宋某某诈骗案二审辩护词
辩护词 审判长、审判员：
我接受上诉人宋某委托，受北京汉卓（上海）律师事务所指派担任宋某涉嫌诈骗一案的二审辩护人。作为被告人一审的辩护人，仔细研读了一审判决书，我为这一悖离事实和法律的判决感到愤慨。经过今天庭审，现发表辩护意见如下：
一、关于本案定性问题
根据法庭庭审查明的事实，以及辩护人庭审前仔细查阅本案全部卷宗材料，上诉人宋某主观上存在诈骗的故意，客观上有诈骗的行为，上诉人对自己的犯罪事实也已承认并表示自愿认罪。辩护人对一审判决认定上诉人宋某犯诈骗罪定性没有异议。
二、关于上诉人宋某诈骗金额认定
1、自立案至一审判决诈骗金额根本没有查清
本案对上诉人宋某诈骗理由和数额根本没有查明，自侦查机关，到公诉机关，再到一审的审判机关，每个不同阶段，认定的诈骗理由均不同，诈骗金额不断变小。最初经办本案静安寺派出所，在出具“宋某诈骗安案发经过”中，认定“以促进其开展业务、投资买森林、开浴场、老家动迁城贿赂动迁人员为由数十次诈骗其人民币六十余万元”。静安分局起诉意见书中，认定“犯罪嫌疑人宋某多次以在内蒙古老家买林场、老家动迁需装修、贿赂动迁组办事人员以期拿到更多动迁款需要‘投资’等为名，共计骗取被害人官某人民币454080元”。静安区检察院起诉书中，认定“被告人宋某编造开办药店、老家房子动迁需装修等虚假理由，多次以借款名义骗取被害人官某共计人民币40余万元”。静安区法院判决书中，认定“被告人宋某以各种借口从被害人官某处骗取人民币40万余元的事实客观存在。”
上述金额明显围绕被害人官某陈述进行变化，如被害人官某2011年2月11日询问笔录， “有时他到银行来等我取钱，我拿了钱就给他，他没写收条，我也就算了，这些钱加在一起大约有三十五万元左右，具体数字我记不住了，总数在60万元左右。”，静安寺派出所据此认定上诉人诈骗六十余万元；如2011年2月18日，被害人官某的询问笔录第五页，“问：宋某向你借的钱有凭证的共计多少钱？答：总计254080元。问：除此之外，宋某还向你借过多少钱？答：没有借条、汇款凭证的借款，我算下来应该有20万人民币左右，……这20万元你是如何算出来的？我也是估算下来，具体多少，我自己的说不清楚。” 。起诉意见书据此认定上诉人诈骗454080元。一审的公诉机关和判决机关认定上诉人诈骗40余万元，上诉人诈骗的余额是1元，还是1万元，还是其他数额呢？
案件事实清楚，证据确凿充分，是我国刑事诉讼基本原则。该原则要求定罪量刑有关的事实和情节都必须查清。本案认定依据仅凭被害人官某的估算；具体金额用“余”来表示，真实荒谬之极，令人无以言表。望二审法院依法查明事实，予以纠正。
2、一审法院认定上诉人宋某诈骗40万元事实错误。
一审法院依据被害人官某转述，认定上诉人宋某诈骗40万元的事实错误。理由如下：
纵观本案全部证据，只有被害人官某陈述 “宋某在1月20日以15248505167手机打我家电话时自己承认欠我40万元人民币，当时我儿子以录音笔将这段对话录了下来”； “问：除此之外，宋某还向你借过多少钱？答：没有借条、汇款凭证的借款，我算下来应该有20万人民币左右。宋某在1月20日以15248505167手机打我家电话时自己承认欠我40万元人民币，这段话我都录下来了，我可以提供给你们”。
被害人官某陈述是上诉人打电话时自己承认欠其40万元，属于在转述上诉人话语，属于间接证据。没有其他证据印证情况下，如何能作为定案依据？天之大幸，当时通话被录音。通过播放录音，完全再现上诉人宋某的真实意思，充分证明被害人官某陈述的上诉人打电话时自己承认欠其40万元的事实不在。
3、对被告人宋某诈骗金额应当依法认定
（1）、以下属于民事纠纷不应当认定为诈骗
①、双方在2005年11月26日签订了雇佣协议，约定2005年5月30日50000元借款充抵雇佣费用，该协议双方是自己真实意思表示，并不违反法律规定。依据上诉人宋某陈述，该协议已经履行。2005年5月30日50000元借款应当属于被告人宋某的劳动所得，不属于诈骗所得。
②、被害人官某购买3980元生物黄金，是为帮助上诉人宋某。被害人官某在询问笔录中，明确表示“当时的目的是为了帮他做成业务”，“帮我联系‘夕阳红’保健品退货事宜，我就想帮助他”。属于民事纠纷。
不能因上诉人宋某诈骗行为，推定双方金钱上往来都是诈骗，否则将落入有罪推定旧窠，作出错误判决。
（2）、上诉人与被害人之间存在借款的可能不能合理排除
被害人官某是一个受过高等教育的人，曾在公、检、法部门工作过，不会糊涂被骗五、六年，不会糊涂到被骗几十次，不会糊涂到借的钱不还，还要一次一次再给上诉人钱，这使本案充满了疑惑。2011年1月20日双方通话录音，揭示开上诉人宋某与被害人官某之间存在不同一般关系。故，不能排除双方存在借款的可能性。
2006年7月14日10000元、2006年9月1日10000元、2007年11月14日50000元、2008年3月1日15000元等借条，在时间上能够与上诉人开公司、买林场、经营手机店、买房屋、开羊绒店和咖啡店的证据相互印证，应当认定为借款。
三、上诉人宋某行为属于自首依法可以从轻或者减轻处罚。
《刑法》第六十七条明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。在2011年3月21日，上诉人宋某主动从厦门市到上海市静安寺派出所投案，使本案能够顺利地得以侦破，上诉人宋某主动投案，积极主动交待犯罪事实起了关键性的作用。从整个案件的侦查到起诉再到庭审，虽然上诉人宋某供述与侦查机关、公诉机关和一审审判机关认定诈骗金额有出入，绝非“被告人宋某到案后否认大部分犯罪事实”。通过今天庭审，上诉人宋某在案发后积极主动、全部、彻底地向司法机关交待自己的犯罪行为应当认定。上诉人宋某已经认识到自己犯下了严重的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。依法应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。
退一万步讲，即使上诉人自首不能成立，也应当认定上诉人主动投案，应当酌情从宽处罚。
四、上诉人宋某社会危害性较小。
上诉人宋某只是他人的侵犯财产权，没有对他人的生命健康及人身权利构成危害。上诉人宋某具有认罪、悔罪表现，愿意痛改前非，重新做人，具有酌情从轻处罚的情节。在看守所羁押期间，上诉人宋某服从管理，能积极协助管理人员开展工作。从今天的庭审情况来看，上诉人宋某能够主动交待犯罪事实，认罪态度良好，应酌情从轻处罚。
五、上诉人宋某诈骗行为不构成特别严重情节
上诉人宋某从被害人官某处取得款项，主要是用来经营和生活，因经营不善亏损导致无力偿还。目前，本案尚没有证据证明上诉人宋某将其挥霍殆尽。退一万步讲，即使认定上诉人诈骗被害人官某人民币254080元，也不构成特别严重情节。
以上辩护意见，望合议庭评议时采纳。
辩护人：北京汉卓（上海）律师事务所
律师 张向锋
二○一一年十二月十二日
