【出处】《北方法学》2011年第6期
【摘要】有组织犯罪作为犯罪的高级形态，其组织严密，危害严重。由于其具有很强的自我保护能力，导致发现不易，查处困难。有组织犯罪的组织化程度愈高，形式也日趋公司化、企业化，手段日趋现代化，犯罪的领域也愈趋扩大。因此，选择最优的手段治理有组织犯罪势在必行。无论是历史的经验还是现实的选择，打击有组织犯罪都要“打早”、“打小”，从一般违法开始，力求将其遏制在萌芽之中。这既可以避免或减少危害，又可达到投入少，效果好地遏制有组织犯罪的目的，而这尚需相关法律规则的完善与观念的支撑。
【关键词】有组织犯罪；组织形态；一般违法
【写作年份】2011年


【正文】

　　有组织犯罪以其危害性和对国家政治、经济、社会巨大的影响性成为世界各国和各地区主要打击和研究的对象。在社会转型和经济全球化的大背景下，我国有组织犯罪正处于滋生、发展时期，此时境外的黑社会组织向我国渗透，我国有组织犯罪在数量上呈现增长之势，在质量上也向着典型的黑社会组织犯罪演化，有组织犯罪的组织化程度越来越高，形式也日趋公司化、企业化，手段日趋现代化，犯罪的领域也在不断扩大。因此，选择最优的手段治理有组织犯罪迫在眉睫，无论是历史的经验还是现实的选择，打击有组织犯罪都要“打早”、“打小”，从一般违法开始，力求将其遏制在萌芽之中。这既可以避免和减少很多危害，同时在萌芽状态下有组织犯罪的组织化程度并不高，规模也往往较小，因而不需要动用太多的人力、物力就可以将其消灭殆尽，极大地节约社会资源。有组织犯罪从小打起的优点很多，但若真正实施起来却困难重重。

　　一、我国刑法规制范围立法在“打小”期待中的困境

　　（一）中国刑法立法成罪标准的特殊性：立法定量

　　立法定量是我国刑法一个突出的特点，立法定量实质上指的是在刑法的犯罪规定中，不但规定犯罪的基本行为，同时规定犯罪成立的量的要件。通过立法的形式，不但规定犯罪的行为性质，同时规定成立犯罪的行为之量的要求；在规定犯罪的加重犯与减轻犯的情况下，也对加重或者减轻的理由通过对行为方式或者情节的规定予以明确。[1]对于罪的规定来说，犯罪的成立具有一定的量的要求是适当的，毕竟法律资源有限，尤其是作为保障法的刑法，刑法应当具有谦抑性，刑罚本身就是对权利、自由的剥夺，这就要求能不动用刑罚就尽量不动用刑罚，能使用较轻的刑罚就不要使用较重的刑罚，刑法不能够延伸和干预到社会生活的所有领域，同时法律不关注琐碎之事也是社会常理的要求。我国的文化传统决定了我国立法定量规定模式的存在。我国刑法关于数量的规定，不仅是一个刑法问题，更是一个治国策略和经验传承的问题。从法律文化传统的角度来看，这是八百年来基本治国经验的总结在犯罪概念上的反映。这个所谓的基本的治国策略和经验可用两句话来概括：一是乱世用重典；二是法不责众。前者讲究出手要狠，要有雷霆手段；后者讲究目标集中，重点突出，要区别对待，不能树敌太多，目的是缩小打击面。从立法技术上看，达成缩小打击面的最为简便的方式就是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定数量界限的危害行为排除在犯罪圈以外。法不治众的法律文化传统观念与定量立法发生了关联。[2]对一个罪规定不同的罪刑阶段之立法模式具有合理性，这也是世界通例。以盗窃罪为例，在超市偷盗一个面包的行为和盗窃数十万财物的行为比较，两行为的行为性质虽然相同，但是程度却相差千里，按照我国刑法的规定判断，在超市偷盗一个面包的行为显然是情节显著轻微危害不大，是不需要动用刑法来处理的。犯罪概念的定量因素是我国刑法的创新。[3]

　　我国刑法对于犯罪定量因素的规定在总则和分则当中都有所涉及。《刑法》总则第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”由此可见，我国刑法对于犯罪的成立条件具有量的规定，即犯罪的成立不但要求行为的性质具有法律规定的社会危害性，而且还要求情节不是显著轻微，这种不能是显著轻微的行为之要求，可以认为是刑法总则对犯罪一般界定中的定量因素。这种总则规定的定量因素当然也需要在刑法个罪的规定中表现出来。我国刑法分则当中对于定量因素的规定方式，一般是通过法条中用以描述定量因素之语言表现出来的，包括两个方向：一是表示入罪的定量因素，如情节严重，数额较大，造成严重后果等表示入罪之量的语言；二是表示出罪的定量因素，如数额不大、情节较轻等表示出罪的语言。[4]我国刑法分则当中有200多个罪名涉及对犯罪之量的规定。

　　立法定量规定的模式是我国刑法明确性的要求。明确性是罪刑法定原则的基本要求，也是公民自由行使自己权利的保障。对犯罪成立的条件进行量化，才会使犯罪的成立条件明确化，而只有明确的立法才是可以被理解的，只有具体的立法才能被操作。同时定量因素的具体化、明确化会导致国民预测行为后果的可能性增加。[5]法律规则具有指引性，指引民众应当为什么，不应当为什么。刑法作为保障法，它的惩罚手段即刑罚是非常严厉的，因而必须让民众了解自己的行为是应当为还是不应当为，会造成什么样的法律后果。笔者认为，这是法律对公民权利的尊重。而要保证这种尊重，法律就应当是明确和具体的。

　　（二）有组织犯罪“打小”可能遇到的立法障碍

　　现如今我国有组织犯罪猖獗是现实，但同时我们应当注意到的是，有组织犯罪的发展、变化与经济社会的发展变化一样，有着自身的内在规律，犯罪组织的发展壮大总是会经历犯罪团伙、犯罪集团、黑社会性质组织和典型黑社会组织的过程，基于此，我们综合考量选择了对有组织犯罪“打小”，从一般违法开始。但我国刑法的立法定量规定模式却让有组织犯罪“打小”遇到了障碍。

　　由于我国刑法不仅规定犯罪的基本行为性质，同时规定了犯罪成立的量的要求，对于一般的违法行为，由于刑法的谦抑性，我国刑法不认为是犯罪的就不可能要求行为人承担刑事责任，不要求其承担刑事责任，刑法当然无法给予其处罚，就实现不了我们对有组织犯罪“打小”的期待。仍以盗窃罪为例：假如一个犯罪组织中的每个人都盗窃900元（假定该地区盗窃罪的起刑点是1000元，且行为人实施的仅是盗窃罪的最基本的行为类型，不涉及入户盗窃、携带凶器、扒窃等其他的严重情节），若该犯罪组织人员众多，他们给国家、社会和公民所造成的法益侵害是不可小觑的。但在我国刑法立法定量的模式下是无法要求这样的犯罪组织承担刑事责任的，这就导致了公正难以实现的局面，同时这样的司法标准传达给国民的就不是盗窃行为的刑法禁止，而是达到一定数量的盗窃行为的刑法禁止，因此，盗窃数量相对于盗窃罪来说，比行为类型具有更大的意义，行为类型只是成立盗窃罪的前提条件，盗窃数额才是成立盗窃罪的根本条件，从而形成了行为类型对于成立犯罪来说的模糊性，对成立犯罪来说，其作用只具有前提的意义而不具有决定意义。[6]依中国犯罪定量之观念，任何犯罪的成立都不能缺乏量上的要求，即使是性质严重的犯罪也不能完全脱离量的要求而成立。[7]由此，我国刑法这种立法定量的模式就成为有组织犯罪“打小”的立法困境，虽说我们都知道刑法不是万能的，但这不能不说是刑法的一种遗憾。

　　二、我国刑法立法定量期待行政法规与刑事法规的配合

　　基于上述因立法定量的模式而导致在打击一般违法行为时遇到障碍，为了保障刑法的谦抑性但又不会放纵一般的违法行为，就期待行政法规与刑事法规的配合来达成这一目标。

　　提及行政法规与刑事法规的配合，很难不让人联想到行政刑法。行政刑法一词源于德文Verwal-tungstrafrecht，由于翻译的原因，再加之各国法律体系、法律文化、犯罪观念存在不同，行政刑法在不同国家具有不同的内容。受其影响，我国学者对行政刑法的概念也有多个不同表述，概括起来主要有以下四种观点：第一种观点认为，行政刑法是国家基于社会防卫的目的，以各种处遇措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系；[8]第二种观点认为，行政刑法是国家为维护社会秩序，保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称；[9]第三种观点认为，行政刑法就是国家为了实现行政管理目的，维护正常的行政管理秩序，规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和；[10]第四种观点认为，行政刑法就是国家为了开展正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其行政刑法责任的法律规范的总称。[11]

　　第一种观点规制的范围最广，但是该定义没有明确界定一个可行且合理的行政刑法的规制对象和规制手段；第二种观点将行政法中有关行政惩戒的部分定性为行政刑法，应是借鉴了德国模式，但是我国对于犯罪的规定与德国明显不同，如果照搬德国模式，有失妥当，可能会与我国的法律体系出现“排斥反应”；第三种观点与第四种观点相比，在行政刑法的范围中包含了劳动教养的相关规定。单单就概念而言，笔者认为采用第四种观点较为合理。劳动教养制度作为争议较大的一种行政处罚制度需要改革，该制度是研究我国行政刑法无法回避的重要部分。但界定行政刑法的概念，是否有必要把劳动教养单独加于概念之中则值得商榷。行政刑法的问题现今已经成为世界性的趋向，我国在该问题上是否需要与世界接轨是一个值得研究的问题。当然，我国虽然没有行政刑法的形式（以行政性法规中规定刑事罚则的形式），但具有行政刑法性质的禁止性规定并非不存在。[12]行政刑法能不能引领我们走出从一般违法打击有组织犯罪的困境着实是个值得研究的问题。

　　（一）中国刑法立法规定模式概览

　　1.罪的规定模式

　　（1）罪的规定模式概览

　　①行为的规定模式

　　我国在刑法总则当中对犯罪给予了一般的规定，即我国《刑法》总则第13条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他信害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪国，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”依据这样的规定，刑法行为与非刑法行为就不是或者至少不仅仅是依据行为的类型，同时行为的量也对行为是否成立犯罪有重要价值，即刑法对犯罪的规定，不但依据行为的类型，同时依据行为的程度。对于具体犯罪的规定模式来说，有简明的规定模式，也有具体的规定模式。简明的规定模式也可以称为简单罪状的规定模式，即对罪的规定不作具体的描述，只是对犯罪行为进行简明的界定，或者虽然也对犯罪的行为进行定义式的规定，但其定义也是相对简明的。[13]例如我国的杀人罪采用的基本是简明的规定模式。细密的规定模式与简明式的规定模式相反，其对罪的规定不是采高度概括的规定方式，而是对罪进行具体规定。具体的规定主要有两种方式，即列举式或描述式，是通过对可以成立某种罪或者成立该罪的某种程度情况进行列举或者描述，以对罪的情况予以明确。[14]例如我国对于抢劫罪和贿赂罪就是采取细密化的规定方式。

　　②情节的规定模式

　　行为与情节不是互相分离的，因为正是情节构成了行为，没有情节也就没有行为。在我国的刑法立法规定之下，对情节的研究有其独立价值：由于立法不是偶尔的而是大量的，不是特殊的而是一般的，将情节作为刑法对犯罪规定的基本方式之一，即在对行为的基本类型进行了一般性的描述之后，用大量的篇幅对犯罪的情节以及量刑的情节进行具体规定，这构成了我国1997年刑法的特色之一。

　　（2）犯罪行为与其他违法行为之关系的规定模式

　　犯罪与违法具有一致性，即都是应予否定的行为；但又有区别，就是否定的程度以及由此导致的否定方式不同，即行为导致的法律后果不同。在立法规定上，如何选择刑事违法也就是犯罪，是从行为性质同时也从行为的程度上进行考量，这亦是犯罪行为与其他违法行为的关系问题需要研究的内容。

　　在中国，一般认为违法类型主要有四类：刑事违法犯罪；行政违法；民事违法；经济违法。由于我国不存在行政刑法，因而在违法类型上，基本不存在同一法律中既有刑事违法，又有其他违法的现象。因此，在中国法律体系中，违法的类型与法律的类型基本具有统一性，即在刑法中规定的违法类型是刑事违法；在民事法中规定的违法类型是民事违法；在经济法中规定的违法类型属于经济违法；在行政法中规定的违法类型属于行政违法。违法的类型与法律具有直接的对应关系，因此在诉讼或处理中也基本是径渭分明的，一般不存在（或很少存在）在一个法律中的违法行为需要根据情况用不同的法处理的情况。当然，这主要是指在行政、民事、经济领域中，而未包括刑事违法。若与诉讼联系起来，其分明是不言而喻的。而在行为类型上，则出现了相反的特点。刑事违法的行为类型与一般违法的行为类型往往存在着重合的状态。应当指出的是，相当数量的民事违法行为、经济违法行为以及行政违法行为并不具有向刑事违法行为转化的性质，即无论这些行为的情节多么恶劣，后果多么严重，也只是具有一般违法的性质，而不会构成犯罪。但在中国，刑事违法行为与一般违法行为，尤其是与行政违法行为、经济违法行为之间，依据情节，将较轻的部分作为一般违法，即行政违法或者经济违法，而较重的部分作为刑事违法的范围是很大的。这一点，从前文分析刑法对犯罪的行为程度的要求就可以看得很清楚。

　　2.刑的规定模式

　　刑罚是针对犯罪的法律后果，其内容是对犯罪人利益之剥夺。依据所剥夺的利益性质不同，划分不同的刑罚种类。我国刑法规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑这5种主刑以及罚金、没收财产、剥夺政治权利3种附加刑，同时对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境的刑罚方式。

　　（1）人身刑的规定模式

　　人身刑，是以人的一身专属性利益之剥夺为内容的刑罚，在现代社会，人身刑的主要刑罚种类就是生命刑与自由刑。

　　①死刑的规定模式

　　我国《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

　　第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

　　第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

　　第51条规定，死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

　　②自由刑的规定方式

　　我国《刑法》第32条规定的5种主刑中有4种属于自由刑，即管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑。我国刑法规定的特点是：剥夺自由刑与限制自由刑并存；剥夺自由刑划分为不同的刑种。

　　③资格刑的规定模式

　　我国《刑法》中规定了剥夺政治权利这一资格刑。第54条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

　　第55条规定，剥夺政治权利的期限，除本法第57条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。

　　第56条规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。

　　第57条规定，对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

　　第58条规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第54条规定的各项权利。

　　（2）财产刑的规定

　　财产刑是以剥夺一定的金钱或者与金钱相关的利益作为对犯罪人处置方法的刑罚。我国将罚金和没收财产并列规定在刑法条文中。第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第53条规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第59条规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

　　（二）非刑法规则一定程度的强制效果

　　我国刑法对于那些行为符合犯罪构成但没有达到量的规定性的行为，不是予以刑事处罚而是给予行政处罚。因而，当一种行为处于一般违法而没有达到犯罪的程度时，制裁这种社会越轨行为所依据的行政法规范就显示出其强制效果。除了在刑法中有大量的弹性定量法律条款外，还有很多兜底性的法律法规，例如《中华人民共和国治安管理处罚法》和《劳动教养试行办法》。鉴于关于目前在学术界劳动教养或存或废或改革的争议颇多的尴尬局面，在本文中笔者主要以治安管理处罚法为例对非刑法规则进行探讨。

　　从我国行政法的立法及理论上来看，凡是应课以行政处罚的一般行政违法行为都统一规定在《治安管理处罚法》等行政管理法规之中，且学理上并不称之为行政刑法，相反却被公认为属于行政法范畴。新的《治安管理处罚法》于2006年3月1日开始施行，分为总则、处罚的种类与适用、违反治安管理的行为和处罚、处罚程序、执法监督、附则，共6章119条。新法内容更加符合执政为民、执法为民、保障人权的原则，切合实际，可操作性强，对加强新形势下的社会治安管理、维护社会稳定、保障公共安全、化解社会矛盾、构建和谐社会产生了积极的作用。《治安管理处罚法》中规定的大部分违反治安管理的行为与刑法典规定的犯罪行为，在行为的构成要件上的表述基本上是相同的，它们之间的差异就在于量的不同。两法所具有的天然的渊源关系和我国立法既定性又定量的传统方法常常导致两法竞合，发生在刑法和治安管理处罚法之间的法条竞合由来已久。刑法是所有法律的保障法，刑罚是所有法律制裁的最后手段，两法出现竞合时，应当优先适用治安管理处罚法，只有在行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度，才能适用刑法。但是解决两法竞合问题最根本的对策和最可行的办法是最高司法机关出台司法解释，根据不同的罪量要素，明确罪与非罪的界限。

　　（三）刑法与行政法作为公法的配合必要

　　刑法作为保障法，应当具有谦抑性，刑法的谦抑性决定了刑法对社会生活的介入程度。刑法不能对社会生活的所有问题都加以规制，因而需要同样作为公法的行政法与之配合，以期待其解决对有组织犯罪从一般违法打起的困境问题。

　　法国著名启蒙学者卢梭指出：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[15]但这决不意味着要否定其他法律自身的制裁性，恰恰是这些具有一定程度强制效果的其他法律，如《行政处罚法》同《刑法》一起，互相协调，各显其能，共同构筑防范犯罪的法律堤坝，实现防范犯罪之目的法律的制裁。违法行为是互相联系的，有量和程度上的区分，因而在法律制裁上也应当给予一体化考虑。社会生活多样性导致行政不法与刑事不法之间的界限并非固定不变，而是动态的，可以相互转化。当今犯罪化与非犯罪化主要集中于行政不法与刑事不法的相互转化上，正因如此，刑法和行政法同作为公法，两者相互配合，刑法和行政法交相呼应，使得在法律制裁方法上表现出一定的层次性。如果严密法网的努力只局限于各个部门法之内，立法者只关注行政法或刑事法范围内法制的完善而缺乏宏观性眼光，忽视法网之间的协调与衔接，那么在行政法与刑事法相邻的灰色区域必然出现混乱。对行政法与刑法立法上的衔接、协调、互动进行专门研究，科学地设计刑事不法与行政不法之间的界限，对于合理地控制刑法介入社会生活的广度和深度，无疑是大有裨益的。[16]

　　三、司法打击与行政处理的配合价值

　　我国犯罪立法定量规定模式的设计初衷是美好的，是为了实现罪刑法定下刑法的明确性，是为了缩小犯罪的打击范围实现刑事立法的谦抑性、保障人权。可是理想和现实往往是有差距的，在美好愿望下成长的犯罪立法定量规定模式在实践中的效果与其设计之初衷有所偏离，立法模糊缺乏明确性，公民的行为得不到明确的指引，符合犯罪行为性质的行为因为不具备达到犯罪定量因素因而得不到刑事制裁，公正难以实现。我国犯罪立法定量的种种不足呼吁司法打击和行政处理的相互配合。

　　（一）一般违法的控制：由治安消弭于无形

　　《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”有些行为虽然与刑法所规制的犯罪行为的类型和性质相同，但由于刑法犯罪立法定量的规定，导致刑法并不能对其加以处罚，而这些一般违法行为由于违反治安管理方面的行政法律、法规，侵害了治安管理处罚法以及其他治安管理方面的法律、法规所要保护的法益包括正常的社会秩序、公共安全、公民的人身权利、公私财产权利等，而受到治安管理处罚法的规制，从而将其消弭于无形。行为的法益侵害性应当是认定一个行为是否违法的实质性标准，上述行为虽然没有构成犯罪，但却有实质的社会危害性，不打击不足以平民愤、稳民心、保平安。任何违法行为都要承担相应的法律后果，此时以治安管理处罚法为代表的行政法规便彰显了其不可磨灭的作用。

　　（二）一般犯罪的处置：将团伙运用司法阻断在萌芽状态

　　行政法与刑法共同形成法的制裁力量，法律的制裁方法表现出一定的层次性，两者相互配合、各显其能，共同打击违法犯罪，维护社会秩序。对于一般的违法行为，用行政法即可规制；而对于一般犯罪，选择用司法阻断。

　　有组织犯罪是当今国际社会公认的一种最高形态的犯罪，严重影响一个国家的政治稳定、经济发展和社会进步，极大地威胁着公民的自由与安全，是世界各国都予以普遍关注的严峻的社会问题，联合国大会宣称其为世界三大犯罪灾难之一。有组织犯罪发展到较高形态时，犯罪组织内部的紧密程度越来越强，组织化程度越来越高，会逐步走向职业化、专业化的道路，到那时打击有组织犯罪要耗费大量的人力、物力，还往往收效甚微。因而在犯罪组织刚刚滋生发展的状态下，用司法手段将其阻断在萌芽状态，不仅能避免和减少社会危害，同时也极大地节省了社会资源。

　　（三）针对犯罪组织形式：追求打与防的选择与并用

　　有组织犯罪的形成既有特定的历史原因也有其现实基础，是一系列社会、政治、经济、文化等因素相互作用的结果，因而其治理需要一系列相应的打击与预防的刑事政策对策、法律对策、国际间合作对策的相互作用和配合。

　　众所周知，我国有乱世用重典的文化传统，转换成现代的语言就是指在社会治安形势严峻的时候，对于违法和犯罪行为打击要有力度，不能姑息养奸。[17]这就意味着面对乱世要快刀斩乱麻，最好是在很短的时间内扭转乱的局面，那么就要找到一种有效的手段来实现这一目的。严刑峻法就是平乱反正的最佳选择。可以说治乱世用重典是治国者和普通公民都可以接受和认可的选择。现如今对有组织犯罪就必须用司法手段予以严厉打击，以遏制其滋生发展的态势。但是，以暴制暴不是好的解决办法，防范胜于打击，防治有组织犯罪才是治本的方法。因而，从我国的国情出发，针对犯罪组织，笔者认为，应该采用打防并举的方法，制定完善的法律、法规，同时开展专项的反黑斗争，建立健全专门社会控制机构，加强与金融机构等有关部门之间的协作，同时加强国际合作，将刑事预防与社会预防相结合，总体预防与分类预防相结合，一般预防与特殊预防相结合，从我国的国情出发，对有组织犯罪进行综合治理。




【作者简介】
李洁，单位为吉林大学。


【注释】
[1]李洁：《论犯罪定量因素立法化对法定刑模式的要求》，载《当代法学》2008年第5期。
[2]储槐植：《论我国犯罪学理论框架及研究目标》，载《社会公共安全研究》1994年第1期。
[3]储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。
[4]前引[1]。
[5]前引[1]。
[6]前引[3]。
[7]秦晓：《中外犯罪定量观念比较研究》，载《今日南国》2009年第6期。
[8]匡科：《行政刑法研究—比较与立论》，载《刑事法评论（一）》，中国政法大学出版社1997年版，第455页。
[9]卢建平：《论行政刑法的性质》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。
[10]黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第58页。
[11]张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。
[12]参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第150页。
[13]参见李洁：《论罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第4页。
[14]前引[13]。
[15]转引自陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第312页。
[16]张凯、张建斌：《＜治安管理处罚法＞与＜刑法＞法条冲突问题探析》，载《司法改革与实践》2009年第12期。
[17]孟凡君：《中国犯罪定量模式的反思与重构》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：吉林大学2010年博士学位论文。