[摘要] 软件的发展与软件危机的凸现暴露了软件版权保护的重大不足。本文通过软件危机的解决方法及软件重用的深入分析，指出我国应当适应国际潮流，加强计算机软件的专利保护。
??[关键词] 软件危机 软件重用 专利保护
??The pondering of software-reusing and patent-protection of software
??
??[Abstract] With the development of software and emergence of “the crisis of software”, the disadvantage of copyright-protect legal system according to software appeared . The article point out our state should adapt the international current and strengthen the patent-protection of the software by deeply analyses the software-reusing and the way to resolve the crisis of software.
??[Keyword] the crisis of software, software-reusing, patent-protection
??一、软件的发展与软件危机
??随着计算机技术的发展，社会对软件的需求量日益增大，而软件的开发完全依赖于人工，致使软件开发成本费不断上涨，在美国软件成本约占计算机系统总成本的90%，已成为司空见惯的现象。[1] 而且，客观上，工业、商业、科学技术和国防等部门需要的软件功能很强、很复杂，往往有几万、几十万、甚至几百万行代码（见下表）
??几个比较流行的软件系统规模、工作量和成本
??产 品??????代码行 ?工作量（人年） ??成本（百万美元）
Lotus 1-2-3 Version 3.0????400k ???263????????22
Space Shuttle?????? ?25.6M ????????????1200
1989 Lincoln Continental ???83.5M ???35????????1.8
City Bank Teller Machine ???780k????150???????13.2
IBM Checkout Scanner????90k????58?????????3
??完成这样一个系统，在一定的时间内一个人或几个人的智力和体力是承受不了的。由于软件是逻辑、智力产品，盲目增加软件开发人员并不能成比例地提高软件开发能力。相反，随着人员数量的增加，人员的组织、协调、通信、培训和管理方面的问题将更为严重。人们在大型软件项目开发面前显得力不从心，以至于20世纪60年代末至20世纪70年代初，“软件危机”一词在计算机界广为流传。[2]许多重要的大型软件开发项目，如IBM OS/360和世界范围的军事命令和控制系统（WWMCCS），在耗费了大量的人力和财力之后，由于离预定目标相差甚远不得不宣布失败。软件危机达到了令人难以忍受的地步。
??二、软件重用
??“软件危机”的解决方法有两种：一是软件工程，一是软件重用。本文主要阐述软件重用及相关法律问题，对于软件工程则不再予以涉及。
??软件重用是指在两次或多次不同的软件开发过程中重复使用相同或相似软件元素的过程。[2]软件元素包括程序代码、测试用例、设计文档、设计过程、需求分析文档甚至领域知识。对于新的软件开发项目而言，它们或者是构成整个目标软件系统的部件，或者在软件开发过程中发挥某种作用。通常将这些软件元素称为软部件。
??在软件开发过程中，尽可能重用已有的软件元素(包括源程序模块，设计文档，需求文档，测试方案与用例等)，这样可以减少软件开发活动中大量的重复性工作，能够提高软件生产率，降低开发成本，缩短开发周期。“软件重用”解决“软件危机”的重要意义就在于此。同时，由于软部件大都经过严格的质量认证，并在实际运行环境中得到检验，因此，重用软部件有助于改善软件质量。此外，大量使用软部件，软件的灵活性和标准化程度也可望得到提高。可以预言，软件重用必将成为软件开发人员不可或缺的重要技术之一。
??但是，为了实现软件重用的基本目标，软件开发人员必须在软件开发之前不断地进行软部件的积累，并将它们组织成软部件库。软件开发人员一旦根据域分析确认了软部件的重要价值，即可进行软部件的开发，并对具有重要价值的软部件进行一般化，以便它们能够适应新的类似的应用领域。然后，软部件及其文档即可进入软部件库，成为可供后续开发项目使用的可重用资源。显然，软部件库的建立是一个不断积累、不断完善的过程。它不仅需要软件开发人员对软部件进行必要的修剪、科学的选取及软部件库的科学组织等，更为关键的是要有大量的软件素材的存在。

三、法律思考
??事实上，尽管世界各国就如何保护计算机软件的问题上始终存在着较大争议，但对计算机软件采取以著作权保护为主的模式，仍是目前国际上通行的做法。对计算机软件采用版权保护，学界普遍认为有下列一些明显的优点：（1）对软件的保护范围宽，几乎所有的软件都能符合版权的保护标准，受到保护，因为版权法对其保护对象的要求标准不高,只要有形式上的独创性即可。（2）采用版权法保护可以“自动”生效，无须申请、审批，省钱、省时，手续简便。（3）版权法模式只保护软件的“表达形式”，不保护软件“创作思想”，因此其他软件开发者可利用、借鉴已有的创作思想去开发新软件，再次获得法律的保护，这有利于软件的创新和优化。（4）软件保护国际化优势明显。由于各国普遍建立起版权制度，并有众多国家参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》。如果软件获取版权保护，其国际保护也容易实现。
??当然，版权保护的缺点学界亦有很多论述，主要有：（1）版权法一般只保护计算机软件的思想的表达而不保护计算机软件的内涵，这意味着计算机软件中最有价值的构思技巧和技术方案反倒不受版权法保护。（2）版权法保护难以避免软件重复开发且易导致侵权。（3）版权法保护没有赋予软件权人以专有使用权。（4）版权保护过长的保护期不适应计算机软件更新换代较快的特点。（5）版权法的保护主体是软件开发者，而计算机软件权由于具有工业产权性质，所以法律应重在保护软件生产者的利益。从而提出软件保护的诸多观点，如加强专利保护、多种方法综合保护、专门立法保护等等。
??我们认为，从软件开发的角度来看，软部件库的大规模建立势在必行，这就必然需要大量的软件素材的存在。而版权保护自动生效，无须登记、无须公布于众，这就使得软件开发人员很难得知已开发软件的相关信息。同时软件开发人员在建立软件库时，不可避免地要对别人的软件作品进行解剖、分析。在对程序解剖、分析的过程中，软件开发人员必然要对程序作品作一定的复制。但是从版权保护的角度来看，这种复制是被禁止的，程序作品所有人完全可以依据版权法对抗这种复制，从而迫使软件开发人员开发与他人软件完全不同的软件，增加软件开发成本。这些因素都将给软部件库的建立造成极大的障碍。
??而软件的专利保护要求申请人获取专利后必须公开其智力成果，以让公众能够方便地使用、借鉴和创新，从而可以有效避免对已有软件的重复开发，也给软部件库的建立创造了必要的条件。有学者认为专利所具有的高度独占性,在一定程度上不利于其他开发者在已有软件的基础上进一步开发和创新,这将影响软件技术的进步和提高。我们认为，就这一点而言，专利法已有相应的解决办法。专利权的限制中明确规定，非营利性实施专利技术的行为不被视为侵犯专利权。专利法的宗旨是促进技术进步，故法律应当允许人们在专利技术的基础上从事改进。而专利的后续改进常常以实施原基本专利为前提，所以这种非营利性的以技术改进为目的的研究开发行为不属于侵权行为。专利的强制许可也有相关规定：一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明在技术上先进，其实施又有赖于前一发明的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明的强制许可。在这种给予实施强制许可的情形下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明的强制许可。同时专利法所强调的独占权恰恰与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比，它既可以极大的满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性。
??鉴于版权保护的重大不足，其对软件产业发展的阻碍已达到令人难以忍受的地步。世界各国尤其是美国，尽管其在世界范围内倡导了软件的版权保护，但近年来却又通过一系列的判例不断修正自己的软件保护方法。明显的自20世纪70年代中期以来，美日欧等发达国家的法院及专利局的审查部先后为计算机软件授予专利权打开绿灯，积极采用专利制度来保护计算机软件以促进整个软件产业的发展。以美国和日本为代表的一大批很有影响的计算机软件设计技术，已经取得了专利权,典型的有：IBM的基本软件输出系统（BIOS）、Apple的下拉式选单、AT＆T的多窗口技术和线性规则逻辑设计、Technowledge的人工智能技术、Kodaire的虚拟存储器地址转换技术、Apple和Xerox的鼠标技术、MerrillLynch的现金管理系统等。与此相比德国则是一个典型的反例。德国专利法1978年为配合欧洲专利公约的生效而大幅修订时，完全采取了欧洲专利公约的规定，将“计算机程序本身”排除在专利之外。虽然德国联邦最高法院在实际判决中并未完全遵守此项规定，但该规定对德国软件产业发展的影响仍是显而易见的。据德国专利局统计资料显示，自1993年以来，在德国提出关于数字计算、存储技术与半导体技术的专利申请案件数目，远低于在美国提出之申请数目，与日本相比更是天渊之别。（见下表[3]）
????????????年度 ?1993 ??1994 ?1995 ??1996 ?1997 ??1998
数字计算、存储技术 ???德国 ?1082 ??1127 ?1265 ??1725 ?1923 ??2061
???????? ????美国 ?4083 ??4884? 5519? ?7233 ?7619 ??9686
???????????? 日本?50377??42659 ?37391? 36020 ?35033 ?35972
半导体技术??? ????德国 ?638 ???694??743?? 897 ?1032 ??1050
????????????美国 ?2075 ??2315??2571 ?2738 ?2998 ??2363
????????????日本? 29111 ?25209? 21556 ?19894? 20529?? 21936
??固然，影响一国某项产业研发创新能力强弱的因素很多，我们不能以此断定德国软件产业落后的根本原因就在于其专利保护的滞后，但是法规所扮演的作用是绝对不能忽视的。德国专利法不利于德国计算机程序产业之发展是不容怀疑的事实。
??我国有关计算机软件专利保护的规范在专利法和专利法实施细则中并没有明确的规定，而是体现在中国专利局（现国家知识产权局）发布的《审查指南》之中。其中《审查指南1993》较《审查指南1985》已经提出了比较宽松的可授予专利权的条件。但鉴于软件产业的迅速发展及我国软件产业相对落后的事实，《审查指南1993》的不足亦日益暴露，学界强烈关注的以计算机程序为特征的计算机可读存储介质的发明专利申请即是其中之一。我们认为，作为已经加入WTO的我国，基于当前经济贸易全球化的背景，如何结合我国国情并考虑计算机软件专利政策发展的国际浪潮以做出相应的法律调整，从而促进我国软件产业的进一步发展，已成为当前我国法学界迫在眉睫的重要任务之一。
??参考文献：
??[1] 唐朔飞著《计算机组成原理》，高等教育出版社2000年7月版
??[2] 《软件工程》齐治昌、谭庆平、宁洪著，高教出版社2001年版第2页
??[3]引自//www.deutsches-patentamt.de/bericht98/jb-de/seite7-6d.Htm

作者：巩风雷?严德庆