【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第6期
【摘要】我国刑法规定的侵犯著作权罪有四种行为方式，其中第一种“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，第三种“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”都规定了“未经许可”。要准确认定侵犯著作权罪，就必然要清楚什么是著作权的许可，什么情况下属于“未经许可”。
【关键词】著作权；未经许可；复制发行
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国刑法中规定的侵犯著作权罪的第一和第三种行为方式都要求未经权利人许可，那么认定刑法上的“未经许可”，必须建立在对著作权法上“许可”的准确把握的基础之上。

　　一、著作权许可制度研究

　　（一）著作权许可制度概述

　　著作权许可制度在各国法律中有着不同的称谓，有的称为有限转让，有的称为许诺，有的称为专有性转让，还有的直接称为许可。但不管什么名称，其基本含义是一致的，所谓著作权许可就是指著作权人将其著作权上的某种财产性权利，以某种形式，在某段时间某个范围内授权他人实施或使用的一种著作权利用方式。

　　根据学理上的分析，著作权的利用一般包括著作权的使用，著作权的许可使用和著作权的转让三种利用方式{1}。现实生活中著作权的利用方式则多种多样，例如将著作权作为担保的措施，担保权要想实现，必然要转让著作权；信托利用著作权也必须通过许可他人使用才能最终实现著作权的利用。所以著作权的利用一般就指的是这三种利用形式。所谓著作权使用，就是指对作品直接使用以实现作品的使用价值为目的的一种利用方式，这也是最基本最有效的利用方式。著作权的使用一般是自己使用，也就是自己实现著作权上的种种权利。如果是许可他人使用，则属于著作权许可使用的范畴了。但是从某种意义上来说，许可他人使用也是使用的一种，形式上是他人代自己为使用，实际的法律效果与自己使用很难说有很大分别，著作权许可也可以视为著作权使用的一种。

　　所谓著作权转让，是指著作权人将其著作财产权全部或部分转让给他人所有。这种转让导致了著作权主体的变更，作品的著作财产权自权利人转让给他人以后，受让人即成为该作品的著作权人，从而导致了著作权主体的变更。但是由于著作权本身的特性亦即可分性，转让给他人以后，如果是全部著作财产权转让，那么受让人就是全部著作财产权的主体，如果部分著作财产权转让，则转让前后的原始主体和继受主体将可能对同一作品各自分享权益。与著作权许可适用的被许可人相比，著作权转让的受让人的权利无疑多了很多，首先受让人独自地享有了部分或全部的著作财产权，是著作权人，但被许可人不是著作权人，他享有的只是使用权，不能成为著作权人，即使是在独占许可的情况下，被许可人虽然排除了其他人甚至著作权人使用的权利，但是仍然不是著作权人。其次受让人享有的是著作权，因此可以自由地将获得的权利再转让或再许可给他人，所以受让人对于获得的权利有处分权，而被许可人只能按照约定的方式、范围和期限使用作品，不得再许可他人使用，当然著作权人同意的除外。此外，如果著作权被侵害，被许可人如果不是专有许可人则无法以自己的名义提起诉讼，而著作权的受让人对任何侵害其著作财产权利的人均可以直接提起诉讼。再次，著作权转让是无期限的，受让人取得的著作权的期限和著作权受保护的期限是一致的，但是被许可人取得的使用权一般需要在一定期限内行使，否则就丧失了该使用权。但是存在着一种极端的情况，如果著作权人许可他人独占使用某项著作财产权，也允许被许可人转让这一许可或再许可他人使用，许可的期限截止到著作权受法律保护的期限，那么这种情况下被许可人和受让人就这一著作财产权上的权利就差别不大了。

　　可见，著作权的许可使用介于著作权使用和著作权转让之间，许可程度的大小决定了著作权许可的倾向性，许可的权利越大，则著作权许可越近似于著作权转让，反之则倾向于著作权使用{2}。

　　（二）著作权许可制度的特征

　　1．许可的主体。著作权许可使用的主体也就是著作权许可的双方当事人，一方必然是著作权人，另一方则是不特定的被许可人。前面已经说过，著作权的许可使用一般是不会导致著作权人变更的，至少在形式上不会，否则就是著作权转让而不是著作权许可了。由于著作财产权具有可分性，也就是著作权的同一权能可以处分多次，可以多人同时实施，所以对于同一著作权，被许可人可以是多个，而这多个被许可人也可以同时享有同一个著作权。

　　2．许可的客体。著作权许可使用的客体当然是著作权，但并不是所有的著作权都可以成为许可的客体，例如署名权这种具有人身属性的著作权就不能许可给他人，但是也并不意味着所有的具有人身属性的著作权都不得许可他人行使，例如修改权和保护作品完整权，经著作权人许可，被许可人也可以对作品进行修改，或进行截取，但是这种许可属不属于著作权许可制度还存在一定疑问，因为修改和截取是否属于对于作品的一种利用还存在一定的争议，笔者认为，经允许的修改和截取并不属于对作品的利用，因为修改和截取并不能直接取得某种物质上的利益，而只是对作品实施的某种变动行为，改变后的作品也是利用的对象，所以著作权许可的客体应当是著作权中的财产性权利，根据著作权法的规定，著作财产权主要是指复制、表演、播放、展览、发行、摄影、电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，而根据刑法上的规定，未经著作权许可的是复制发行行为，所以刑法上许可的客体应该只包括复制发行两种财产权。

　　3．许可的方式。著作权许可必须达成著作权合同，著作权许可合同一般通过书面的方式来确认，书面的形式包括许可使用合同和许可证两种，其中许可证相当于是一份使用权证书。但是，如果双方口头上约定的著作权许可合同是否有效？双方没有签订许可合同但是通过双方的行为可否推定其已经达成了合同？也就是口头合同和默示合同能否成为著作权许可的形式？

　　我国著作权法第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”第二十五条规定：“转让本法第十条第一款第五项至第十一项规定的权利，应当订立书面合同。”可以看出，著作权许可和著作权转让不一样，著作权转让必须要订立书面合同，但著作权许可只是应当订立合同，所以不应当否定口头和默示的著作权许可合同的效力。当然，默示的著作权许可合同也应当符合合同法上的构成要求，即“一方已履行主要义务，对方已接受的”。

　　4．许可的期限。一般说来著作权许可的期限双方可以自由约定，但是一般认为不能等于或超过著作权保护的期限，如果超过著作权保护的期限则超过的期限没有法律意义，如果等于法律保护的期限，则需分两种情况，是独占许可的，则说明著作财产权在存在期限内已经不可能回转到著作权人手中，所以和著作权转让没有实质差别，因此这种情况下不应当允许；但一般许可的则可以，因此时许可并不妨碍著作权人行使其权利，被许可人只是获得了一个无限期使用的权利而已。有的国家为了保证许可合同的期限限制，甚至还规定了在超过一定时间以后著作权人可以行使收回权，例如美国版权法就规定，作者在许可版权之后，在版权保护期内的某个时间点上，可以终止有关许可，收回相关权利，重新获取经济利益{3}。

　　（三）著作权许可的类型

　　著作权许可根据许可的方式和许可权利的大小可以分为四种：独占许可、独家许可、一般许可和分售许可，以下分述之：

　　1．独占许可，也称专有许可，它指的是著作权人将其作品的使用权在一定期间内只授权给一个使用人，自己不保留也不允许任何第三人享有对作品的使用权。著作权的这种利用方式，一方面能使创作者得到较高的报酬，另一方面也使出版者在一定时间内独占该作品的销售市场，获得更多的盈利。就独占许可而言，在合同约定的有效期限、使用方式、地域范围内，被许可人不仅具有排除他人实施该项专有权的权利，而且还具有排除著作权人自己实施的专有权利。当被许可实施的权利在约定的期限、有效地域范围内受到第三人的不法侵害时，有的国家法律规定独占被许可人可以不通过著作权人而以自己的名义独立提起诉讼，以保护自己的权利。如英国法规定，版权的独占被许可人除了可以对抗版权所有人以外，还可以针对许可证颁发后所发生的情事有相当于权利转让一样的权利和救济措施，被许可人所享有的权利不受来自任何地方的侵害。俄罗斯也有类似的规定。

　　2．独家许可，是指著作权人做出专有许可后，被许可人取得在许可范围内权利的独家使用权，著作权人不得再许可第三人使用该权利，但著作权人自己保留在许可范围内该权利的使用权。独家许可与独占许可的区别只在于著作权人是否保留了自己使用的权利。

　　3一般许可，亦称普通许可或非专有许可，是指著作权人在授予某人在一定期间内使用许可证明下的作品的同时，仍保留自己使用该作品和再授权第三人使用的权利。

　　一般许可不禁止许可人向第三方做出新的许可或自己使用许可标的也不禁止许可人在非独占被许可人的利益受到未经授权的侵害时保持沉默。也就是说一般许可只给予被许可人免于受到许可人起诉威胁而合法使用许可标的的权利，他无权控制或限制许可协议范围内来自其他被许可人的竞争。与此相反，独占许可提供了更多的保证。至少，它要求许可人不得就同一权利向第三方另行颁发新的许可，从而允许他们与原被许可人进行竞争。更进一步，虽然一份许可协议在这方面的具体效力取决于它的协议条款，但一般而言，独占许可推定许可人应该在许可协议的范围内抑制竞争，从而可以使被许可人在这一范围内对权利标的进行排他性的使用。因为独占许可可以通过这种方式限制竞争，所以相对类似范围的非独占许可而言，法律要求对它们进行更加详尽而严格的审查。

　　4．分售许可，这种许可方式是指被许可人在取得著作权人许可或者合同中有明确约定的情况下，有权许可第三人以与其相同的方法使用或部分使用著作权人的作品。被许可人向第三人许可使用著作权人的作品一般称之为再许可。分售许可一般从属于以上三种许可方式，因著作权人在许可他人使用其权利的同时才可以决定是否给予被许可方再许可他人使用的权利，如果被许可人没有使用该著作权的权利，自然也就没有许可他人使用的可能。所以分售许可是不能单独授予被许可人的。

　　但是前述三种许可方式是否都可以授予被许可人再许可的权利呢？一般认为，一般被许可人是肯定不能再许可的，只有独占被许可人和独家被许可人才有可能按照合同的约定再许可。这是因为如果授予一般被许可人再许可的权利，则和著作权人在一般许可方式下许可他人使用的权利会发生冲突，所以著作权人一般不会授予一般许可的被许可人再许可的权利，而独占和独家许可则不存在这个问题，著作权人已经不能再许可他人使用，所以权利之间并无冲突，则当然可以再许可。一般情况下著作权人无论是独占被许可人、独家被许可人还是一般被许可人，获得著作使用权的目的不是要取得著作所有权，也不是为了向第三人再发放许可，而是为了自己使用其作品。因此，一般情况下不存在再许可的问题，但是，在某些情况下，被许可人必须通过许可他人使用才能实现其目的，那么再许可就成为必要。

　　二、侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的认定

　　我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，其中第一项规定：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，第三项规定：“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”。这两项是我国刑法对于著作权犯罪中“未经许可”的规定。

　　（一）许可的要件

　　根据刑法规定，要符合“许可”的要求，必须具备以下几个条件：

　　1．必须是著作权人或录音录像制作者的许可。

　　（1）著作权人。依据著作权法的相关规定，著作权人包括原始著作权人和继受著作权人，原始著作权人是指著作权产生时所依附的主体。《著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”因此，原始著作权人只能是作者，即直接创作作品的人。《著作权法》第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，无论是否发表，依照本法均享有著作权。”可见，作者可以是自然人、法人和非法人单位。《著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反的证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。”与原始著作权人相应的是继受著作权人，是指并非基于自己的创作，而是基于其他法律事实比如继承、赠与、遗赠、受让等而获得著作权的人。依据《著作权法》第十九条第二款的规定，国家当然享有无人继受的公民、法人或者其他组织的著作权，因此国家在特定的情况下可成为著作权人。

　　（2）录音录像制作人。“录音制品是指对表演的声音或者其他声音的专门录音，主要表现为唱片、录音磁带和激光唱片等。录音制作者是指最初将表演的声音或者其他声音录制下来的人。录像制品是指电影、电视、录像作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象的原始录制品。录像制作者是指制作录像制品的人。”任何录音录像制品都内含着三种权利，最初作品著作权人的权利，表演者的权利和录音录像制作者的权利，录音录像制品在满足了作者和表演者的权益需求之后，其他权利归录音录像制作者所有。根据我国著作权法第三十九条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。这里要注意一个问题，如果录音录像制品的发行和复制人只得到录音录像制作者的许可，而没有得到原作品著作权人的许可，是否是侵犯著作权犯罪的第一种方式中的“未经著作权人许可”，笔者认为这时原著作权人已经没有许可他人复制、发行该录音录像制品的权利，只是他人复制、发行录音录像制品时应向其支付一定的费用而已，未支付费用的只是一种民事上的侵权，不能构成刑法意义上的犯罪。

　　（3）分售许可的被许可人。分售合同的被许可人经过著作权人的同意享有了再许可的权利，如果行为人是得到分售许可的被许可人的再许可，则也应当视为获得著作权人的许可，这种情况下，著作权人等于是通过分售合同的被许可人许可行为人使用，所以分售许可的被许可人的许可也符合许可的要求。

　　2．许可的权利必须是复制、发行权。

　　刑法意义上的“许可”，其客体必须是复制、发行的权利，而不能是其他著作财产权，行为人如果得到了其他权利的许可，但未得到复制发行的许可而实施了复制发行行为的，属于刑法意义上的“未经许可”。这里有一个问题，一般说来发行的许可里面会包含复制的许可，因必须要采取一定的复制行为以后才能够进行发行，但复制的许可中并不一定包含有发行的许可，如果行为人仅得到了复制的许可而实施了发行行为的，是否构成“未经许可”？笔者认为这种情况下属于“未经许可”。刑法上规定的复制、发行行为，并不要求行为人同时具备这两种行为时才构成犯罪，1998年12月11日颁布的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定：“刑法第二百一十七条第一、三项中规定的‘复制发行’是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。”因而，这里的“复制”与“发行”并不是并列的关系，而是选择要件之一。行为人在实施复制、发行时如果二者中有任意一种行为是未经许可的，或者行为人只实施了其中一种行为而未经许可的，都属于侵犯著作权犯罪中的行为。

　　3．行为人必须在许可的范围内行使权利。

　　一般情况下，许可的双方都会约定许可的期限、许可实施的方式和许可实施的地域范围，一经约定，被许可人就必须在约定的期限、方式和范围内行使使用权，如果行为人超越了许可的范围实施被许可的使用权，则构成“未经许可”。超越许可的范围一般包括违反许可期限实施许可、违反许可的方式实施许可和违反许可的地域实施许可。违反许可的期限实施许可，例如许可期未至或许可期届满以后行为人仍然实施许可；违反许可的方式，例如行为人获准以A方式发行，行为人却采用了B方式发行，也属于未经许可；违反许可的地域，例如行为人在获得许可的地域以外实施许可。以上均属于超越许可范围实施许可，也属于“未经许可”的范畴。

　　（二）行为人未经许可的表现形式分析

　　现实生活中行为人获得许可的方式可能多种多样，行为人实施许可的方式也可能很多，所以未经许可的表现方式也是多种多样的，但具体说来脱不出以下几种表现形式：

　　1．和著作权人和录音录像制作者间没有任何许可的约定，行为人复制发行他人作品和录音录像制品的。

　　这是最为普通的一种情况，行为人和权利人间没有任何法律上的联系，而实施了复制发行他人作品的行为，当然属于未经许可的范畴。这种情况占了侵犯著作权犯罪案件的绝大多数。但是存在以下几种例外：

　　（1）合理使用的例外。所谓合理使用，即指特定情况下法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。我国著作权法共规定了12种合理使用行为，其中关涉到复制发行的有“为学校课堂教学或科研使用少量复制他人作品的”，“图书馆、档案馆、纪念馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品的”，“将中国公民、法人或其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字在国内出版发行的”，“将已经发表的作品改成盲文出版的”这几种情况。这些行为虽然没有得到权利人的许可，但是属于对作品的合理利用，因此，不需要得到许可，也不需向权利人支付报酬，其复制发行行为不属于“未经许可复制发行”的范畴。所以这种情况下不构成犯罪。

　　（2）法定许可的例外。所谓法定许可，指按照著作权法规定，行为人使用他人已发表的作品，可不需征得权利人的同意，但应向其支付报酬并尊重其权利的一种法律制度。我国著作权法第二十三、三十二、三十九、四十三条对法定许可作了明文规定，其中牵涉到复制发行行为的有：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载，或者作为文摘、资料刊登”，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不征得权利人许可”，“为实施九年义务教育和国家教育规划而编写教科书，除作者事先声明不许使用的除外，可以不经过著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片断或短小的文字、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品”。以上几种情况，行为人虽然未经权利人许可而复制发行了他人作品，也不属于未经许可的范畴。如果行为人也没有向权利人支付报酬，这仍然不构成犯罪，只是一个民事侵权的问题。但要注意的是，法定许可使用这些作品，均有一个前提，即作者声明保留权利的除外。如果作者事先声明保留这些权利，不得转载、摘编或不许使用，则行为人实施这些行为时必须得到许可，否则仍有可能属于“未经许可”的范畴，从而构成侵犯著作权犯罪。

　　（3）强制许可的例外。所谓强制许可，即指在著作权人无正当理由而拒绝与使用者达成使用作品协议情况下，使用者经向著作权行政管理部门申请并获授权而使用该作品。强制许可也不需征得权利人的同意，但应向其支付报酬。我国著作权法中没有规定强制许可制度，但我国加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，所以也可以适用公约上的规定。在强制许可的情况下，行为人虽然没有得到权利人的许可，但由于已向著作权行政管理部门申请并获授权，所以也不属于“未经许可”的范畴，不构成著作权犯罪。

　　2．已经获得权利人的某种许可，但超越许可的范围实施许可的。

　　行为人与权利人间已经达成许可协议，存在某种许可关系，但行为人滥用许可权利，超越许可范围实施许可，也属于“未经许可”的范畴，具体包括以下几种情况：

　　（1）权利人许可了行为人复制发行以外的权利，而行为人实施了复制发行的行为。这种情况下，行为人虽然获得了许可，但并未获得复制发行权利的许可，如果行为人实施了复制发行的行为，和未获得权利人任何许可的复制发行并无二致，所以仍然属于“未经许可”，应承担刑事责任。但是存在一种特殊情况，前面也提到过，行为人只获得了复制发行两种权利中的一种，如果实施了另外一种行为是否属于“未经许可”？本人认为，许可发行一般不存在这种情况，发行一般包含了复制的行为，所以，只存在行为人只获得复制的许可而实施了发行的行为一种情况。笔者认为这种情况和上述获得复制发行以外的权利而实施复制发行行为的情况并没有实质的差别，仍应属于“未经许可”，所以也有可能构成犯罪。

　　（2）权利人的许可包含了一定的期限，行为人在规定的期限以外行使许可的。许可使用都有一个使用期限，行为人在规定的期限内行使许可，自然无法律上的问题，但是如果许可期限已经截止，或许可期限尚未届至，行为人就实施了许可，那么这种情况下也应当视为侵犯了权利人的利益，属于未经许可的范畴。但在认定犯罪数额时应当排除在约定期限内行为人实施的数额。

　　（3）权利人的许可包含了一定的地域限制，行为人在约定以外的地域实施许可的。有的许可使用规定了被许可人必须在一定的地域内实施，如果行为人在约定以外的地域实施许可的行为，也应当视为未经许可，从而构成著作权犯罪。但在认定犯罪数额时也应当排除行为人在约定地域内的数额。

　　（4）权利人的许可包含了一定的手段方式限制，行为人未按照约定的手段实施许可的。权利人的许可有时要求许可人以一定的方式实施，行为人如果不按照约定的方式实施，则有可能构成侵犯著作权犯罪。复制发行的方式可能有多种，例如利用不同的媒介可以有不同的发行方式，权利人只许可了行为人通过书籍等纸质媒介发行，而行为人则利用了网络传播这一媒介方式发行，这种情况是否属于“未经许可”还有一定的争议，但是笔者认为，如果行为人实施的方式与权利人的许可的方式之间存在显著的差异时，则应当属于“未经许可”，因为这种行为侵犯了权利人用其他方式实施许可的权利，所以可以构成侵犯著作权罪。但是如果两种方式之间并无本质上的差异，则应认定为是一种违约行为，而不构成犯罪。

　　（5）权利人的许可包含了一定的数量限制，行为人超出了数量进行复制发行的。权利人有的时候为了促进销售，保持市场上流通量，往往规定了数量的限制，如果行为人超出了规定的数额复制发行的也应当属于“未经许可”，这种情况下的犯罪数额的认定只应当包括超出部分的数额，而不能是整个行为人实施的数额。

　　三、结语

　　著作权许可制度一向是著作权利用制度的核心，而其中许可的认定又是这一制度的难点，刑法上对于许可的规定必须建立在著作权法上许可认定的基础之上。所以若想满足刑法上对“未经许可”的要求，必须先依照著作权法对许可加以认定，看是否满足著作权法上的一般要求，然后再考虑刑法上对于许可的特殊要求，综合考虑方能认定行为人是否得到了著作权人的许可。最后仍需考虑行为人是否按照约定的许可范围实施许可，这样才能准确把握刑法上关于“未经许可”的规定之要求。




【作者简介】
赵灿，单位为武汉大学。


【参考文献】
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