔偿因母亲怀孕、分娩带来的医疗费、收人损失等财产损害及怀孕、分娩带来的疼痛与痛苦等精神损害。而不赔偿孩子的抚养费。大多数法院驳回孩子抚养费赔偿请求的理由是基于公共政策：抚养费并不是真正的损害。孩子给父母带来的利益超过损失；赔偿抚养费会贬损生命的价值；还有一种“情感上的私生子”理论——如果孩子将来知道他是父母不想要的孩子，因其抚养费由别人支付，这将伤害孩子的感情，破坏稳固的家庭关系②。

　　2、“损益相抵”规则——赔偿抚养费但减去孩子带来的利益

　　美国少数州采用“损益相抵”规则，即允许赔偿孩子的抚养费，但要求陪审团从中减去原告因孩子的出生而获得的利益的价值，该规则来源于美国侵权法重述（第二版）第920节。法院相信“损益相抵”规则的益处在于它的弹性，因为陪审团可以根据个案的具体因素——家庭成员的多少、收入、父母的年龄、婚姻状况——确定原告事实上是否遭受损失。有的法院还会考虑另外一个限制因素，父母做绝育手术的动机，通常分为优生性的、治疗性的、经济性的不同的动机，只有出于经济原因的才被允许赔偿抚养费③。

　　对损益相抵规则的批评意见认为：第920节的目的在于防止不正当的获利，而不是允许侵权者强迫受害人接受违背自己意愿的“利益”。如果允许在不当怀孕损害赔偿中损益相抵，就会允许侵权人强迫受害人接受一种利益。

　　3、“完全赔偿”规则——对包括孩子抚养费在内的损失予以完全赔偿

　　美国只有极少数州采用“完全赔偿”规则，判决被告赔偿因母亲怀孕、分娩带来的医疗费、收入减少等财产损害及怀孕、分娩带来的疼痛与痛苦等精神损害，还赔偿孩子的抚养费，无需减去孩子带来的利益。“完全赔偿”规则早期只适用于由于不当怀孕导致生育残障子女的赔偿，1981年宾西法尼亚州最高法院在Speck v.Finegold案中。判决医生赔偿原告由于医生过错导致怀孕生产残障子女的孩子抚养费以及因生育残障孩子而给原告夫妇带来的精神痛苦及身体的不便。第一个对生育健康孩子采用“完全赔偿”规则的是威斯康辛州最高法院。其在1990年审理的Marciniak v.Lundborg案中，判决被告赔偿原告的抚养健康孩子的费用，无需减去孩子带来的利益。该法院认为，孩子的抚养费用是由过失的绝育手术实施时应预见到的直接的后果，原告要求赔偿抚养费用，不是为了摆脱“不想要的”孩子，是想提高孩子的生命质量而不是轻视他④。

　　（二）英国法上的常规赔偿定额

　　在Udale v Bloomsbury HA（1983）案和Emeh v KensingtonAHA（1985）案中，绝育手术失败的原都要求被告赔偿生育孩子的痛苦损害及抚养孩子的费用。法院都判决只赔偿怀孕生育的痛苦损害及费用，不赔偿孩子抚养费。到了Thake vMaufice（1986）案，情况发生了变化，法院判决被告赔偿原告抚养孩子的费用。

　　上议院在McFarlanevTaysideHealthBoard（2000）案中对此问题进行了重新审视，认为因绝育手术失败而生育一个健康孩子的父母没有权利要求赔偿抚养孩子的费用，但母亲有权利要求因怀孕、生育带来的经济损失及精神痛苦的损害赔偿。McFarlane案之后，因不当怀孕而生育健康孩子的父母要求赔偿孩子抚养费的诉讼没有胜诉的。但因不当怀孕而生育了残疾孩子的父母提起的损害赔偿诉讼结果则不确定⑤。

　　在Rees V Darlington Memorial Hospital NHS Trust（2003）案中，原告是一个具严重视力障碍的单身母亲，这是她做绝育手术的主要（但不是惟一的）原因。经被告所做输卵管手术失败后，原告怀孕并生产一个健康的孩子⑥。上议院的七人合议庭支持采用了McFarlane案的判例，大多数法官认为，不当怀孕之诉中应排除孩子抚养费的赔偿，即使是一个残障母亲也不例外。但该案确立了在不当怀孕之诉中。父母有权获得15000英镑的常规赔偿定额，作为其人身自主权的一个重要方面——控制家庭规模的权利受到侵害的赔偿⑦，这笔赔偿定额是在母亲怀孕生育损害赔偿额之外的。

　　（三）德国法上的合同责任

　　德国关于医生绝育手术不当导致的意外怀孕的典型案例，是联邦最高普通法院比率判例集76第259页（BGH76，259）（另一类似案例见该判例集第249页）：一名妇女生育了6个孩子后决定绝育，由于绝育手术不当，她又生了第7个孩子。这位妇女起诉医生，要求赔偿损失并支付痛苦抚慰金。在合同层面上，根据《德国民法典》第280条第1款，医生由于过错违反了医患合同中的义务，因而应赔偿损失。联邦最高普通法院判令的损失数额为孩子的抚养费用，前提是“如果计划生育确实因此而失败，即如果怀孕是因为绝育手术失败而导致的意外事件，而且违背父母的意愿。”从上述原则出发，联邦最高法院在其后又审判了多起这方面的案件⑧。

　　德国法院判决赔偿抚养费是可以理解的。一方面，德国对于堕胎严格限制，不当怀孕后，大多数妇女只能生下孩子。而德国联邦最高法院一直以儿童人格尊严的监护人自居，认为没有抚养，人的生命无法延续，不可能对延续生命作出肯定的判决而对支付抚养费作出否定的判决⑨。

　　有时制药商也会成为不当怀孕案件的被告。法兰克福高等普通法院判例（OLG FrankfurtNJWl993，2388）：一直在服用避孕药的原告在一次手术后，服用医生开的由被告药厂生产的抗生素，原告不久就怀孕并生了个孩子，原告因该抗生素对避孕药的减效作用而起诉制药商，要求其赔偿抚养孩子的费用。理由是药品包装附带的说明没有指明这两种药的不相容性。本案双方当事人不存在合同关系，依德国民法典。可能产生侵权行为法所规定的生产者责任。法院认为分娩后才产生的抚养义务并不属于对原告造成的身体负担。对损害一般人格权的诉讼理由——如认为损害原告生育计划的自主权——法院不予支持。法兰克福高等普通法院驳回了原告的起诉。

　　三、不当怀孕损害赔偿的主要问题及我国法的适用

　　（一）请求权基础

　　在我国法上，不当怀孕损害赔偿的请求权基础有二：违约责任和侵权责任。

　　1、违约责任

　　在避孕节育手术中。受术者与医疗机构之间存在着医疗合同关系，合同的目的即是通过避孕节育医疗措施而达到避孕节育的效果。因此，如果因医疗机构的过失致使受害人再怀孕，受害人可要求医疗机构承担违约责任。

　　2、侵权责任

　　在我国，“计划生育”是一项基本国策，公民既有选择是否生育的自由权利，也有“计划”生育的义务。而“实行计划生育，以避孕为主。国家创造条件。保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施”（《人口与计划生育法》第19条）。因此，由于医疗机构的过错导致避孕节育失败而再次怀孕，医疗机构侵害了受害人的计划生育自主权这一人格权。从另一角度看，怀孕、流产或生产的疼痛和痛苦也构成对“妇女身体权”的侵害。

　　可见，不当怀孕损害赔偿请求权基础存在着违约责任和侵权责任的竞合，依我国法律原告择其一行使。笔者认为。以违约责任作为请求权基础提起违约之诉，存在如下局限：一是请求权主体上的局限。依合同相对性原则，违约责任的请求权主体只能是合同当事人一方，非合同当事人不得请求违约损害赔偿。而节育手术的受术者可能是女性，也可能是男性，如受术者是一方，则其配偶不是合同当事人，很难以合同责任主张不当怀孕的损害赔偿。二是损害赔偿范围上的局限。违约损害赔偿仅限于赔偿财产损害，非财产上的损害不予赔偿。而不当怀孕所造成的损害既包括财产上的损害也包括非财产上的损害，若提起违约之诉，非财产上的损害显然不能得到赔偿。另外，在我国医疗侵权诉讼中，医方是否有过错及医疗行为与损害后果间是否存在因果关系是由医方承担举证责任的，原告的举证责任与违约之诉中的举证责任并无不同，因此，对原告而言还是提起侵权之诉更为有利。

　　（二）诉讼主体

　　在医疗机构过失引起的不当怀孕违约责任之诉中，诉讼主体的确定比较简单，即医疗合同双方当事人。但在不当怀孕侵权损害赔偿之诉中，诉讼主体的确定就比较复杂。

　　1、原告

　　首先，如果是女性接受节育手术又怀孕，女性可作为原告，向被告主张违约责任或侵权责任。其次，如果是男性接受节育手术后致妻子怀孕，则男性可作为原告向被告主张违约责任或侵权责任。最后，作为计划生育自主权的共同权利主体，夫妻双方可以共同提起侵权之诉。当夫妻共同起诉时，损害赔偿的范围不能重叠计算。

　　2、被告

　　不当怀孕之诉中最常见的被告是实施节育手术的医生或医疗机构（我国的医疗及法律体制决定医疗机构是承担民事责任的主体，而西方一些国家个人执业的医生也是承担责任的主体）。近年来，在英国、美国等地还出现了因使用有质量瑕疵的避孕套导致意外怀孕的原告起诉避孕套生产者、因药剂师错将其他药物当避孕药配发及药剂师拒不提供紧急避孕药导致意外怀孕的原告起诉药剂师等新型不当怀孕之诉[10]，在德国还出现了前述起诉制药企业的不当怀孕诉讼。

　　可以预见，在我国也将可能出现此类避孕套生产者、药剂师所属的医院或药品零售商、制药企业等不当怀孕诉讼的被告。

　　（三）过错认定

　　不当怀孕损害赔偿诉讼中被告对原告避孕失败存有过错是被告承担侵权赔偿责任的要件之一，在我国的医患纠纷诉讼中，医方是否具有过错，应由医方承担举证责任。医方的过

　　错通常表现在以下两个方面：

　　1、医疗行为过失

　　即医生的医疗行为没有尽到法律规定的医疗技术规范应有的注意，通常包括：（1）绝育手术过失。仅以男性输精管结扎手术为例，医生的如下过失可能导致丈夫做绝育手术后妻子仍怀孕：由于技术失误，误扎了精索的其他组织，而输精管却未被结扎；输精管结扎后，其断端未作包埋或结扎得不好，术后两端逐渐自行贯通，精子得以通过等[11]。（2）其他避孕节育措施过失。如医生错开避孕药方、药剂师错将其他药物当作避孕药配发给患者等。

　　2、未告知的过失

　　未告知的过失，指医生没有将节育手术的效果及相关问题告知原告。日本大阪高等法院在1986年7月16日作出的一个二审判决中认为，在说明节育手术的效果时，“专门医生有义务对患者说明现在没有百分之百的避孕方法，并对手术和其他避孕方法的利害关系进行充分的说明，患者参照医生的说明有权决定本手术是否实施[12]。”在前述英国的Thake案和McFarlane案中，法院都认定被告没有向原告告知输精管切除手术后仍有怀孕的可能是一种过失。

　　3、医疗过失的证明

　　关于医疗过失的证明，在美国判例法，医生事实上有无过失，是由专家证人证明通常其他医生在同等条件下会怎样做，然后由陪审团作出判断[13]。而在我国，医方是否具有过错，由医方承担举证责任。医方通常会申请医疗事故鉴定，有时会多次鉴定。导致审判周期过长。

　　在前述上海市南汇区不当怀孕诉讼法庭审理中，经上海市某医学会进行医疗事故技术鉴定，结论为不构成医疗事故。同时，也未认定医院存在任何医疗过错。法院认为，医院在对张某选择结扎手术方法时的判断标准符合医学常理，也将手术有0.5％至1％的再通率告知原告，诊疗行为中也不存在任何过错，因此，对张某的诉讼请求法院不予支持。

　　（四）损害赔偿范围

　　依《人口与计划生育法》，不符合生育条件的人如不当怀孕通常采取人工流产措施，此时损害赔偿的范围应包括因怀孕、流产而产生的医疗费用、收入损失等物质损害赔偿及怀孕、流产导致的疼痛、痛苦等精神损害赔偿，具体可依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定。如果不当，怀孕而分娩，孩子的抚养费应否赔偿要视具体情况而定。如果原告原计划避孕却不当怀孕，此时符合计划生育政策，原告愿意生育，被告不必赔偿抚养费。如不符计划生育政策，原告坚持生育孩子，因其本身行为违法，被告不必赔偿抚养费。需注意的是，即使不符合计划生育政策，但如出于医学原因原告不得不生育孩子，被告应赔偿抚养费。

　　四、结论

　　不当怀孕损害赔偿诉讼无论在西方还是我国都是新型诉讼。在西方，从驳回到支持的艰难路径、损害赔偿范围的不同规则，都与西方复杂的宗教信仰、公共政策及限制堕胎的法律规定有密切联系。“不想要的怀孕”从“上帝赐予的福事”渐渐被视为负担与损害，构成侵权，已被绝大多数国家或地区认可。这是西方公共政策和法律观念中逐渐平衡胎儿利益与父母的生育自主权及妇女的身体控制权保护的进程，是西方现代人权发展、女权主义运动、患者权利运动发展的结果。在当下中国，避孕、节育既是个人自主权层面的问题，又是国家“计划生育”人口政策的问题，因此，避孕、节育既是权利又是义务。可以预见，不当怀孕的损害后果不仅仅是目前的“怀孕、流产”，也将会像西方一样出现“怀孕、生产”的损害赔偿诉讼。在此背景下，研究不当怀孕损害赔偿问题，对于防止或减少医疗过失、合理填补损害有着重要的理论及实践意义。

　　不当怀孕损害赔偿在英美法系多以侵权责任为请求权基础，在德国代表的大陆法系多以合同违约责任为请求权基础，而依我国法律原告可在侵权责任请求权与违约责任请求权中择其一行使，实务中行使侵权责任请求权更为有利。不同法域对损害赔偿范围的确定采不同规则，也与各国（或地区）不同的政策、法律、司法制度有关。随着社会的发展，倾向于采取美国“完全赔偿”规则的趋势也逐渐被更多人认可。




【作者简介】
李燕，单位为复旦大学法学院。


【注释】
[1]Michael T．Murtaush,WrongfuIBmh：The Courts Oilem—ma in Determining A“Remedy For A Blessed Event”，Pace law Reviw，Winter 207．V0127，P24l一251．
[2][3]JenrfiferMee．Wrongful Conception：The Emergence of a Full Recovery Rule，Washington University Law Quarterly，Fall 1992，V01．70，P905—908，902—903．
[4]Judge Paul H．Mitrovich，Ohio Wrongful Pregnancy，Wrongful Bmh，and Wrongnll Life Law Needs to Bevisited to Ob·tian a More Equitable Result and Consistency of Law，Ohio Northern University Law Review，2007，V01．33，P623．
[5][英]布伦丹·格瑞尼：《医疗法基础(影印版)》，武汉：武汉大学出版社，2004年版．第115一116页。
[6]Laura C．H．Hoyano，Misconceptions about Wrongful ConceptiOn[J]，The Modern Law Review，2002。V01．65，No．6，P898—899．
[7]Donal Nolan，New Forms of Damage in Negligence，The Modem Law Review，2007，V01．70，NO．1．P71．
[8][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，2006年版，第16—17页。
[9][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，北京：法律出版社，2004年版，第16-17页。
[10]Kristen Marttila Gast。Cold Comfort Pharmacy：PharmaciSt Tort Liability For Conscientious Refusals to Dispense Emergency Contraception[J]，Texas Joumal of Women and the Law，Spfingr2007，V01．16，第149页。
[11]余文慧：《“男扎”后妻子怀孕为哪般?》，《解放军健康》，2001年版，第2期。
[12][日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，北京：法律出版社，2006年版,第328页。
[13]Patrkia Donovan．Wrongful Bmh and Wrongful Conception：The legal and Moral ISSues，Family Planning Perspectives，1984，V01．16，No．2，P65．