【出处】《法学评论》2011年第6期
【摘要】随着我国农业产业化进程的加快与新农村政策的推行，农业合作社的地位与作用必将日益凸显。然而，农业合作社功能与作用的发挥，离不开一套科学合理而又有效的治理结构。笔者认为，在农业合作社治理结构中，约束机制固不可少，但激励机制更显重要。本文即针对我国农业合作社立法中激励机制的制度缺失及其立法完善略陈管见。
【关键词】农业合作社；治理结构；激励机制；立法完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　目前，在世界范围内，合作社经济，已与公有制经济和私有制经济鼎足而立。合作社类型不一，其中，以农业领域的合作社推行范围最广，[1]作用也最为显着。

　　从根本上说，农业合作社[2]是市场经济发展与农业产业化进程的必然产物。无论是在发达国家还是在发展中国家，农业都是弱质产业，农民因此也就沦为弱势群体。这是因为，农业不仅面临着巨大的市场风险，还面临着特有的自然风险。此外，基于农业本身的特性，各国农业大多实行家庭分散经营制度，[3]而家庭分散经营，虽然有利于调动农户生产经营的积极性，但其缺点也很明显：千家万户的小农户不得不直面千变万化的大市场，这样，自然就铸成了其在市场中的弱势地位。为了有效抗御风险，提高市场谈判地位，降低交易费用，实现价格改进，单个分散的农户，不得不联合起来，以集体的力量整体进入市场，从而达到增加收入、维护自身合法权益的目的。当然，农业合作社是一个多功能组织，除了上述经济功能外，还承载着社会功能乃至政治功能，如维护农村地区社会稳定、促进基层民主建设等等。正是因此，各国政府无不重视农业合作社的发展，并从财政、税收以及反垄断豁免等方面给予大力扶持。[4]

　　建国初期，我国即曾在广大农村地区推行合作化运动，但是，由于当时指导思想上的错误，未能遵循国际公认的合作社原则，其结果，不仅无从实现合作化运动的初衷，还带来了诸多负面影响，以致不少人至今仍然谈“合”色变。

　　改革开放以后，家庭承包经营制度得以在广大农村地区推行，因之农业合作社“春风吹又生”，在不少农村地区悄然兴起，其后皇蓬勃发展的态势。截至2010年3月底，我国依法登记的农业合作社已达27.25万个，入社农户达2300多万户。[5]有学者指出，农业合作社之于家庭经营制度犹如影之随形，存在家庭分散经营制度即必然存在农业合作社。[6]而家庭承包经营制度必将在我国农村地区长期存在，由此也就决定了农业合作社在我国存在的长期性。

　　农业合作社存在的长期性及其所承载的经济、社会乃至政治功能，决定了其在理论与实践中的重要地位，而农业合作社治理结构又在农业合作社法律制度中居于枢纽地位。这是因为，作为一个组织，如果缺乏一个科学合理而又有效的治理结构，则该组织不是即兴即灭，“眼看他起高楼、眼看他宴宾客、眼看他楼塌了”（《桃花扇》语），便是发生异化，根本无从实现其特有的功能与目标。

　　既然农业合作社治理结构如此深切地关乎着农业合作社的“生死存亡”，关乎着其功能与作用有效而充分的发挥，那么，其理应引起我们足够的重视。然而，返观学界（包括法学界、经济学界与管理学界等），农业合作社治理结构的研究现状却不免让我们倍感失望。如果说，此前我们对农业合作社治理结构重视不够，是由于农业合作社在我国尚处于初级发展阶段，那么，随着农业产业化进程的加快与新农村政策的推行，农业合作社的地位与作用必将日益凸显，其对治理结构制度设计与安排的依赖也必将日益加强，为此要求我们应未雨绸缪地从理论上进行对策研究，以应对农业合作社未来实践及立法完善的需要。

　　二、农业合作社治理结构内涵之界定

　　（一）农业合作社治理结构的理论基础：公司治理结构

　　公司是一种典型的企业组织形式，而根据学界通说，合作社则是一种特殊的企业组织形式，因此，有学者认为，我们在探讨合作社治理结构时必须“借助现代公司治理结构的经验”。[7]

　　“公司治理结构”系英文“corporate governance”之中译（一译“公司治理”）。从发生学上说，公司治理结构伴随着现代企业制度的诞生而产生。然而，“公司治理结构”这一概念却是迟至20世纪80年代中期方才出现。美国的安然（Enron）、世通（Worldcom）、施乐（Xerox）等一批世界着名公司丑闻的相继发生，在世界范围内掀起了一股“公司治理热”。不过，总的来说，公司治理还是一门新兴学科，其理论体系仍在不断地演化当中，即以公司治理结构的内涵而言，迄今仍未能“定于一尊”。

　　从历史的角度考察，企业制度先后经历了古典制企业与现代制企业两个不同的阶段。古典制企业以业主制企业与合伙制企业为代表，在这两类企业中，所有权与经营权高度统一，经营者即所有者，所有者即经营者，其间不存在委托一代理问题（principal—agent problem，一译“委托人一代理人问题”），相应地也就不存在治理结构的制度设计与安排。然而，当企业制度演进到以股份公司为代表的现代企业制度阶段，情况即发生了根本的变化。正如1932年美国学者伯利与米恩斯在其合着的《现代公司与私有财产》（《The modern cor-poration and the private property》）一书中所指出的那样，在现代公司中，所有权与控制权（经营权）发生了分离（the separation of ownership and control)“两权分离”是公司规模不断扩大、股权日益分散以及公司经营管理活动日趋专门化的必然产物。“两权分离”的结果导致了委托一代理关系的产生：作为代理人的经理（经营层）负责公司的日常经营管理工作，而作为委托人的股东则脱离公司的经营，沦为公司形式意义上的所有者。在古典制企业，由于所有者与经营者合二为一，不可能出现利益分歧，因此，古典制企业只有一个声音、一种意志、一个目标。但在现代公司制企业，代理人与委托人却是两个不同的主体，两个独立的“经济人”，因此在目标效用函数上，两者间不可避免地存在着冲突：代理人往往以牺牲委托人利益为代价去追求自身效用的最大化。为了保证代理人的行为尽可能地符合委托人的利益，公司治理结构于焉诞生。

　　然而，何谓公司治理结构？其内涵如何？对此，恰如墨子所说：可谓“一人一义、十人十义！”—名副其实的言人人殊。笔者为一探究竟，并曾为好奇心所驱使，对现有相关文献进行了一番检索，结果却未发现公认的、被一致接受的定义，好在详辨其间的是非异同并非本文主旨所在，我们只需找寻、概括蕴含其中的“精神内核”即可。

　　公司治理结构产生于所有权与控制权的分离以及由此衍生的委托一代理关系，它旨在防止或减少代理人的“逆向选择”（adverse selection）与“道德风险”( moral hazard)，以降低代理成本（agency cost）。既然如此，那么，规制代理人的行为，以使其符合委托人的利益，自然便成为公司治理结构的核心内涵，而规制的方式无非有二：“迫使”与“诱使”，它们分别对应公司治理结构中的约束机制与激励机制。

　　在不少人的观念里，公司治理结构往往等同于股东会、董事会与监事会等“三会”机关，然而此乃对于公司治理结构肤浅且片面的认识。公司治理结构不仅仅只是一个静态的概念，它更是一个动态的过程：对于经理层进行约束与激励的过程。如果说“三会”机关及其职权的制度设计是“表”，那么，对经营者的监督约束便是“里”，“表”的背后是通过权力分立与平衡对经营者实施监督。英国公司法专家Janet Dine就曾直截了当地指出，公司治理结构的核心在于公司内部的权力平衡（the balance of power inside the company）。[8]当然，如果仅仅只是看到了“权力平衡”的一面，则仍未窥见公司治理结构的“全豹”，因为它忽略了治理结构中的激励机制，所以未免失之片面。只有同时把握约束机制与激励机制两个方面，才算相对完整地理解了公司治理结构的核心内涵。

　　（二）农业合作社治理结构内涵的探讨

　　现代公司既然存在着治理结构问题，那么，农业合作社是否也同样存在？如果存在，其内涵又当如何？这些问题均须我们从学理上予以探讨。

　　根据国际合作社联盟（ICA）通过的《关于合作社特征的声明》( Statement on the Cooperative Identity)，合作社是人们自愿联合，通过联合所有与民主控制的企业来满足他们共同的经济、社会与文化需求的自治组织。[9]“联合所有”（jointly-owned）与“民主控制”（democratically-controlled）是合作社的本质特征。在我国，农业合作社的特征则被概括为“民有、民管、民受益”。美国农业部也将农业合作社定义为“用户所有、用户控制和用户受益的公司型企业”。[10]不过，无论是“联合所有”、“民主控制”也好，还是“民有”、“民管”与“用户所有”、“用户控制”也好，并不意味着每个社员均能或均需参加农业合作社的经营管理，在农业合作社中，委托一代理关系同样客观存在，尤其是随着农业合作社社员数量的不断增加与规模的不断扩大，“全员参与制”不仅在事实上不可能，即使可能，也极易导致决策成本的高昂与决策效率的低下，因此客观上只能由全体社员选举出代表来经营管理合作社。况且，随着市场竞争的日趋激烈以及经营管理活动的日趋复杂化、专业化，农业合作社的日常经营管理工作必将越来越多地仰赖职业经理。这样，在农业合作社中，经营者无论是由社员兼任，还是由职业经理充任，均明显地存在着委托一代理关系：全体社员是委托人，经营者是代理人。有学者甚至指出，在我国农业合作社中，不仅存在着委托—代理，而且还存在着双重委托—代理：[11]一重存在于全体社员与经营者之间，另一重存在于中小社员与核心社员之间。而所谓“核心社员”，一般是指农村中的能人、大户等。在我国农业合作社中，核心社员的确存在，而且，由他们领办的农业合作社也不在少数。据调查，在我国，有近70％的农业合作社是由农村中的能人、大户等牵头组建的。[12]但是，笔者认为，核心社员的存在并不表明即存在双重委托一代理，因为，其一，即使上文作者也承认，存在核心社员的农业合作社，往往都由核心社员担任经营者，此时，经营者与核心社员的身份发生了重合，这样，农业合作社无疑就只存在一重委托一代理；其二，即使是在农业合作社外聘经理的情况下，委托一代理关系也仍只存在于全体社员与经营者之间，因为，虽然核心社员与中小社员在目标效用函数上可能存在着不一致，但他们在监督约束经营者这一点上却“步调一致”。如果认为存在着利益差别便存在着双重委托一代理，那么，农业合作社中存在的委托一代理远远不止“双重”，而是N重！因为追根究底，每个社员的目标效用函数都不可能完全一致。况且在国外，也很少有学者提出双重委托一代理的观点。但是，无论如何，农业合作社中存在着委托一代理却是不争的事实，既然存在着委托一代理，那么，自然也就存在着治理结构问题。

　　根据“经济人”假设原理，在农业合作社的委托-代理关系中，代理人的目标效用函数与委托人的目标效用函数极有可能存在着分歧乃至冲突，因此需要设计合理有效的治理结构来规制代理人的行为，以防止或减少其逆向选择与道德风险等机会主义行为的发生，而规制的重点仍应放在“迫使”与“诱使”两个方面，亦即约束机制与激励机制两个层面。不过，由于农业合作社与公司毕竟是两类不同的企业组织形式，它们在组织结构、组织特征上客观存在着一定的差异，因此在具体的治理结构制度设计与选择上自然也不可能完全一律，以激励机制的设计而论，股票期权即对农业合作社无从适用。对此，下文仍将论及。

　　三、回顾：我国农业合作社治理结构的制度缺失

　　（一）我国农业合作社法简述

　　长期以来，我国在立法政策上一直缺乏必要的立法规划与立法前瞻性，这样，立法的滞后必然导致实践中的问题丛集与乱相丛生。

　　就以农业合作社立法而论，我国建国初期便已开始大规模推行农业合作化运动，但是立法进程却严重滞后，加上当时指导思想上的错误，农业合作化运动自然便发生了扭曲与异化，未能—也不可能—实现其政策目标。改革开放以后，随着家庭承包经营制度的全面推行，农业合作社的制度需求急剧加大，广大农民为求改变自己在市场中的不利地位，纷纷设立农业合作社。不过，在相当长的一段时期内，各地农业合作社均处于“无法可依”的不正常状态，一直到2006年这一局面才得以改观—我国建国后第一部农业合作社法终于“千呼万唤始出来”。农业合作社法的颁布实施，对于明确农业合作社的法律主体地位，规范农业合作社的组织与行为，保护农业合作社及其社员的合法权益等方面必将起到积极的作用。不少学者认为，农业合作社法的出台标志着我国农业合作社从此进入了一个规范化发展的新阶段，[13]因此具有里程碑的意义。

　　“不满是向上的车轮”，唯有不满足，方能产生进一步前进的动力。有鉴于此，我们在肯定现行农业合作社法作用与意义的同时，也必须理性地审视这部法律所存在的问题与不足，并在此基础上予以完善，以期更好地发挥其对农业合作社的规范、引导作用。

　　（二）我国农业合作社法在治理结构上存在的具体制度缺失

　　我国农业合作社法的出台虽然意义重大，但法律本身“有懈可击”之处甚多，即以其中治理结构的制度设计而论，便可谓漏洞与瑕疵并举！因此，不少农业经济学界的专家学者强烈呼吁应对我国农业合作社法中的治理结构部分进行制度完善与制度创新。[14]

　　1．约束机制有欠完善

　　农业合作社治理结构的内容集中体现在我国现行立法的第四章即“组织机构”中。该章规定了一些针对经营者的监督约束措施，但是，总体而言，“约束不足”的问题较为明显，如将监事会的性质定位于任意机关即其一例。[15]

　　在立法上将监事会的性质定位于任意机关，其结果，不仅容易导致实践中经营者滥权、经营管理行为失范，而且，也与我国法律传统有所不合。众所周知，在公司治理模式上，有所谓美英模式与德日模式之分（此外，尚有东亚流行的家族治理模式，但在世界范围内影响不大），前者实行单层制，只设董事会、不设监事会；后者实行双层制，董事会之外，另设监事会。[16]我国在立法传统上属于大陆法系，因此在农业合作社治理结构的制度设计上实行双层制应当说顺理成章。我国台湾地区合作社法（2002年最新修订）即将监事会的性质定位于必设机关。再从实践的角度分析，在农业合作社中，如果监督机关缺位，理事长又兼任经理（现行法允许兼任），那么，理事长必将独揽合作社大权而又不受或难受监督（社员大会因为遭遇“集体行动的困境”，其监督功能有限。），在这种情况下，经营者可能的机会主义行为便很难得到遏制，社员的利益将不免因此而受到损害；与此同时，理事长大权独揽也明显违背农业合作社“民主控制”的性质。

　　2．激励机制残缺不全

　　如果说现行农业合作社法中的约束机制只是有欠完善的话，那么，针对经营者的激励机制则是名副其实的制度缺失：通览整部法律，经营者激励机制实在是“芳踪”难觅！之所以如此，如果从深层次分析，则不能不说与我国的传统文化有关。在我国，长期以来推崇义务本位，忽视权利的存在与保障，[17]表现在立法上，即是重对当事人课以义务而轻赋以权利。

　　(1)忽视人力资本的价值，缺乏经营者激励机制的制度设计

　　严格地说，我国现行立法中激励因素并非“踪迹全无”。根据农民专业合作社法第37条规定，在农民专业合作社的可分配盈余中，至少60％须按社员与合作社的交易量（额）比例返还，剩余部分则按出资额比例进行分配。该条规范设计的初衷即在“激励”社员与合作社进行交易或向合作社投资。此外，该法还在表决权方面向交易量或出资额大的社员倾斜，让他们享有附加表决权。不过，上述激励措施只是针对交易量或出资额大的社员，至于针对经营者的激励机制，则现行法仍是一片空白，属于法律解释学上所谓的“法律漏洞”。实则，作为人力资本的所有者，经营者对于农业合作社可能作出的贡献丝毫不亚于上述两类社员，甚至可以说，农业合作社的“兴亡”在更大程度上系于经营者努力与否及其努力程度。鉴此，经营者激励机制在立法上自不应忽视。

　　(2)忽视精神激励的作用

　　长期以来，我们对待精神激励与物质激励常常抱持极端的态度。推行市场经济以前，迷信精神的作用，忽视物质的力量，崇奉“精神万能”的结果导致了经济长期停滞不前，为此“收获”了极为惨痛的教训！而在实行市场经济以后，则转而相信金钱万能，一切泛物质化，否定精神激励固有的功能。实则，平心而论，即使是在市场经济条件下，对人的激励，物质激励固然不可或缺，精神激励也绝非可有可无，不仅不是可有可无，随着经济社会的发展，当人的温饱问题已基本解决以后，其作用还必将日益凸显。在处理精神激励与物质激励的关系上，或许我们应该借鉴儒家的中庸之道—“无过无不及”（《论语·雍也篇》中说：“中庸之为德也，其至矣乎！”）。然而，我国现行农业合作社法却缺乏经营者精神激励的内容，这不能不说是立法的一大缺憾。

　　(3)缺乏经营者责任保险制度

　　现代企业的经营管理活动是一项极为复杂的活动，由于受诸多主客观条件的限制，经营者在其经营过程中难免会出现过失行为（wrongful act），并有可能因此肇致对于第三人的民事赔偿责任。在这种情况下，如果风险不能有效地转嫁出去，不仅会影响到第三人民事权益的保护（因为经营者的财力可能有限），而且也势必影响经营者经营积极性、主动性与创造性的充分发挥，并最终导致经营者队伍的萎缩。[18]从这种角度立论，责任保险也是经营者激励机制的重要组成部分，因此，现行立法对此也不应有所忽视。

　　(4)激励机制实施的程序与范围有待完善

　　既曰“机制”，自然是一个“工作系统”，因此，对于激励机制的制度设计而言，仅仅构建一个相对合理的激励体系还不够，还须统筹兼顾其他环节，否则，制度功能的发挥就有可能受到限制，出现功能不彰的现象，而在所谓“其他环节”中，激励机制实施的程序与范围不可不备。

　　四、前瞻：我国农业合作社治理结构的立法完善

　　虽然农业合作社治理结构的核心内涵包括约束机制与激励机制两个层面，但是，限于篇幅，更囿于本文主旨，以下只就激励机制的完善略抒愚见。

　　着名管理学家巴纳德曾说：在现代社会，一个人如果缺乏激励因素，他很可能站在消极的一端；一个组织如果缺乏激励因素，那么该组织就很难有令人满意的绩效。[19]在经营者工作能力既定的情况下，其工作绩效在很大程度上取决于其努力程度，而努力程度则与激励正相关，用公式表示即是：工作绩效＝f（能力×激励）。[20]激励理论（incentive theory）之所以广受经济学、管理学青睐者在此。

　　（一）激励机制实施的理论基础

　　1.“约束不足”催生着激励机制

　　解决“代理问题”(agency problem)，约束机制当然不可或缺，然而，正如俗话所说的那样：“寸有所长、尺有所短”，仅此一项约束机制还不能完全奏效，因为约束机制本身天然地存在着局限性，“约束不足”的问题始终存在。

　　众所周知，在农业合作社机构体系中，社员大会是最高权力机构，肩负着监督约束经营者的重责大任。然而，社员大会会议体机关的性质决定了其监督职能不可能得到充分有效的发挥，这不仅因为社员大会的召集与决议程序复杂，会极大地削弱其监督作用，关键还在于，社员大会在履行其监督职责时，必然会遭遇“集体行动的困境”，即：“有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[21]也就是说，除非存在强制或“选择性激励”(selective incentive)，否则，无法破解“搭便车”(free rider)这一难题，每个社员基于自身成本一收益分析（cost - income analysis）的结果就是个人理性导致集体非理性，“三个和尚没水喝”的道理即在于此。“搭便车”问题的存在，表明了社员大会的监督功能有限，社员大会“虚置”现象难免，加上我国现行立法又将监事会规定为任意机关，“约束不足”会更加明显。

　　退一步说，即使我国现行立法在约束机制的设计上已臻于完善，“代理问题”仍然无法有效解决。这是因为，经营者所从事的是一项极为复杂的经营管理活动，其工作能力与努力程度等属于“不能观投入”[22]—难以观察、难以测度，自然就难以监督。有人就曾这样形容：对于工人的监督犹如在阳光下进行，清晰可辨；而对于经营者的监督，则仿佛是在月光下实施，模糊不清。[23]由此可知监督的效果极为有限。“雪上加霜”的是，根据信息经济学原理，在委托一代理关系中，客观上存在着“信息不对称”(asymmetrick information）的局面，代理人在信息的占有上明显处于优势，而委托人则处于劣势，[24]因此，由委托人监督约束代理人，即便不说是“难于上青天”，至少也可以说其监督效果将大打折扣。

　　鉴于上述，在我国农业合作社治理结构中，单靠约束机制“一条腿走路”显然“力有未逮”，还须重视激励机制的作用，两者相辅相成，不可或缺其一。

　　2．人力资本理论呼唤着激励机制

　　西方传统的企业理论认为，企业奠基于物质资本之上，物质资本作为生产要素的稀缺程度超过人力资本，因此也就决定了企业是“资本家”的企业（此处“资本家”是指物质资本家—笔者注）。[25]“股东至上主义”由此大行其道。

　　如所周知，任何理论观点的提出都离不开具体的时代背景，“股东至上主义”当然亦不例外，它是针对物质资本普遍稀缺的时代而提出来的。然而，到了现代，随着资本市场的发展，物质资本的稀缺程度已有所缓和；[26]同时，随着技术的进步以及专业化程度的加深，人力资本尤其是“企业家才能”在企业中的地位与作用急剧上升。新古典经济学大师马歇尔即已将企业家认定为一种独立的生产要素，企业的生产要素因此由“三要素”（劳动、资本、土地）一变而为“四要素”。[27]20世纪60年代，美国经济学家舒尔茨等人更是将企业家才能当做一种关系企业生存与发展的关键资源（key resources）。[28]理论的不断进步必然带来实践的不断变革。以企业的产权结构而论，即是人力资本的所有者应当分享企业的剩余索取权。[29]由此亦不难察出“股东至上主义”被利益相关者理论取代乃大势所趋。[30]

　　上述人力资本地位与作用的变迁自然也应反映到农业合作社治理结构的制度设计上。我们姑置勿论农业合作社的性质（营利还是非营利），至少，农业合作社作为一种企业组织形式，面对国内外市场的激烈竞争，为了求得生存与发展，不能不关注营利及营利能力，没有营利，农业合作社服务社员的宗旨就无从谈起，所以，营利是基础，是农业合作社生存与发展的前提。[31]而如果不能否定农业合作社营利的存在，就不能忽视企业家的作用。美国经济学家熊彼特认为，企业家是经济发展的第一推动力。不过，一个不可忽视的命题是，企业家推动力的大小与其是否被激励以及激励的程度正相关，而激励最为有效的方法之一即是让其参与分配，分享企业盈余。

　　（二）激励体系的构建必须科学合理

　　1．激励体系的重心在于物质激励

　　之所以必须重视物质激励，从本质意义上说，是“经济人”假设条件下的必然选择：在市场经济条件下，经济人均以追求自身利益的最大化为目标。美国着名管理学家罗宾斯教授在谈到激励机制时便直截了当地说：“Don’t ignore money ! ”[32]鉴此，我们在构建激励体系时，不能不对物质激励有所侧重，而在物质激励当中，又须考虑其内部结构，切忌顾此失彼。

　　（1）固定薪酬：薪金

　　经营者的薪酬结构一般都包括薪金。薪金的最大特点是稳定，它不受经营者所在企业经营状况、经营绩效的影响。薪金实际上对经营者起到了基本保障的作用，尤其对于那些厌恶风险的经营者而言，薪金更是不可或缺。但是，正是由于它的这种“固定”性质，不受企业经营状况的影响，所以其缺点也很明显：对经营者起不到任何激励作用。正因为如此，薪金在经营者薪酬结构中的比例不能过高，否则便难以调动经营者经营的积极性与创造性，对企业的长期发展不利。

　　（2）浮动薪酬：剩余索取权

　　在国外的激励体系中，占据核心地位的是长期激励，其中尤以股票期权（stock option）最为普遍。股票期权最初产生于美国，现已为西方国家广泛采用，不仅证券市场较为发达的美英等国对股票期权“钟爱有加”，即使是德、日等国，股票期权也已渐受“追捧”。[33]据统计，目前世界500强中，有89.4％的企业都在实施股票期权。[34]股票期权核心的作用在于将经营者的利益与企业的长远发展“捆绑”在一起，这样，消极方面可以防止或减少经营者的逆向选择与道德风险等机会主义行为，积极方面可以激励经营者不断努力，充分发挥经营的积极性、主动性与创造性，从而在实现企业价值最大化的同时实现其自身利益的最大化。

　　然而，股票期权计划却难以在农业合作社中“复制”，因为股票期权的实施以存在一个有效的股票市场为条件，而我们知道，在农业合作社中，其股份一般不能上市交易（但社员可以退社），更不存在一个有效的股票交易市场，所以股票期权无从适用。不过，好在“天无绝人之路”，我们可以转而求助其他的长期激励措施，如赋予经营者一定的剩余索取权（residual claim）即不失为一项理想选择。

　　让经营者享有剩余索取权可谓一种“强烈而全面的终极激励手段”。[35]有学者指出，在我国，这方面成功的例子就是在农村实行的家庭承包经营责任制。三中全会以前，政府想方设法想把农业搞上去，结果均告失败，广大农民长期处于半饥饿状态。而一旦包产到户，短短的几年，农业生产就发生了翻天覆地的变化，解决了几十年一直未能解决的问题。为什么？关键在于赋予了农民一定的剩余索取权，赋予农民剩余索取权就极大地调动了农民农业生产的积极性。[36]

　　现代企业理论认为，剩余控制权与剩余索取权是具有高度互补性的权利，两者应当统一，否则，会导致企业效率损失。[37]由于契约的不完全性以及信息的非对称性，导致了企业的经营者客观上“分享”了企业的部分剩余控制权，因此，如果经营者未被赋予相应的剩余索取权，那么，不仅其经营的积极性、主动性与创造性难以调动起来，而且其还有可能利用手中掌握的剩余控制权来侵蚀企业的剩余资产。在本质上，赋予经营者部分剩余索取权，在于利用经营者利己的动机来实现利他的目标，把追求自身利益的最大化转化为追求委托人利益的最大化。换句话说，通过“利益均沾”机制，实现“双赢”局面。

　　基于上述，我们应当对现行农业合作社法的经营者激励机制进行制度完善，即：以农业合作社一定期间内（可以经营者的任职期间为准）可分配盈余的一定比例作为经营者的报酬，至于具体比例，可交由社员大会决定或通过章程规定。不过，为了防止经营者操纵以“自肥”，农业合作社法应明确规定该比例的上下限。同时，即使是章定比例也应当合理，因为，过低，达不到激励效果；过高，则又有悖农业合作社的“民享”性质。上述条文内容在未来修法时以置于现行农业合作社法的第37条为宜。这样，一个相对完整、合理的物质激励体系（精神激励的内容应放在总则篇）就集中呈现出来了。

　　同时，也应当承认，我们在进行该项制度设计时，的确面临着两难选择，因为在性质上合作社毕竟不同于公司，如果赋予经营者剩余索取权，则有悖合作社的宗旨与原则—合作社是服务于社员的经济组织，然而，如果不对经营者实施激励，则又难以让其产生创新冲动。[38]单纯依靠约束机制，上文已述，又不免“鞭长莫及”。天下实难有两全之策！面对这一两难选择，我们只能根据“两害相权取其轻”的原则，赋予经营者“部分”剩余索取权，这样，既不过于背离农业合作社的性质与原则（实则，如果我们对“资本报酬有限”原则中的“资本”二字作扩大解释，则资本既包括物质资本，也包括人力资本，所以赋予作为人力资本所有者的经营者部分剩余索取权并未动摇合作社的基本原则），又能充分发挥经营者经营的积极性、主动性与创造性，从而为实现农业合作社及其社员利益的最大化而不断努力工作。由此说来，上述制度设计虽然算不上最优（firstbest），但至少可以称得上次优（second best），是一种较为现实的法律制度设计。

　　2．重视精神激励的作用，以与物质激励交相为用

　　激励体系，总的来说，包括物质激励与精神激励两大方面。我国有学者特别推崇精神激励的作用，认为目前我国解决“代理问题”应以精神激励为主。[39]笔者虽不认同“以精神激励为主”这一提法，因为它违背了市场经济规律，违背了“经济人”假设原理，但并不因此而否定精神激励的功能与意义。

　　众所周知，美国心理学家马斯洛（Maslow）教授提出了着名的“需要层次论”( hierarchy of needs theory) ,指出人在满足低层次的生存与安全的需要以后，即会产生高层次的需要，如社会的需要、尊重的需要以及自我实现的需要等等。[40]我国古代更是提倡“三不朽”（“立德、立功、立言”）说。诚可谓“中外一理”。这表明，人的需要具有多元化与多层次的特征。随着经济的发展与社会的进步，人的需要结构发生了变化，需要层次相应地也“更上一层楼”，表现在精神需要的比重加大，人会更加追求“立德”、“立功”或注重“社会的需要”、“尊重的需要”以及“自我实现的需要”等等。这样，我们在进行相关法律制度设计时，即应体察上述人在需要结构与需要层次上客观存在的这种发展趋势，从制度上保证人的高层次需要得以满足或立德、立功的愿望得以实现，从而有针对性地调动人的积极性，进而推动合作社经济健康快速发展。

　　为此，未来我们在对农业合作社法进行修订时，应在总则篇增加规定针对经营者精神激励的内容。事实上，此前我国颁布的不少法律均不乏精神激励的内容，只是现行法律对此有所“忽略”而已。姑以农业法律法规为例，我国于2002年修订颁布的农业法第8条第2款即含有精神激励的相关内容。笔者提倡激励体系应当科学合理，既是指物质激励内部其结构应当合理，也是指物质激励与精神激励应相辅而行，不可偏执一端。实行物质激励与精神激励“双管齐下”，有利于吸引更多的经营长才投身农业合作社事业，培育出一大批农业合作社企业家，从而为我国的“三农”建设作出贡献。日本的企业之所以在世界范围内独树一帜，在很大程度上即归功于其精神激励之巧妙运用。

　　3．完善经营者责任保险制度，以激励经营者不断开拓创新

　　正如前文所述，经营者责任保险制度除了旨在保护第三人利益外，还起到了对经营者的激励作用—激励经营者大胆经营，不断开拓创新，否则，经营者基于“自保”考虑有可能选择保守经营，“前怕狼、后怕虎”，“不求有功、但求无过”，而经营者保守经营的结果，最终自然会导致农业合作社社员利益受损。

　　在西方国家，职业责任保险非常发达，其中最为普及的险种即董事及高级管理人员责任保险（directorsand officers liability insurance，简称D＆O保险）。D＆O保险主要是“为公司、企业及其他机构的董事和高级职员对第三方的经济损失应负的责任提供保障”。[41]我国也分别于2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及2002年1月颁布的《上市公司治理准则》中为独立董事、董事建立了责任保险制度。但是，总的来说，责任保险在我国还很不发达，制度建设更是相对滞后，以我国现行农业合作社法而论，经营者的责任保险即尚付阙如。鉴于经营者责任保险所固有的激励功能，笔者力主我国未来在对农业合作社法进行修订时对此予以补充完善。

　　不过，立法中也必须同时明确，经营者责任保险的承保标的是经营者的过失行为，非过失行为，如经营者违反法律行政法规、违反农业合作社章程以及社员大会决议的行为等不在承保范围之内，以防止经营者道德风险的发生。

　　4．从立法上进一步明确激励机制实施的程序与范围

　　一项制度设计只有“成龙配套”，才有可能发挥其整体的功能与作用。就激励机制的设计而言，如果仅仅从立法上规定一个相对合理的激励体系还不算“功德圆满”，还必须进一步明确激励机制实施的程序与范围。

　　激励机制实施的程序涉及由谁决定实施激励，而激励机制实施的范围则是指对谁实施激励。在我国国有企业改革过程中，由于所有者“虚位”，曾经出现过经营者“自我激励”的方式。“自我激励”的实施损害了国家与人民的利益，是一种典型的“慷他人之慨”的违法行为。在农业合作社中，当然应该禁止这种非法激励方式，以防止经营者借机“蚕食”或“鲸吞”广大社员的利益。

　　不过，迄止目前，就我们阅读范围所及，尚未发现学界有人探讨农业合作社激励机制的实施程序，只是有学者针对公司激励机制的实施认为，其“无须提交股东大会投票表决”，径由董事会决定即可。[42]如果说此种观点系为公司“量身定做”，因此不乏一定的合理性，[43]那么，我们认为其对农业合作社却未必适用，因为合作社与公司这两种企业组织形式在组织原则上存在着重大差别。

　　对于合作社这种企业组织形式而言，最为重要的一项原则是“民主控制”，为了实现民主控制，“合作社的方针和重大事项由社员积极参与决定”（国际合作社联盟对于“社员民主控制”所作的解释）。由于激励机制的实施影响到全体社员的切身利益，自然属于合作社的“重大事项”，因此应符合国际合作社联盟所规定的“民主控制”原则，亦即激励机制的实施应由社员大会决定。当然，在社员人数较多的情况下，为了降低集体决策的成本，提高决策效率，亦可由社员大会授权社员代表大会决定。

　　至于激励机制实施的范围，我们认为不宜过宽，应以肩负经营管理职责、对农业合作社经营绩效的提高具有重大影响的经营者为限。这不仅因为农业合作社在性质上属于非营利企业，营利能力有限；而且，如果激励范围过宽，将不免“蚕食”社员的利益，这在一定程度上有违农业合作社“民享”的性质。若从比较立法例考察，德国合作社法即明确将监事排除在激励机制实施的范围之外（德国合作社法第36条第2款）。




【作者简介】
雷兴虎，单位为中南财经政法大学。刘观来，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]参见杜吟棠主编：《合作社：农业中的现代企业制度》，江西人民出版社2002年版，第6页。
[2]我国现行立法中相应的概念是“农民专业合作社”。笔者认为，“农民专业合作社”虽然不无“中国特色”，但既然国际上通用“agricultural cooperative”（即“农业合作社”）这一概念，还是以使用“农业合作社”为妥，以“与国际接轨”；更何况，“农民”二字又难以界定。鉴此，本文使用“农业合作社”这一概念。特此说明。
[3]参见陈锡文等：《中国农村制度变迁60年》，人民出版社2009年版，第7页。
[4]See Lon R. Vinion ed. , Ohio Agricultural Law Handbook, Mcfarland＆Company ,Inc. , Publishers, 1986, PP.118-119.
[5]参见陈辉：《如何更好发挥农民专业合作社的作用》，载《人民日报》2010年10月29日，第7版。
[6]参见黄祖辉：《中国农民合作组织发展的若干理论与实践问题》，载《农业经济研究》2009年第3期。
[7]李长健、冯果：《我国农民合作经济组织立法若干问题研究》（下），载《法学评论》2005年第5期。
[8]See Janet Dine, Company Law，法律出版社2003年影印本，4th edition, P. 155.
[9]此处所采系全国人大农业与农村委员会译文，其英文原文为：A cooperative is an autonomous association of persons unit-ed voluntanly to meet their common economic , social and cultural needs and aspirations through a jointly-owned and democratically－controlled enterprise．国内不少人将“jointly-owned”译为“共同所有”，将“democratically-controlled”译为“民主管理”，与原文对照，即知该译文不尽符合“信”的要求。
[10]前注[1]，杜吟棠书，第23页。
[11]参见马彦丽、孟彩英：《我国农民专业合作社的双重委托—代理关系》，载《农业经济问题》2008年第5期。
[12]参见李玉勤：《“农民专业合作组织发展与制度建设研讨会”综述》，载《农业经济问题》2008年第2期。
[13]参见马跃进、孙晓红：《中国合作社立法—向着本来意义的合作社回归》，载《法学家》2008年第6期。
[14]参见唐华仓：《农民专业合作社运作中的经验与问题—第四届农业政策理论与实践研讨会（河南会议）综述》，载《农业经济问题》2008年第1期。
[15]如我国农民专业合作社法第26条第2款规定：“农民专业合作社可以设执行监事或者监事会。”“可以”二字即表明，在我国农民专业合作社中，专门监督机关属于任意机关。
[16]细究之，我们会发现，美英等国虽不设监事会，但由于其董事会的构成特别，其中的独立董事实际上起到了监事会的作用；更何况，美英等国有较为发达的资本市场，外部市场力量的存在也在很大程度上对经营者起到了约束作用。
[17]参见徐行言主编：《中西文化比较》，北京大学出版社2004年版，第240页。
[18]参见席酉民、赵增耀主编：《公司治理》，高等教育出版社2004年版，第173页以下。
[19]参见前注[18]，席酉民、赵增耀书，第156页。
[20]参见刘俊勇编著：《公司业绩评价与激励机制》，中国人民大学出版社2009年版，第28页。
[21][美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第2页。
[22]周惠中：《经济激励和经济改革》，载汤敏、茅于轼主编：《现代经济学前沿专题》（第2集），商务印书馆1993年版，第201页。
[23]参见前注[18]，席酉民、赵增耀书，第156页以下。
[24]参见乌家培等编著：《信息经济学》，高等教育出版社2007年第2版，第165页。
[25]参见卢现祥、朱巧玲主编：《新制度经济学》，北京大学出版社2007年版，第272页。
[26]目前我国即有不少人认为，我们所极度缺乏的不是资本，而是企业家与企业家精神。参见张茉楠：《警惕经济泡沫化和实业空心化》，载《南方周末》2010年12月9日，第32版。
[27]参见尹伯成主编：《西方经济学简明教程》，上海人民出版社2008年第6版，第55页。
[28]参见前注[25]，卢现祥、朱巧玲书，第300页。
[29]参见方福前：《当代西方经济学主要流派》，中国人民大学出版社2004年版，第294页。
[30]参见江若玫、靳云汇：《企业利益相关者理论与应用研究》，北京大学出版社2009年版，第25页。
[31]参见夏冬泓、杨杰：《合作社收益及其归属新探》，载《农业经济问题》2010年第4期。
[32]See Stephen P. Robbins etc. , Management，清华大学出版社2005年影印本，8th edition, P. 416.
[33]参见高明华等著：《公司治理学》，中国经济出版社2009年版，第193页。
[34]参见李维安主编：《公司治理学》，高等教育出版社2005年版，第150页。
[35]前注[22]，周惠中文。
[36]参见田国强：《激励、信息及经济机制设计理论》，载汤敏、茅于轼主编：《现代经济学前沿专题》（第1集），商务印书馆1989年版，第42页。
[37]参见前注[25]，卢现祥、朱巧玲书，第268页。
[38]参见雷兴虎、刘水林：《农业合作社的法律问题探讨》，载《中国法学》2004年第5期。
[39]参见高程德主编：《现代公司理论》，北京大学出版社2006年第2版，第234页。
[40]转引自周三多主编：《管理学》，高等教育出版社2005年版，第239页以下。
[41]参见邓晓辉、李好好：《董事与高级职员的责任保险制度述评》，载《外国经济与管理》2002年第8期。
[42]参见前注[39]，高程德书，第230页。
[43]其实，在美国的公司实践中，经营者激励机制的实施往往由股东会决定。参见冯震宇：《公司证券重要争议问题研究》，北京大学出版社2008年版，第25页。