【内容提要】商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，世界各国商标保护的法律框架呈现出多样化的特征。商标权利取得原则的类型，既有使用取得，也有注册取得，还有同时采用使用与注册取得；在采用注册制度的国家里，既有将注册商标和未注册商标统一在一个共同的保护伞之下的单轨制，也有以商标法保护注册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。使用原则注重实体公正，保护使商标……
商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些基本问题有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有理论深度的研究。研究商标保护的法律框架及其相应的理论基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为方法研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的各种类型，分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。
一、商标保护制度的基本结构
当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。因而，各个国家（与地区）之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题（指商标保护的方式——引者注）因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。”（注：W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.530.）
（一）商标权利取得原则
首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（注：参见［英］F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第70～73页。）对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利，系基于主体的某项特定行为而取得。同时为民事权利的商标权的原始取得则与此有所不同。从目前世界各个国家和地区的相关法律规定来看，商标权利的原始取得因不同的权利取得原则而有不同的要求。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。（注：这里的“使用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。）直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从20世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式——通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用”（注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如美国《商标法》的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。）或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。
使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。
在美国，除了判例法以外，商标保护方面的联邦制定法——《1946年商标法》（《兰哈姆法》）也体现了商标的使用要求。商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中。（注：15 U.S.C.§1127.）与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解”；（注：15 U.S.C.§1072.）与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。（注：Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149～150,p.145.）从《兰哈姆法》的有关规定可以看出，联邦商标注册的意义主要体现在以下几方面：在全国范围内“推定了解”(constructive notice)注册人的所有权主张；（注：据此，任何人都不能以不知或者善意为由，而使其晚于他人注册日期的对同一项商标的使用获得正当性根据。）自申请之日起，在全国范围内的推定使用（赋予商标注册申请人在注册审定的商品或服务上使用其商标的优先权，该优先权在全国范围内有效）；自注册后连续5年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”(incontestability)的权利；一项“无可争议性”的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。
经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图(bona fide intention to use)的商标的注册。在后一种情形之下，《兰哈姆法》规定，从申请日起赋予基于真实使用意图的首先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布；未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。（注：15 U.S.C.§1051.）这表明，美国现行有关商标保护的制定法仍然维持使用原则。
与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据；只有注册商标才受到商标权保护。在这一原则之下，权利的取得基于如下三个法律事实：主体选定商标的行为、（注：至于主体是否已对其所选定的商标予以使用则在所不问。）主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是，与前两项行为相比，第三项行为对权利的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：商标权利系由行政机关的行政行为创设，也就是所谓的商标权的注册取得。自1857年法国颁布《注册商标法》之后，商标注册制度开始受到人们的注意。到20世纪初，商标注册从起初只对判例法上的根据使用事实而成立的商标权起宣告或推定作用，（注：如法国1857年的《注册商标法》和英国1875年的《商标法》所规定的商标注册制度均属此类情形。美国的《兰哈姆法》所规定的注册制度沿袭了这种做法。）逐渐演变为产生商标权的效果。英国1905年《商标法》和法国1964年《商标法》可以分别被视为这两个国家的商标制度发生如下变化的转折点：或者是由单一的“使用原则”过渡为“使用原则”与“注册原则”并存（英国）；或者是由“使用原则”转变为“注册原则”（法国）。（注：自此以后，这两个国家实行了两种不同的商标保护方法：英国实行一种复合型的商标保护方法，即普通法保护与制定法保护相结合；法国则实行一种“全有或全无”(all-or-nothing)的方法，即商标必须注册才能获得法律保护，别无保护在贸易中建立起来的商誉的诉讼形式。See W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.516,p.519.）目前，绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。我国现行商标立法即采行商标权的注册取得原则。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”
除了上述商标权利的使用获得或者注册获得这两种情形之外，一些国家的实践表明，商标保护上的注册原则与使用原则可以共存于一个国家的法律制度之中。分别作为普通法系与大陆法系的主要代表，英国与德国的法律实践为人们提供了极佳的范例。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。自1905年英国的《商标注册法》颁布以来，商标注册成为人们在英国寻求保护的又一条途径。（注：该法及其1876年的修正案甚至规定，除非商标已经注册，否则不得提起“禁止对该商标的侵犯的诉讼”。尽管如此，法官却对“通过实际贸易所获得的信誉应该首先获得法律保护”这一观点持赞同态度。Great Tower v.Langford(1888)5 R.P.C.66;Faulder v.Rushton(1903)20 R.P.C.477,C.A.）根据英国1994年颁布的现行《商标法》第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。在引入了商标注册制度之后，普通法和衡平法仍然给予禁止假冒的救济（即便是注册商标所有人也可寻求这种救济）。对此，1994年《商标法》第2条第2款特别指出：“本法不得影响有关假冒的法律。”因此，在英国，商标保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因为历史上与英国法的渊源关系，我国香港特别行政区也是通过注册和假冒诉讼这两项制度实现对商标的保护的。
与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。（注：参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。）1995年1月生效的德国现行《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用（后者以在相关的交易圈内，标志已经获得了第二含义为条件）。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，一个标志属于《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第6条之(2)意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”
与德国的制度相仿，丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家的商标法也同时体现了注册原则和使用原则。（注：《丹麦商标法》第3条，芬兰《商标法》第2条，瑞典《商标法》第2条。）这些国家在商标保护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。此外，绝大多数《巴黎公约》成员国，不论是采用使用原则还是注册原则，对未注册的驰名商标均提供保护，并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护驰名商标的目的来看，驰名商标所有人的权利实际上是经由使用获得的。只有经过使用，商标才能“驰名”。因此，即便是实行注册原则的国家，对于驰名商标，无论注册与否均给予保护。
（二）商标保护制度的“单轨制”与“双轨制”
当前，商标注册制度成为国际上通行的制度。它不但为绝大多数国家所接受，也为国际及地区性的商标保护条约所采纳。（注：除了《巴黎公约》和TRIPs以外，商标保护领域的几个专门的国际及地区性条约均以有关注册制度的规定为其主要内容，前者如《商标国际注册马德里协定》及其议定书、《商标法条约》；后者如欧盟颁布的《共同体商标条例》，该条例通过注册制度确立了在所有欧盟成员国内生效的共同体商标(C.T.M.)。）而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的法律秩序中注册商标与未注册商标并存。在实行注册原则的国家里，对于是否保护未注册商标有着不同的态度。绝大多数国家的法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。根据所采用的调整方式，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：一些国家遵循单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，注册商标和未注册商标被统一在一个共同的保护伞之下，如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。而其他国家则选择了双轨制，即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，（注：Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,p.395．该文主要在欧盟范围内考察这两种趋向。由于欧盟国家在商标保护制度的设计上对其他国家有着重要影响，因此，这两种趋势同样在其他国家中体现出来。）如西班牙和英国。在西班牙，对未注册商标的保护传统上建立在民法有关通过长期拥有所获得的利益的制度之上。在英国，存在于商标法之外的竞争法的规则直接实现对未注册商标的保护。在我国，商标保护以注册保护为基本特征，《商标法》只规定对注册商标的保护，《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护，而对未注册商标的保护规定则付阙如。由此可见，我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截然不同，也与推行“双轨制”的国家有别。
在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上，但是商标法涉足对未注册商标的规定已成为一种发展趋势。自然，前面所述的多样性特点同样表现在这种发展上。各国的法律实践向我们展示了如下发展层次：有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权，如德国；（注：应该注意的是，德国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制”。德国学者认为，德国新商标法只是在将未注册商标视为享有先用权的权利这一意义上作出规定。虽然在原则上商标法的规定同等地适用于注册商标和未注册商标，但是对未注册商标的保护仍然依靠竞争法或者侵权法。See Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,pp.395～396.）有的国家的商标法只规定了具有一定知名度的在先使用商标的使用权，如意大利和日本；（注：意大利《商标法》第9条允许在先使用人享有继续使用其并不驰名或者仅具地方知名度的商标的权利；日本《商标法》第32条规定，善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标，拥有在原来使用的商品或服务上继续使用该商标的权利。）大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于《巴黎公约》第6条之(2)意义上的驰名商标，作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是，有的国家如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的相对理由”之一；（注：英国《商标法》第5(4)条。）一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。（注：例如，1987年生效的《比荷卢经济联盟统一商标法》第4条规定了不能取得商标权的注册申请。其中，第（五）项为“未经第三人同意，申请注册可能与《巴黎公约》第6条之2意义上的第三人的驰名商标相混淆的”；第（六）项则为恶意注册的情形，即“注册申请人明知或应知自申请注册之日前3年内，第三人已善意地以正常方式或于比荷卢境内在类似商品或服务上使用了近似的商标，且注册未经第三人同意的”。）
（三）商标保护的两个层面
商标保护包含了两止层面的意义，一个层面体现为通过授予主体法定权利即商标权的形式所提供的商标保护。这是一种完整意义上的保护，这种保护既体现在实体意义上主体对有关商标拥有控制与支配的权利（包括使用权、许可权、转让权以及禁用权），又表现为程序意义上主体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册，提出异议或者无效申请（对抗他人申请或者注册）的权利。另一个层面则表现为通过承认在贸易实践中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。（注：对未注册的驰名商标的保护则有其特殊性。根据《巴黎公约》及TRIPs的规定，未注册的驰名商标享有与注册的驰名商标同等的保护。绝大多数《巴黎公约》成员国的商标立法对此均有体现。在我国，根据相关立法，未注册驰名商标的法律地位实际上与其他国家商标立法中享有先用权的未注册商标的法律地位相仿。）与前者相比，商标保护的这一个层面无论在实体意义上还是在程序意义上都有很大的局限性。就实体意义上的保护而言，至多体现为如日本商标法所规定的在一定范围内（通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内）有效的使用权；程序意义上的保护则表现为，未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。从商标保护两个层面的意义上来看，我国的商标保护主要体现了第一个层面的意义，即对注册商标的保护，而缺乏第二个层面的保护，即对未注册商标的保护。为了能够比较完整地反映商标保护的法律框架，本文对商标保护的讨论包容了上述两个层面的含义。
二、不同制度安排的法理分析
有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上；而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。
（一）采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质
为什么要保护商标？这一问题在几百年以前就已出现。在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请求。对这一问题的不同回答直接影响到商标法保护对象的确定，并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与商标使用的目的（或商标的功能）直接相关。几个世纪以前，当中世纪的行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之后，美国也出现了对商标案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进行欺骗的原因，因此，先使用人应该受到保护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”（palming off或passing of），（注：在英国以及一些早期的美国判例中，passing off一词与有关贸易身份的不正当竞争同义。在现代的美国判例中，该词指称不加说明地以一方的产品替代被要求提供的另一方的产品，这种替代行为被视为不正当竞争行为而受到禁止。例如，在“可口可乐公司诉SCRIVNER”一案中，被告在自己的营业场所将外观与原告的可口可乐类似的饮料百事可乐作为替代品提供给要求提供可口可乐饮料的顾客。被告对其替代行为未向顾客作任何解释或说明。法院认为，这种替代和“假冒”欺骗了公众，原告有权获得永久禁令。the COCA-COLA CO.v.SCRIVNER,117 U.S.P.Q.394(1958)．因此，应该注意，如今美国法院受理的“假冒诉讼”与英国法院受理的“假冒诉讼”有着不同的范围。）即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当(unfair)竞争案件。（注：不正当竞争法的原则被表述为这样一句话：任何人都无权将自己的商品表示为他人的商品。因此，假冒（palming off或passing off）被视为一种不正当竞争。）“使用”、“公平”(fairness)以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这一命题之上的。（注：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard & Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender & Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.）
普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则——商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。（注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）
普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。（注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉（或贸易声誉）的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。（注：出于对假冒行为所带来的严重威胁的认识，普通法上的假冒诉讼确立了如下法律原则：即使被告不知(innocent)诉讼也成立；只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet & Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.）
当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”；“财产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调。“律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。”（注：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126～127(1914).）因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么？
英国法院在许多判例中重申：“在商标上不存在任何财产”，普通法通过其假冒之诉保护的是借助于商标培育起来的商业信誉。（注：Perry v.Truefitt,6 Beav.73;Collins Co.v.Brown,3 Kay & J.423,426.）在1916年审理的一起案件中，美国联邦最高法院大法官Pitney针对联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的意见，作出了进一步的说明。（注：Hanover Star Milling Co.v.Metcalf,240 U.S.403(1916).）Pitney大法官认为，将对商标的独占使用的权利归于财产权的范畴只在下述意义上成立：对商标的独占使用的权利实际是指人们持续享有其贸易声誉和商业信誉、防止他人侵害的权利；商标只是一种用于保护这种财产的手段或者工具。将近三十年之后，同为美国联邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人营造起来的某一标志的商业吸引力，则该所有人能够获得法律救济。”（注：Mishawaka Rubber & Woolen MFG Go.v.S.S.Kresge Co.,316 U.S.203(1942).）由此，判例法上的保护对象也被称为“商业符号的吸引力”。
与对保护对象的认识相一致，普通法上的商标所有人所享有的权利（即禁止他人模仿的权利）有其特定的内涵。正如前文所述，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。与完整意义上的具有独立性的财产权不同，这种权利与所有人的营业（以及蕴涵其中的商誉）如影随形，它只在所有人的营业存续期间有效。因此，它不能被单独转让，只能与所有人的营业（及其商誉）一道转让。在英美法的历史上，“商标所有人所享有的权利应与其所附属的营业一并转让”这一观念被严格地遵守。英国的判例表明，如果违反了这一规则，那么转让人和受让人都将面临着危险：转让人将随之失去自己的利益，受让人则没有赖以提起诉讼的属于自己的商誉。在美国联邦商标法那里，普通法的这一规则被法典化：“一件已经注册或已经申请注册的商标应可以连同使用该商标的营业的信誉，或者连同与该商标的使用有关并由该商标所象征的那部分营业的信誉一道转让。”（注：15 U.S.C.§1060.）
至此，我们可以勾勒出如下普通法上商标保护的逻辑关系：商标所有人所享有的权利是一种与所有人的商誉不可分的受到限定的财产权；受保护的是主体的贸易声誉或商业信誉；商业信誉是通过商标的使用获得的；商标所充当的是一种工具或手段的角色。（注：所谓的“普通法上的商标保护”这类表述并不恰当，准确地说，应为“普通法上的商誉保护”。不过，由于除了与商标有关以外，商誉还与其他许多使用于商品或服务上的标记有关，而本文只从商标的角度展开讨论，因此，本文仍然从俗使用现有的表述。）
（二）采用注册原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质
两类有着不同背景的国家的商标法律制度采用了注册原则：一类是具有运用判例法上的不正当竞争原理保护商标使用者的传统的国家，如英国和法国；另一类则是缺乏这种传统或者只提供有限的判例法保护的国家，如发展中国家和明治时代的日本以及德国。（注：参见［日］纹谷畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第105～106页，第109页。）与前者不同，后者的商标法律制度从一开始就采用注册原则。尽管如此，有一点是共同的，即这些国家均是基于法律保障的观念而采用了注册原则。
与使用原则不同，注册原则是制定法的产物。根据注册原则产生的商标权也是制定法的产物。从各国及地区的商标立法所规定的商标注册条件来看，商标的使用并不是商标获得注册的条件之一。在这种法律制度之下，保护对象和权利性质都是由法律设定的。采用注册原则的各个国家和地区的商标立法都对此作出了规定，并且这些规定大体相同。例如，德国、英国和日本的现行《商标法》都明确规定了其保护对象为“商标”，所授予的权利为“财产权”。（注：德国《商标法》第1条、第14条及第28条；英国《商标法》第一部分，尤其是其中的第2条第(1)款、第9条第(1)款及第27条第(1)款；日本《商标法》第1条、第25条。）作为一种受法律保护的财产权，商标权可以转让、订立使用许可合同。如英国《商标法》第24条规定了“注册商标的转让”，该条第1款规定，与处理其他个人财产或动产的方式一样，一个注册商标的所有权可以通过转让发生转移；这种转移可以与商业信誉一起进行，也可以独立地进行。（注：这与判例法上的相关内容形成了鲜明对比。英国的法律制度同时为我们提供了判例法与制定法上有关法律保护对象、权利性质和效力的相互对照的适例。）该法第28～29条还对注册商标的许可作了比较详细的规定。在我国，《民法通则》和《商标法》对保护对象和商标权的性质作出了与上述国家类似的规定。
（三）使用原则与注册原则的利弊比较
将使用原则和注册原则作一比较，两者各有利弊。这可以从权利成立的要素、权利的确定性及其空间效力范围，以及保护成本、保护的公平性及合理性等方面得到说明。
使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属；而注册原则则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原则”相结合确定商标权的归属。在前一种情形之下，“使用”与“先使用”是一种随意性很大并且不易判定的个体行为，缺乏能为社会广泛认知的特性。因此，基于这种行为而产生的商标权也同样具有不确定性，因先使用人的出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。这种权利的不确定性是使用原则的致命弱点。同时，由文字或图形等元素构成的商标不可能为某一特定的商标使用人进行实际的控制或占有，同一个商标可能被不同的使用人同时使用，这也为确立商标权的归属带来困难，往往导致在同一空间范围内存在相互冲突的商标权。并且，由于商标的实际使用往往局限于特定的地理区域，因此商标权的效力也限于实际使用该商标的地区。商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个特征。与之相反，在后一种情形之下，国家商标主管机关对商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种向全社会公开的行为。各国及地区的商标立法均规定了申请公告制度。如我国《商标法》第16条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”申请公告是依注册产生的商标权具有相对的可靠性和稳定性的制度保障。与注册原则相结合的申请在先原则又使得确定权利归属变得简便易行。而且，依注册原则产生的商标权具有更为广泛的空间效力范围。如依照我国《商标法》所获得的商标权在适用该法的整个法律秩序内即在祖国大陆地区有效。这样就排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在，既使商标权人享有真正意义上的专有权，又使消费者免于混淆的困扰，产业界则能事先获得有关受保护与不受保护的信息。因此，从权利成立的要素及权利的确定性及其空间效力范围的角度来看，注册原则显然优越于使用原则。
如前所述，以英国为代表的采用使用原则的法律制度通过其独特的诉讼形式——假冒诉讼实现对商标使用者的保护，也就是说，商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众中享有贸易声誉的个案证明。为了提供个案的证明，原告必须付出巨大的努力。对此，英国学者认为，尽管假冒诉讼有益于商标使用人，但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高成本相比，英国《商标法》为商标注册人所提供的侵权诉讼则要廉价得多。在侵权诉讼中，由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。
（注：参见艾弗尔．J.G．戴维斯：《英国商标法》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第85页。）在其他国家，商标注册人可以凭借法律赋予的禁止权排除他人对其商标的任何使用。上述两种诉讼成本的差别实际上折射出分别依据使用原则与注册原则所产生的权利的区别。有美国学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出：“实践中，财产概念常常依赖于商标注册证的支持，在不正当竞争的案件中常常缺乏‘所有权的证据’”。这可以从一个侧面说明上述问题。
然而，注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件，这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用，这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平，在客观上助长了危害不小的“商标抢注”现象。与此相反，使用原则在这方面却体现了其合理性。它容许在在先使用人和在后的诚实的使用人之间存在一种利益平衡。例如，“假冒诉讼”所关注的是贸易中实际存在商业信誉的事实，这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的诚实的使用人培育起来。因此，以商标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。
三、经济全球化中商标保护法律框架的演变
作为规范市场经济社会关系的一项重要的法律制度，商标保护制度与经济贸易发展密切相连。随着世界经济贸易区域化、一体化进程的发展，对商标保护规则的一体化要求应运而生。这种要求与商标保护制度多样化的现实之间形成了一种张力。当前，这种一体化的成果主要体现于旨在协调各成员国商标注册制度的国际性或地区性条约。前者如《巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》及其议定书，后者如《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法的一号指令》（以下简称《商标指令》）以及《共同体商标条例》。包括我国在内的大多数国家都已加入上述国际性条约，因此这些国家的商标法中涉及注册保护的基本内容大体趋于一致。由于迄今为止的协调仅仅限于注册商标，对包括未注册商标在内的其他事项均未触及，例如，《商标指令》以及《共同体商标条例》都将包括保护的前提条件及形式等未注册商标的保护问题留给各成员国规定，因此，尽管取得了如此引人注目的协调成果，但是本文所关注的商标保护制度的多样化格局仍然存在。
虽然多样性依然存在，但是其内涵已发生变化。这种变化可被称之为一种求同存异的进程。各国或地区在商标保护的基本框架上，除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外，互相汲取其他制度中体现公平性或者符合经济贸易发展趋势的做法。这种彼此借鉴在一定意义上弥补了使用原则与注册原则各自的缺陷。实际上，这是寻求法律秩序和谐的一种行之有效的途径。
与商标保护制度的多样化相吻合，上述求同存异的过程在不同的国家或地区也通过多元化的方式进行。同时，这也是一个不同的法律秩序之间相互取长补短的过程。自20世纪初叶开始，普通法系国家有关商标保护的制定法就为我们展现了注册理念对其法律制度的渗透。这种渗透在不同的国家又表现出不同的程度和性质，英国所吸纳的是与使用原则并行不悖并产生保护效果的注册制度；美国所采纳的是对普通法上通过使用而产生的商标权具有推定作用的注册制度。
近年来比较引人注目的发展是使用原则的理论对采用注册原则的法律制度的影响。同样，这种影响也表现出不同层次。例如，在德国商标法中，使用原则被直接引入。与美国法上仅以“使用”行为作为取得权利的条件不同，德国法对使用原则的吸纳以商标的知名即使用行为加行为结果——知名作为商标受保护的条件。其他国家则通过其他方式对注册商标的在先使用人给予或多或少的保护。这种保护或者是在侵权诉讼中给予能够证明自己在先使用的被告以有限的保护（即承认在先使用人对其在先使用的未注册商标享有一定限度的使用权），或者是赋予在先使用人对他人与其在先使用的商标相同或类似的商标注册提出异议或撤销注册的有限理由。这种表现在诉讼程序或者行政（注册）程序中的对未注册商标的保护，是从未注册商标与注册商标关系的角度作出规定的。
在欧洲，对于受到欧洲共同体各成员国法律保护的未注册商标，欧洲共同体委员会发布的《商标指令》也是从它们与注册商标的关系的角度予以考虑的：一方面，任何成员国都可以规定，如果一个商标与另一个享有先用权的未注册商标相冲突，那么，根据先用权赋予其所有人禁止在后商标的使用的权利，该商标将被排除出注册之列。（注：《商标指令》第4(4)(b)条。）德国、丹麦、法国、意大利、希腊和英国的商标法都体现了该内容。另一方面，正像只适用于某一特定区域的未注册商标一样，一项注册商标并不赋予其所有人禁止第三人使用其受到相关的成员国法律承认的在先权的权利。（注：《商标指令》第6(2)条。）与此相类似，《共同体商标条例》规定：第一，如果根据成员国各自的法律，超越了区域影响的一个国家的未注册商标享有在先权，所有人据此可行使禁止在后商标的使用的权利，那么，该未注册商标成为一项共同体商标注册的相对的障碍——未注册商标所有人可以通过异议或者无效宣告申请等途径阻止相关的共同体商标注册；（注：《共同体商标条例》第8(4)条，第42(1)(c)条，第52(1)(c)条。）第二，该条例不影响存在于各成员国法律之下，就在后共同体商标的使用提起侵犯未注册商标的在先权利的诉讼的权利；（注：《共同体商标条例》第53(2)条。）第三，未注册商标的所有人基于其只在某一特定区域有效的在先权利，可以在该地域范围内反对共同体商标的使用。包括德国、英国、法国以及意大利等国在内的多个成员国的法律均规定了区域先使用人的权利。
除了上述奉行不同原则的法律制度之间的互相影响以外，商标保护法律框架的演变还表现为，注册原则逐渐在多数国家的商标保护法律秩序中占据主导地位。商标权的属地原则表明，根据一国法律产生的商标权只在该国法律秩序内有效。随着国际贸易的发展，注册所具有的优于使用的特点使得它成为各国商标所有人在其他国家寻求保护的最佳途径。例如，注册制度在英国的确立一半源于国际贸易的要求。据说，当时在世界各地，普鲁士人和美国人大肆假冒英国的"Manchester"牌纺织品和"Sheffield"牌餐具。普通法上的假冒之诉对此无能为力。因此，制止外国商人对英国商标的仿冒的希望就寄托在确立商标注册制度之上，因为，作为一种对等做法，保护外国人在英国注册的商标将使得英国的商标有可能在其他国家也受到保护。在当前经济全球化的形势之下，注册原则的主导地位只会加强而不会削弱。商标保护领域的国际条约集中于注册程序的规定也说明了这一点。
随着有关国际条约以及地区性条约扩展了可作为注册商标的标记的范围，各国及地区的商标立法也纷纷随之扩大了这一范围，这使注册原则有了更广泛的适用领域。（注：各国及地区的商标立法一般都对可注册的标记的构成要素作出限定。例如，根据我国《商标法》，可作为商标申请注册的只包括文字及图形两种平面标志，因此，若商标系由三维设计或者抽象的色彩组合等构成则不能受到注册保护。其他国家的立法也有类似的情形，德国原商标法也将上述两类标志排除在可注册商标之外。这些不能申请注册保护的标志就只能作为未注册商标使用，并寻求其他形式的保护。这种标志构成上的限制是某些商标未注册的原因之一，因而成为现实生活中未注册商标存在的一种缘由。）例如，TRIPs将“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合”均视为商标，包括立体和颜色组合标记在内的可为视觉感知的标志，均可根据各成员立法的要求作为商标申请注册保护；《欧共体商标条例》及《商标指令》通过对“商标”所作的与TRIPs类似的宽泛的定义，扩大了可受注册保护的标志范围。欧共体许多成员国如德国、法国、英国以及瑞士为实施《商标指令》而对其商标立法进行修改后，也对“商标”作出了同样的定义。因此，在这些国家，包括名称、图形、三维设计以及色彩的组合等构成的标志均可作为商标申请注册保护。
与此同时，在注册前提下强调商标的使用以克服注册原则的缺陷也已成为人们的共识。这主要表现在如下两方面：一方面，在有关商标注册条件上，目前实行注册原则的商标制度一般都未将商标的使用作为商标注册的条件。不过，受美国《商标法》的影响，TRIPs第15条第3款规定：“成员可以将注册建立在使用之上。”虽然从其行文来看，这是一项选择性条款，但是它对成员立法的影响应该是不言而喻的。实际上，基于对注册原则缺陷的认识，当日本于1975年修改其《商标法》时就出现了这样的提案：申请商标注册时，应在商标申请书上写明申请人的营业种类，使申请注册的商标与其指定使用的商品两相对照，以确认申请人有无使用该商标的意愿。（注：该款紧接着规定了“但书”：“商标的实际使用不应作为申请注册的条件。一项申请不应仅仅由于在从申请日起3年期限届满之前未将意图使用付诸实现而遭到拒绝。”）另一方面，在有关注册商标存续的条件上，各国普遍将商标的使用作为注册商标存续的条件，即规定倘注册商标在连续若干年的期限（一般为3年或者5年）内未使用，则该注册在该期限届满后可被撤销。（注：有关的条约及许多国家的立法在强调使用要求的同时，对可构成“使用”的形式也予以扩展。例如，商标的使用既可以是将商标用于商品、商标包装或容器或者商品交易文书上，也可以是将商标用于广告宣传、展览或者其他业务活动；既可以是商标权人自己的使用，也可以是经商标权人许可的被许可人的使用。）TRIPs第19条即以“使用要求”为题对此作出了规定。欧洲共同体的《商标指令》第12条也规定：“若无正当理由，商标所有人连续5年未在有关成员国实际使用其商标，将丧失其商标专用权。”德国《商标法》第26条明确规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，除非有不使用的正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上。”
对注册商标的使用要求，从一个侧面反映了商标保护的目的及注册原则之下实际的保护对象。尽管注册原则几乎大获全胜，但是无庸讳言，对保护对象及商标权利的认识一直是注册原则之下的两难问题。从前文对注册原则与使用原则的利弊比较中可以看出，该问题在使用原则之下获得了合理的解决。其实，虽然各国的注册商标法都将商标本身作为其保护对象，将基于注册产生的商标权归属于财产权范畴，但是历史上人们对保护对象及商标权的追问从来就没有停止过。早在1929年，德国慕尼黑的马克斯．普郎克研究所(Max Planck Institute)的创始主任Eugen Ulmer在他的一篇教授资格论文中，就提出了如下被认为是纲领性的思想：在商标上的依赖于贸易价值的权利表现了保护的实际的目标和保护的正当性。因此，依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。形式上的保护只被视为为该过程提供帮助的第一步。德国联邦最高法院至少在理论上采纳了Eugen Ulmer的解释，而德国的立法者则已将其付诸实践。笔者以为，使用原则注重实体公正，保护使商标具有价值的人的利益，注册原则侧重法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。因此，从法律的固有价值——公正出发，注册商标的保护需要从商标的使用中获得正当性证明。
行文至此，我们可以发现，作为相互借鉴和求同存异的结果，在当前以注册原则为主导的商标保护构架中呈现出两个比较清晰的主题：一是如何规范注册商标与未注册商标所有人之间的关系（并进而表现为商标权与先用权之间的关系）的问题逐渐受到重视，许多国家在坚持注册产生商标权的大前提下，有条件地承认商标在先使用人的在先权；一是注册商标的使用要求日益受到关注，由注册产生的商标权需要从对商标的使用中来充分确立其权利的正当性。无论是保护商标在先使用人的正当利益，还是重视注册商标权的正当性，都是商标保护制度的题中应有之义。因为，这样一个制度的宗旨就是规范市场经济秩序，保护公平竞争，促进经济发展。
