【出处】《国家检察官学院学报》》2011年第5期
【摘要】《刑诉法修正案（草案）》较为有效地解决了刑诉法与律师法的冲突问题，兼顾了追诉犯罪与保障人权之间的关系。总体上看，修法方向和体现的精神是正确的。但是，草案的某些规定也暴露出明显的不足，有的规定违反辩护权的基本理论，有的规定体现出一定的倒退，从而可能导致律师会见在实践中面临新的难题。为此，有必要改革草案中的“会见许可”制度，保障律师在侦查阶段必要的会见权；立法表述上应以“通讯权”代替“通信权”，在保障通讯秘密的同时，合理设置例外规定；赋予辩护律师对共同犯罪案件中其他被羁押人的会见权；增设权利救济管道、明确侵权的法律后果。
【关键词】会见权；通信权；权利配置；刑诉法草案；评析
【写作年份】2011年


【正文】

　　日前，《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称草案）已经公布，并向社会公开征求意见。在辩护律师会见通信权方面该草案较为有效地解决了刑诉法与律师法的冲突问题，较好地平衡了追诉犯罪与保障辩护权之间的关系。从总体上看，这一修法思路和方向是正确的，某些条文的设计也吸收了学界近年来有关领域的研究成果。但是，草案的某些规定也暴露出明显的不足，有的规定违反基本的诉讼法理，有的规定体现出一定的倒退，从而可能导致实践中律师会见权的落空。本文拟通过对草案相关规定的评析，提出修改完善的意见和建议，以期为立法部门进一步修法提供参考。

　　一、辩护律师会见通信权规定的进步之处

　　与1996年刑诉法相比，草案有关辩护律师会见通信权的规定具有明显的进步性，这种进步性主要体现在保障辩护权的顺畅行使，着力解决实践中律师“会见难”的问题。为此，草案一方面吸收了现行规范性文件的相关内容，另一方面实现了与律师法的协调。

　　（一）明确律师对于普通案件可以凭“三证”直接会见

　　草案第37条第2款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”这一规定意味着无论是在侦查阶段还是在审查起诉和审判阶段，律师在会见时不再需要提前向办案机关提出申请，取得其许可或者“安排会见”，从而可以较好地解决实践中办案部门拖延、推诿甚至拒绝律师会见现象的发生。除此之外，还明确了看守所“应当”安排会见的义务，将“及时”安排会见的时间做出量化规定，即“至迟不得超过48小时”。可以说，这一条文设计既吸收了新律师法的规定，也借鉴了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中经实践检验行之有效的内容。

　　（二）明确律师会见不被监听

　　草案第37条第3款规定：辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这意味着无论是在侦查阶段还是在审查起诉和审判阶段，律师的会见都不得被监听。既然不允许用电子设备监听，“举轻以明重”，当然更不允许明目张胆地“安插耳目”在场监听。这一规定与1996年刑诉法“派员在场”的规定相比，无疑更有利于保护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的“秘密交流权”，从而促进有效辩护原则的实现。

　　正是基于秘密交流权的必要性和重要性，不仅法治国家对此普遍予以承认，而且一系列国际刑事司法文件也对此予以确认。1988年12月9日联合国大会批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条规定：“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。”1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》也规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”草案的这一修改说明我国正在按照国际刑事司法准则的要求完善我国的刑事立法，逐步实现与国际社会的接轨。

　　（三）明确律师与犯罪嫌疑人在侦查阶段享有通信权

　　无论是1996年刑诉法还是律师法都没有对律师在侦查阶段的通讯权问题做出规定。确立通讯权的目的与会见权一样，均在于保障律师与嫌疑人之间的联络和思想交流，只不过会见权是以当面言辞的直接方式进行交流，而通讯权是以书面文字等间接方式进行交流，通讯权应当是会见权的延伸。如果我们承认侦查阶段的会见权，那么就没有理由否认侦查阶段通讯权的正当性。可喜的是，草案第37条第1款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”刑诉法再修改草案将律师的通信权提前至侦查阶段，可谓是律师会见通信权的又一进步。作为会见权的必要补充，赋予律师侦查阶段以通信权不但可以弥补会见权行使的不足和不便，而且可以实现律师与嫌疑人之间的充分交流。

　　（四）对律师凭“三证”会见制度设置例外

　　草案第37条第4款规定：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”这一条文设计尽管在立法技术和实际操作中存在诸多问题（详见下文），但是其对某些特殊案件设置一些例外，应当说具有一定的合理性和可行性。律师法规定的律师凭“三证”会见制度虽然立法初衷是好的，但过于理想化。如果不论案件性质和侦查中的特殊情况一概规定律师凭“三证”会见，在实践中必然会引发大面积的抵制，恐难以得到落实。“从我国现阶段的犯罪形势、侦查条件以及侦查模式来看，如果允许律师在所有案件中随时凭‘三证’会见在押犯罪嫌疑人，一些重大疑难案件的侦查必然难以突破，而且可能引发律师与侦查人员之间的尖锐冲突，尤其是在侦查阶段的初期。即使在法治国家，对于侦查阶段的律师会见也不是完全没有限制的。”[1]从实践理性的角度看，草案是对律师法的修正，不失为一种进步。

　　二、辩护律师会见通信权规定存在的不足

　　草案的规定与1996年刑诉法相比尽管取得了长足的进步，但也存在明显的不足。这主要体现在以下几个方面。

　　（一）特殊案件会见许可的规定可能在实践中演化为普遍的“不予许可”

　　1996年刑诉法实施的经验教训反复证明了一个事实，即凡是授权职权机关许可或者同意的事项，在辩护律师提出申请时，基本上都变成了“不予许可”或者“不予同意”决定，调查取证权如此，会见权更是如此，这样赋予辩护律师的各项权利就沦为了“乞求权”或者“被恩赐的权利”。实践中，侦查机关在行使裁量权时遵循的是“权力方便行使”的逻辑，律师会见嫌疑人自然会给侦查权的行使带来诸多不便，因此也就难以获得侦查机关的认可和支持。这就使几类特殊案件的嫌疑人在侦查阶段丧失了律师帮助权和会见交流权。“从被疑者的辩护权的实质化的观点来看，被疑者与辩护人接见交流的保障必不可少。”[2]会见权乃辩护权的基础和核心，如果会见权被剥夺，又何谈辩护权之行使。会见权在特殊情况下可以受到一定程度的限制，但不应被剥夺。草案这一规定可能导致的后果，我们必须予以高度的警觉。

　　首先，剥夺特殊案件嫌疑人与辩护人的会见权，不符合联合国刑事司法准则最低限度的要求。我国已经加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当的时间和便利准备他的辩护，并与他自己选择的律师联络……”联合国人权事务委员会指出：“‘相当’的时间取决于今案的具体情况；‘便利’必须包括获取被告人准备其案件所需要的文件和其他证据，同时有机会聘请辩护律师并与其交流。”[3]《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条规定：“各国政府应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”这里强调的是“人人有资格”、“所有的人”，并未将特殊案件中的嫌疑人排除在外。

　　其次，国外虽然对侦查阶段律师的会见权进行一定程度的限制，但均能坚守“底线正义”，保障了必要会见权的实现。例如，《意大利刑事诉讼法典》规定：“在初期侦查过程中，存在特殊的需要防范的情况下，检察官可以请示预审法官批准推迟律师与嫌疑人之间的会见，但推迟的时间不得超过7日。”[4]2004年10月修改后的《法国刑事诉讼法》第63-4条在保障被拘留人与律师会见交流权利的前提下，又对这一权利进行了多种限制：（1）在24小时的拘留期间内，被拘留人只能会见律师1次，时间不超过30分钟。（2）在法律明文列举的有组织犯罪案件中，被拘留人在被拘留48小时以后才能会见律师。（3）在法律明文列举的毒品走私或恐怖犯罪案件中，被拘留人在被拘留72小时以后才能会见律师。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人（不是律师的人，以已有第31条第2款的许可时为限）会见，或者授受文书或物品。关于前款的会见或者授受，为防止被告人或者被疑人逃亡、隐灭罪证或者授受于戒护有妨碍的物品，可以以法令（包括法院规则，以下同）规定必要的措施。检察官、检察事务官或者司法警察职员（指司法警察员及司法巡查，以下同）为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者授受，可以指定日时、场所及时间。但这项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。”英国《警察与刑事证据法》第58条规定：“只要被拘押人提出了要求，必须一俟可行就允许他咨询律师，除非（1）他被怀疑犯有严重可逮捕罪行，并且（2）由具有警督以上警衔的警官批准予以延迟。另外，在并且只有在资深警官有合理理由认为立即咨询律师会带来以下之一的后果时，资深警官可以批准延迟：（1）干扰或妨害与严重可逮捕罪行相关的证据，或造成对他人的干扰或身体伤害；或者（2）惊动其他被怀疑犯有严重可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；或者（3）妨碍因实施严重的可逮捕罪行而获取的财产进行追索。无论如何，一旦被拘押人已被拘留达36小时，被拘押人必须被允许会见律师。[5]”反观我国草案的上述规定，由于对侦查机关的权力缺乏必要的规制，对律师会见权缺乏基本的保障，从而可能造成律师在整个侦查阶段都无法会见到嫌疑人的结果，这无疑突破了程序正义的底限。

　　（二）犯罪嫌疑人被采取强制措施后不通知家属的规定直接剥夺了其聘请律师权以及律师会见权

　　草案规定，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住、拘留、逮捕的原因和监视居住、羁押的处所，在监视居住、拘留、逮捕二十四小时以内，通知其家属。实践中一旦犯罪嫌疑人被采取强制措施，往往是嫌疑人家属代为聘请律师，然后才有律师介入诉讼、进行会见的问题。但是，如果一个人被拘留或者逮捕后，侦查机关根据上述情形根本不通知家属被采取强制措施的情况，那么家属怎能知道自己的亲人因涉嫌犯罪而需要法律帮助呢？又怎能想到帮其聘请律师前去会见呢？在嫌疑人被羁押的情况下，如果不通过家属如何能够完成与律师磋商、签订委托合同并支付律师费用等一系列的工作呢？另外，侦查机关连家属都不告知采取强制措施的原因和羁押处所，又怎么可能允许辩护律师知悉呢？因为，一旦律师知悉也就意味着家属的知情。由此分析，在律师不知道羁押处所的情况下，律师与嫌疑人之间的会见权是根本无法实现的。

　　（三）律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人不允许核实证据的规定有违辩护权的基本理论

　　草案第37条第3款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”该规定的立法本。意很明确，将律师向当事人核实证据的权能限定在审查起诉阶段和审判阶段，而在侦查阶段仅限于了解案情和提供法律咨询。但是，草案的相关规定已经明确，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即有权委托辩护人。而“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”既然侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师已经具有了“辩护人”身份，那么辩护律师在提出有利于委托人材料的同时，为了确证这些材料的真实性和合法性，当然应当允许律师向当事人核实有关证据材料。这也是辩护权的应有之意。草案一方面赋予侦查阶段的律师以辩护人身份，另一方面又不允许其核实证据（且不说调查取证的问题），这在逻辑上是自相矛盾的。

　　此外，本条在立法技术上也存在问题，律师在侦查阶段会见嫌疑人时“可以了解有关案件情况”，这里的“案件情况”是否包括有关证据的情况？如果不包括，那么在诉讼和证据法理上很难讲得通，因为证据是构成案情的基本要素，我们无法想象在谈论案情时而不会涉及到证据情况。如果案情包括证据情况，那么“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定就显得画蛇添足。

　　（四）会见权在立法上未被确立为被追诉人的一项基本权利

　　会见权是一种谈话交流权，具有双向性，为了辩护的有效开展，辩护人有从当事人那里了解案情的现实需要，被羁押的被追诉人在强大的追诉压力下处于孤立无援的困境更有面见律师、寻求法律咨询和帮助的强烈愿望，且与律师交流本身即是被追诉人能够行使自行辩护权的基础，因此被追诉人享有会见权是其辩护权的应有之意。如果把会见权仅作为辩护人的权利而非被追诉人的权利，那么即便被追诉人有面见律师、获得律师帮助的迫切需要，其仍无法主动地会见到自己的律师并获得法律帮助，只能被动地接受律师来访，消极地等待律师会见。鉴于此，无论是国际性法律文件还是各法治国家均将会见权视为是被追诉人的一项基本权利。日本著名学者田口守一先生即认为，对被押与外界失去联系的犯罪嫌疑人来说，会见权是最重要的权利。日本判例也认为会见权“是在押犯罪嫌疑人接受辩护人援助的、刑事程序法上最重要的基本权利，同时从辩护人来看，会见权也是他的一个最重要的固有权利。日本刑诉法第39条第1款把会见权也规定为犯罪嫌疑人的权利。”[6]

　　（五）对侵犯律师会见权的行为缺乏有效的救济

　　对于看守所超过48小时不安排律师会见以及侦查机关无正当理由不许可律师的会见申请等侵犯律师会见权的行为该如何处理？这一直是近年来诉讼法学界所关注的问题。草案对此问题也有所涉及，即规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责，侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告，受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实；对于情况属实的，依法予以纠正。从中可以看出，虽然草案赋予了被侵权人申诉、控告的权利，但由于缺乏中立裁判者的介入，这种“自查自纠”的处理方式注定难以发挥权利救济的功能。正如陈瑞华教授所指出的：“控辩双方发生争议之后，辩护方必须有机会向中立的裁判者寻求有效的司法救济，否则，对辩护权的保障就会由作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员所掌控。这经常是导致辩护权无法实施、律师难以获得救济的重要原因。”[7]

　　（六）律师与当事人之间的通信秘密缺乏保障性规定

　　草案虽然赋予侦查阶段律师与犯罪嫌疑人之间的通信权，但是缺乏对通信内容、通信秘密的保障性规定。实践中，看守所或者办案机关通常都会对律师与当事人之间的信件往来进行检查，对内容涉及案情的信件大多予以扣留，这严重限制了通信权的行使。

　　三、完善律师会见通讯权的几点建议

　　（一）改革完善会见许可制度，保障律师在侦查阶段必要的会见权

　　对于草案中规定的几类特殊案件，实行不同于普通案件的律师会见制度，进行必要的程序限制是完全必要的，但是基于辩护防御的需要，保障律师与当事人之间必要的沟通和交流也是程序正义和国际刑事司法准则最低限度的要求。国外法治发达国家尽管也会对特殊案件、特殊情形下律师的会见权进行一定的限制，但这种限制主要是对会见时间的推迟以及指定会见的日期和次数，而不是否认律师在侦查阶段的会见权。借鉴国外立法经验，结合我国实际，有两种方案可供选择：第一种方案是在设置许可会见制度的同时，规定律师在侦查阶段必要的会见次数，例如规定在整个侦查阶段应当保证律师会见嫌疑人的次数不少于二次；第二种方案是改变许可会见的规定，通过其他方式对会见过程予以限制。例如，在允许凭“三证”会见的同时，规定侦查机关可以派员在场或者通过电子设备对会见的过程进行监听和监控。这两种方案既考虑到了追诉某些特殊犯罪的需要，也关照到了律师会见权的实现问题，比目前草案中的规定更加科学合理。

　　（二）将通信权修改为通讯权，在保障通讯秘密的同时合理设置例外规定

　　随着现代信息社会的到来，电子技术、网络技术日益发达并得到普及应用，通过电话、网络视屏等方式进行交流联络更加方便快捷，效果比传统的书信往来方式更加明显，而通信权按照字面解释一般仅限于书信之间的往来。因此，通讯权无论在内涵上还是外延上均比通信权更加丰富。以通讯权代替通讯权，不但可以扩大权利行使的方式，而且可以提高诉讼效率，提升辩护权保障水平。

　　通讯权不但是辩护律师的权利，也是被追诉人的一项基本诉讼权利。在被追诉人有与其律师会见交流的需要和请求时，看守所应当切实承担起保障被羁押人行使该项权利的义务，即看守所应当及时通知律师，转告当事人提出的会见请求。如果律师确因客观原因无法及时前来会见，那么看守所应当为被羁押人与其律师的联络提供电话、网络视频等通讯设备和通讯服务（可考虑收取适当的通讯费用）。这就可以改变目前因被羁押人只能被动等待律师来访所导致的律师无法及时有效地向当事人提供法律帮助的问题。在日本，“犯罪嫌疑人希望会见时，拘留所负责人或检察官必须向辩护人传达，辩护人如不能立即会见时，应该考虑允许通电话或通信。”[8]日本的这一做法值得我们学习借鉴。

　　为了保障通讯秘密的实现，侦查机关一般不得对律师与当事人之间的书信往来进行检查，不得对通话内容进行监听。因为书信、通话本身也是一种联络交流方式，根据“在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商”的要求，当然不得对通话进行监听，对书信进行检查。否则，其交流秘密难以得到保障。当然在特殊情况下，基于国家安全和侦查重大犯罪的需要也可以对通话进行监听，对书信进行检查。在德国，当被告人犯有刑法第129a条之罪嫌时，则在诉讼程序中，被告与辩护人之间的信件来往虽不涉及刑法第129a条，仍得被检查。[9]我国台湾地区“刑事诉讼法”第34条规定，“有事实足认其有毁灭证据、伪造、变造证据或勾串共犯、证人之虞时，则得限制之。即如有上述之虞时，则得规定接见时间、地点、次数，并得加以监视、监听或检阅书信。”[10]基于追诉犯罪与保障人权之间的平衡，在尊重通讯自由和通讯秘密的同时，我国也应当对律师与当事人之间的通讯权进行一定的限制，即允许对通话进行监听、对书信往来进行检查。这种必要的限制在我国具有宪法上的根据。[11]但是由于宪法规定比较抽象、范围过宽，不利于公民通讯权的保障，需要通过刑诉法作出具体明确的规定。在当事人与律师的通讯中，这种限制可考虑适用于以下三类案件：一是犯罪性质比较严重、社会危害性比较大及证据收集固定比较困难的案件，如恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、重大贪污贿赂犯罪等等；二是有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供现实危险的案件；三是危害国家安全的案件和涉及国家秘密的案件。

　　（三）赋予辩护律师对共同犯罪案件中其他被羁押人的会见权

　　所谓“共同犯罪案件中其他被羁押人”既包括共同犯罪中一并被处理（侦查、起诉、审判）的同案被羁押人，也包括共同犯罪中被“另案处理”的非同案被羁押人。司法实践中，各地看守所普遍禁止律师会见自己当事人以外的其他同案或非同案嫌疑人或被告人。[12]然而，律师有时出于全面了解案情、进行有效辩护的需要又不得不对其他被羁押人进行会见调查。比较常见的情形是，某甲被指控涉嫌共同犯罪，在与律师会见时声称自己没有参与所指控的共同犯罪，并称某乙和某丙可以证实这一点，而某乙和某丙亦被作为共同犯罪的嫌疑人被羁押在看守所，这样按照目前律师不能会见其他在押嫌疑人的惯例，辩护律师也就无法会见某乙和某丙，并向他们调查核实案件的相关情况。这类情形在司法实践中经常发生，导致在一些涉嫌犯罪人数较多、案情复杂的案件中，由于律师无法与其他在押嫌疑人、被告人会见并调查核实有关情况，因而不能充分、及时和有效地开展辩护工作。因此，有学者建议在刑诉法再修改时赋予辩护律师调查同案嫌疑人、被告人的权利。[13]

　　笔者认为，我国应当赋予律师会见共同犯罪案件中其他被羁押人的权利，尤其是要保障律师对“另案处理”的被羁押人的会见权。因为即使律师在庭前不会见调查“同案处理”的被羁押人，在开庭审理时仍有机会对其调查发问，甚至可以申请法院令其与同案被告人进行对质，以弥补庭前不能会见的不足。但是，“另案处理”的被羁押人在律师辩护的本案被告人审理中，一般不会被传唤到庭作证，通常是通过宣读其庭外向警察或检察官所作的书面证言代替法庭作证，这就使律师失去了当庭对其调查发问的机会。实践中，这种庭外陈述作为定案根据具有很大的危险性：第一，该类陈述大多数是在被羁押的状态下作出的，其陈述缺乏一个相对宽松的环境，意志自由受到一定的限制。台湾学者王兆鹏先生认为：“若政府以秘密方式讯问证人，更容易造成权力的滥用，特别是检察官有动机及能力，使证人依照自己所期待的方式回答问题。实务即证明，检察官或执法人员常会在讯问的过程中威胁、恐吓、利诱证人，或以非常技巧，有极度暗示性的方式诱导证人。”[14]第二，由于其在本案的审理中不出庭作证，本案被告人的辩护律师无法当面对其质证，即便律师对其庭外陈述有疑义也无法得到有效揭露。第三，被“另案处理”的人通常被作为侦控方的“污点证人”，不排除与侦检方存在私下交易或“暗箱操作”的可能，由于其作为被追诉人的特殊身份使其容易对侦控人员产生顺从或者讨好的心理，有的甚至会看着办案人员的脸色说话。鉴于上述原因，为了防止冤假错案发生，特别应当保障律师对“另案处理”的被羁押人的会见权。

　　（四）加强权利救济，明确侵权的不利后果

　　“无救济即无权利”。因此，律师会见通讯权若要在实践中得到真正落实，必须为侵权行为设置不利后果，避免侵权人从侵权行为中获益，并且要给予被侵权人一定的救济途径。

　　在侵权不利后果的设置上，根据侵权的不同情形可考虑采取以下制裁措施：对于非法剥夺律师和被追诉人会见通讯权的，在被追诉人与律师会见联络之前，被追诉人有权拒绝回答侦控机关的讯问；由于侦查机关的不当限制使得律师无法会见当事人的，在律师会见当事人之前，检察机关不得作出批准逮捕的决定；对于批捕之后侦查阶段拒绝会见的，在侦查终结后侦查机关移送检察院审查起诉的案件，检察机关应当拒绝受理；对于在审查起诉阶段和审判阶段剥夺律师会见权的，检察机关不得提起公诉，法院不得开庭审判，除非会见权得到实现；对于没有正当理由拖延律师会见时间的，侦控机关在拖延期间所取得的被追诉人口供不具有证据能力，不得作为起诉和判决的根据；对律师会见和通话进行监听，则该监听结果不得用作不利于被追诉人或律师的证据。德国基于信赖保护原则，对辩护人适用特别规则，因为刑诉法第148条第1项保证其得与被告不受限制地任为言词上之交往连系。因此如果在对被告施行电话监听时，发现其乃在与辩护人通话时，则应将录音中断，或如已录音时，则需将之消除。如果辩护人同时也被监听，并且从监听结果中证实，该辩护人确有犯使刑罚无效罪之嫌疑时，则该所监听之结果不得作为不利辩护人之用。[15]

　　为了维护律师与当事人之间的信赖关系，也为了使律师能够大胆履行辩护职能，防止“龚刚模立功模式”蔓延对律师与当事人之间相互信赖关系的破坏乃至对整个辩护制度的冲击，不但应当确立律师对当事人的保密义务[16]，还应当确立当事人对律师会见谈话内容和通讯内容的保密义务。对于当事人违反保密义务向侦控机关所作的对律师的“检举”、“揭发”信息，不得作为指控律师涉嫌犯罪的证据，更不得以此认定当事人具有立功表现并从中获得益处。只有如此，“龚刚模立功模式”才不会重演。当然，在这项制度确立之前，为了防止当事人“构陷”律师造成“有口难辩”，应当允许律师在会见当事人时进行全程录音录像。

　　在权利救济方面，国外对不当限制辩护人会见权的行为设置了一定的诉讼救济管道。例如，在日本，“实务中，辩护人可以提出会见，接受指定会见或对此提出准抗告，辩护人也可以对不当指定会见提起国家赔偿请求诉讼。”[17]日本实务中的做法为我们设置权利救济途径提供了有益的启示。从长远来看，建立司法审查制度乃是一种根本之道。辩护律师有权就剥夺、限制会见通讯权的行为申请法院进行独立的司法审查，由法院对受侵害的权利进行救济。不过，这一目标在我国的实现尚任重而道远。




【作者简介】
韩旭，四川省社会科学院法学研究所研究员。


【注释】
[1]孙长永：《侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见》[J]，《法学》2008年第7期。
[2][日]铃木茂嗣：《日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题》[C]，李海东等译，载《日本刑事诉讼法的形成与特色》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第51页。
[3]See General Comments of the Human Rights Committee of the International Convention of Civil and Political Rights，General Comment 13，p．9．
[4]参见孙长永：《侦查程序与人权》[M]，中国方正出版社2000年版，第340页。
[5]参见[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》[M]，徐美君等译，中国人民大学出版社2006年版，第47页以下。
[6]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》[M]，刘迪等译，法律出版社2000年版，第93页。
[7]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》[M]，法律出版社2008年版，第260页。
[8]同前注⑹，第94页。
[9]参见[德]克劳思．罗科信：《刑事诉讼法》[M]，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第174页。
[10]参见黄东熊：《刑事诉讼法论》[M]，三民书局1986印行，第122页。
[11]我国《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
[12]笔者在办理刑事辩护案件过程中，看到很多地区看守所的墙上悬挂的《律师会见制度》中均明文禁止律师会见自己当事人以外的其他同案人。
[13]参见田文昌、陈瑞华：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》[M]，法律出版社2007年版，第235—236页。
[14]王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》[M]，翰芦图书出版有限公司经销1999年版，第158页。
[15]同前注⑼，第337页。
[16]对此，我国新《律师法》第38条第2款已明确规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”
[17]同前注⑹，第94页。