【出处】《法律适用》2010年第6期
【关键词】刑事再审；新证据；审查；认定
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国《刑事诉讼法》第204条规定，当事人及其法定代理人、近亲属以“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误”提出申诉的，人民法院应当重新审判。该规定明确了“新证据”作为再审事由的法律效力。在司法实践中，当事人、检察机关以新证据为由提出申诉、抗诉的情形占有相当的比例。鉴于再审程序本身所具有的特殊性，人民法院在再审中对新证据的审查与普通程序存在不同，突出表现为新旧证据之间矛盾更为突出，对新证据的审查标准更加严格。由于目前我国有关刑事再审证据审查规则体系尚未完全建立，对与新证据有关的理论探讨也不够全面和深入，这直接导致了司法机关对再审新证据的认定存在认识不清晰、标准不统一的现象。

　　一、刑事再审新证据审查认定中存在的问题及成因

　　（一）对再审新证据的范畴界定认识不清

　　与民事再审新证据不同，我国立法及相关司法解释对刑事再审新证据的内涵未予明确，司法实践中也未形成统一的关于新证据的界定标准，法官一般是根据学理解释或者办案经验进行判断，不同法官对同一新证据进行认定得出不同结论的现象非常普遍。一是在新证据应以何时间作为分界点的标准问题上，存在“发现意义上的新证据”和“存在意义上的新证据”之分，对上述两种证据是否均属于再审新证据范畴存在不同认识。有观点认为，作为再审理由的新证据应是“发现意义上的新证据”，{1}即只有判决生效前没有被发现、判决生效后才被发现的证据才是新证据，而判决生效前并不存在、判决生效后才存在的即“存在意义上的证据”不属于再审新证据范畴；而另一种观点认为，“证据于法院判决当时‘已否存在’，以及该证据属于何种‘形式’（包括证据资料及证据方法），亦非所问。……甚至于，新的鉴定，得以动摇原判决采为基础之原鉴定结果者，亦可能具有崭新性。”{2}二是对新证据的外延问题上，尤其是对判决生效后被告人翻供或者证人改变证人证言等这些发生变化的证据是否应视为新证据存在不同认识。有观点认为，这些改变后的证据属于发生变化的旧证据，不应认定为新证据；另一种观点则认为，只要这种变化后的证据足以推翻原判认定的事实，就应视为新证据。{3}

　　（二）再审期间言词证据矛盾现象更为突出

　　我国现行刑事诉讼法将犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及证人证言确定为法定的证据类型，这些证据对查明案件事实发挥着重要作用。但上述证据所具有的易变性的特点也直接导致了在申诉和再审阶段改变原有言词证据成为普遍现象，其主要理由集中在原来的供述是在受到刑讯逼供的情形下做出的，并提供原审时证明其有罪的证人甚至是被害人做出的对其有利的证词予以证明，这种现象在言词证据往往多于实物证据的贪污受贿类犯罪中尤为明显。究其原因，除原判据以认定事实的言词证据确实存在问题外，另外一个重要因素则是侦查机关在侦查过程中对证据的形成不够完整、严谨，为被告人申诉留下了“借口”。翻供翻证现象的普遍存在增加了主要靠言词证据定案的职务犯罪再审案件审理的难度，证据和事实认定的复杂性更为突出，这对于法官审查核实证据，准确认定案件事实，并最终作出准确的裁判提出更高要求。

　　（三）非法证据的审核与认定存在困难

　　在再审中，对非法证据的审核与认定是一个难点，刑事诉讼法虽然规定了非法证据排除规则，相关司法解释也对严禁非法收集证据做出了明确规定，但这些规定过于简单、概括和抽象，尤其是对于非法证据有无证据能力以及如何审核认定等并未做出具体规定，这导致在司法实践中对非法证据的认定存在困难。在再审阶段突出表现为被告人以刑讯逼供为由推翻原来供述，但往往在庭审中无法举证其是否被刑讯逼供以及被谁逼供，在此情况下，公诉机关通常不愿意让侦查人员出庭作证，侦查人员即使出庭作证，也不会在庭审中主动陈述自己的行为违法。如果法院简单的否认刑讯逼供的存在，则不利于保障被告人的人权，有违现代司法理念；如果法院认定刑讯逼供存在，在现有证据规则下又无法取得充分证据证明。审判实践中，这类证据的举证责任的分配是一大难题，对此实践中做法不一，有的法院对当事人提出的刑讯逼供的申诉理由，告知当事人向侦查机关的上一级机关进行申诉，由侦查机关自行监督；有的告知当事人向检察机关申诉，由检察机关进行检察监督；而有的法院则要求当事人提供侦查机关刑讯逼供的证据，当事人无法提供证据证明的则一般不予采信。

　　（四）对新证据的审查标准界定模糊

　　根据刑事诉讼法的规定，人民法院对新证据进行审查后认为需要进入再审的标准是发现原生效裁判“确有错误”，对于“确有错误”这一审核标准在申请再审审查阶段如何把握，成为困扰法官的难题。目前看来，实践中存在“确定性”和“盖然性”两种不同的审查模式，“确定性”标准立足文义解释，要求对新证据进行审查后，认为确已达到足以推翻原裁判的程度才能进入再审；而“盖然性”标准则要求新证据只要达到推翻原裁判的可能性时即可进入再审，持该观点者认为，再审有无理由之审查程序和再审之审理程序作为再审程序前后衔接的两个阶段，各自都有存在的独立价值，性质、任务也是不相同的。原裁判是否“确有错误”这一实质性问题不是审查阶段要解决的问题，而是审判阶段所要解决的问题。如果在审查程序中便硬性要求申请人的申请理由就达到完全证明的话，那么整体来说不公开的审查程序就必将承担起审理程序的功能，“先定后审”将成为常态。而一旦这样的话，“在实际操作中，要么再审启动作为一个程序阶段失去独立意义，要么发动再审后，法院重新审理走过场”。{4}

　　（五）检察机关对新证据不出庭质证的现象较为普遍

　　《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第5条明确了刑事再审案件应当开庭审理的具体情形，第6条第5项规定，经两次通知检察机关不派员出庭的，可以不开庭审理。实践中，除检察机关抗诉案件外，法院依职权提起再审或依当事人申诉进入再审的案件在开庭过程中，检察机关作为公诉机关不配合出庭的问题非常突出，刑事再审案件书面审现象很普遍。产生这一现象的原因，一方面是由于检察机关认为法院经过审查启动再审程序一般都会改变原来的生效裁判，检察机关即使出庭也不能改变这一局面，出庭没有实际意义；另一方面则是缺乏对检察机关再审出庭的制度约束。由于检察机关不出庭举证、质证，法院在再审过程中唱独角戏，导致法院对刑事案件的再审审理很不严肃，尤其是以发现影响案件定罪、量刑的新证据为由提起再审的案件，检察机关不出庭，直接导致该证据无法交由控辩双方质证，这对规范再审程序带来很大困难。

　　二、以新证据作为再审事由应当考量的因素

　　（一）关于刑事再审新证据形成的时间

　　在研究刑事再审新证据形成时间是否存在限制问题时，应当注意与民事再审新证据相区别。2008年11月，最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第10条将民事再审新证据的类型确定为四种情形，即：原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据；对于当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。从上述规定不难看出，新的司法解释赋予了“发现意义上的证据”以民事再审新证据的效力，但“已经不再一般性的承认新出现的证据为再审中的新证据”，{5}即“存在意义上的证据”并非皆可作为新证据看待，而是规定只有原鉴定、勘验主体重新作出鉴定结论、勘验笔录并推翻原结论的才能作为新证据。鉴于刑事诉讼追求打击犯罪和保障人权这一双重价值的特殊性，在刑事再审案件中，新证据的范围和时间标准更为宽泛，在形式时间的把握上，只要新提出的证据具备崭新性的特征均可视为新证据，既包括原审中已经存在庭审结束后新发现的证据，也包括庭审结束后新出现、新形成的证据，如新的鉴定主体做出新的鉴定结论、改变后证人证言和被害人陈述等，只要能够证明犯罪事实，均应当赋予新证据的效力。

　　（二）关于刑事再审新证据主客观要件的把握

　　从最高人民法院出台的一系列司法解释来看，对民事再审新证据主客观要件的把握上，主观因素均作为一个重要的考量因素，例如根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第39条的规定，因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，而在申请再审阶段提出的新证据并导致再审改判的，被申请人可以请求补偿差旅、误工等诉讼费用，并可另行起诉请求赔偿由此扩大的直接损失。2008年12月，最高人民法院颁布的《关于适用＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中有关举证时限规定的通知》第10条规定，法院在识别是否为新证据时，应当考虑的因素之一是当事人未在举证期限内提交证据是否存在故意或者重大过失的情形。由此可见，对于民事再审新证据而言，主观要件是评判新证据是否成立及其效果的重要因素。而在刑事再审程序中，因立法及司法解释对控辩双方在原审中未能举证的原因并未做出明确的规定，鉴于刑事诉讼的特殊性，实践中在认定再审新证据时往往不受主观要件的影响和限制，不论当事人和检察机关在原审中未能举证是否存在主观过错，只要是对证明案件事实有价值的证据在申诉和抗诉时均可提出，人民法院基于最大限度查明案件客观真实的考虑也会予以采纳。由此可见，在主客观要件的把握上，刑事再审新证据强调的是客观标准。

　　（三）刑事再审新证据的提出应以有利于被告人为原则

　　纵观世界发达国家或者地区的立法例，我们可以发现对于再审新证据的提出大都要求限于对被告人有利的情形，如德国刑事诉讼法规定：“发现新的有利于被判决者的事实或证据，可以要求有利于被判决者的再次审判。”日本刑事诉讼法规定：“已经发现确实的新证据足以认为原受有罪宣告的人应当宣告免除刑罚或比原判决认定的罪为轻的罪的”是请求再审的理由之一。法国、意大利等国家的刑事诉讼法典也有类似的规定。基于一事不再理原则，大陆法系国家一般在刑事再审中不允许事后发现“新的证据”而提起对被告人不利的再审程序，主要是基于以下考虑：首先，维护法的安定性的需要；其次，维护被告人利益和社会关系稳定性的重要保障；再次，系基于国家处罚权已经耗尽的观念；最后，保持控、辩双方地位平衡的要求。{6}我国刑事诉讼长期以来的指导思想是“实事求是，有错必纠”，按照这一指导思想，生效裁判一经发现有错误，就应通过审判监督程序重新审理，加以纠正，而不论再审是否对被判决人有利。鉴于我国目前的实际情况，笔者认为，我国没有必要像德国、日本等国家那样不允许基于新证据提起不利于被判决人的再审，但“再审理由的构建并非以单一的纠错为目的，事实上它还要兼顾秩序、人权以及诉讼效益等一系列价值。”{7}基于此，笔者认为，如果新证据是不利于被判决人的，该新证据的提出应当受到严格限制：一是发现的新证据应当“足以证明被判决无罪的人应被判处有罪”，{8}如果是证明原被判决轻罪的人应当改判重罪或者原被判处较轻的刑罚应当改判较重的刑罚的新证据不应被采纳，但如果该新证据证明的是被判决之人存在漏罪情形的则另当别论；二是该证据只能是“发现意义上的新证据”，即生效判决作出之前就已经存在而未能在原审中发现的证据，不允许以生效判决作出后新出现的证据为由提起不利于被告人的再审；三是新证据的提出必须在刑法第87条规定的追诉时效期间内提出，如果从刑法所规定的“犯罪之日”或“犯罪行为终了之日”计算追诉时效已过，则不能再以发现新证据为由重新审判；四是应当对新证据的提出限定一个合理期限，可以参照《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定的必须是在发现新情况之日起1年内才允许。

　　三、刑事再审新证据审查认定标准

　　（一）确立严格的刑事再审新证据的审核认定标准

　　如前所述，刑事申诉审查阶段对新证据审核标准存在“确定性”和“盖然性”两种不同的审查模式，我们基本同意第二种审查模式，一方面，该标准可以避免申诉审查和再审审理两个程序相混同，将原裁判是否“确有错误”这一实质性问题放在再审审理阶段来解决更符合司法审判规律；另一方面，该审核标准也被司法解释所认可，2002年9月，最高人民法院颁布的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第7条规定，人民法院对刑事申诉案件审查后，认为有审判时未收集到的或者未被采信的证据，“可能”推翻原定罪量刑的，应当决定再审。虽然对新证据的审核应当坚持“盖然性”标准，但笔者认为，为避免再审程序的轻易启动，维护生效裁判的权威，刑事再审中对新证据的审核不能仅仅满足于“可能有错”，而应当在坚持“盖然性”标准的基础上，尽可能的追求确定性：在对新证据进行审查时，应当对其真实性和合法性做出准确判断，在关联性上应当结合原审其他证据进行综合分析，至少要达到“优势证据”标准，即对新证据与原证据综合判断后，能够达到原判有错误的可能性要大于原判没有错误的可能性的内心确认，确定新证据对推翻原判达到了高度盖然性的证明标准时才能进入再审。

　　（二）对新证据审查时应坚持个别审查和综合审查相结合

　　在刑事案件再审过程中，围绕新证据的审查判断是一个去伪存真、由此及彼的甄别和分析过程，这一过程可以分为两个阶段：一是对新证据客观性、合法性和关联性的个别审查，二是对新证据和全案其他证据内在逻辑关系的综合审查。对新证据的个别审查，是认定新证据是否具有证据资格的基础，因为该证据是原审中未曾出现的证据，所以应当按照证据规则对新证据的真实性、合法性和关联性进行一次全新的审查，从而确定该证据是否具有证据能力。之所以将对新证据资格的判断置于基础性地位，是因为“在证据转化为定案根据的两个前提之中，证据能力（可采性）是法律问题，证明力（证据的证明价值）则属于事实问题；证据能力应当是首要条件，要优先于证明力问题；控辩双方提出的任何一项证据，只有在证据能力或可采性上不存在明显问题，也就是没有任何争议的前提下，才可以被提出于法庭之上。”{9}对于那些被证明的非法证据、虚假证据以及与案件没有关联的证据，直接可以认定不具有证据能力而不予采纳。对新证据的综合审查，是确定新证据是否具有证明力的关键，这一阶段需要将新证据与原审中的其他证据相结合进行全面的综合分析判断，审查的重点是发现矛盾、分析矛盾和排除矛盾，包括新证据与原证据之间是否存在矛盾，新证据能否推翻原待证事实的结论等，如果对涉及案件事实的所有证据进行综合分析判断后，能够认定证据与证据之间、证据与案件事实之间相互印证、协调一致、结论唯一，则该新证据应予采纳。

　　（三）建立严格的再审新证据质证规则制度

　　针对证人、被害人、鉴定人等不出庭这一普遍现象，应当明确规定，在再审程序中，证人、被害人、鉴定人在下列情况下均应当出庭作证：1．同一证人、被害人在判决生效后改变原证人证言或被害人陈述的；2.证人证言或被害人陈述可能存在虚假内容的；3.新的鉴定结论推翻原鉴定结论的。对于上述情形，证人、被害人、鉴定人拒不出庭作证的，其提供的书面言词证据和鉴定结论不具有法律效力。同时针对检察机关不出庭所造成的再审案件开庭困难的状况，最高人民法院与最高人民检察院应当统一协调，明确规定再审案件需开庭审理的，检察机关必须出庭，并承担相应的举证、质证责任。通过建立严格的再审新证据质证规则制度，在程序上保障再审阶段提交的新证据均能在法庭上交由控辩双方通过交叉询问的方式进行质证，从而确保再审程序的完整性和终局裁判的权威性。

　　（四）慎重对待再审过程中发生变化的言词证据

　　再审案件对证据审查上，应当重点对客观性比较强的证据进行审查，如物证、书证等，单纯出现言词证据的变化，应审慎待之。对翻证翻供审查判断时，应着重从以下几个方面进行把握：首先，再审审理时翻供、翻证的证明力并不必然高于其原审审理及侦查起诉阶段所作的供述和证言，对于被告人庭前有多种不同供述的，法庭应当调取该被告人的全部供述，分析新的供述和证言与原来的供述和证言存在哪些不同；第二，重点审查言词证据做出改变有没有合理的理由，对其合理性进行正确的判断：对于仅以言词证据定案的，被告人原审阶段多次认罪供述稳定无矛盾，再审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由，而原审有罪供述与其他言词证据可以印证的，可采信原审有罪供述；被告人原审阶段供述反复，再审阶段翻供，且证人证言亦不稳定，被告人原审有罪供述不予采信；被告人原审阶段供述反复，再审翻供，但证人证言稳定，且被告人有罪供述与证人证言吻合，排除刑讯逼供、诱供可能的，被告人原审有罪供述可予以采信；第三，联系案件的其他证据进行审查，改变后的言词证据有没有其他证据相印证，要把相互矛盾的口供、证言同案件中的其他证据联系起来，加以比对印证，如果被告人供述反复且有罪供述与案件事实、其他证据有重大矛盾，则不能认定被告有罪；第四，被告人翻供是否存在共同被告人之间串通的可能，如果共同犯罪人庭审中供述的犯罪事实细节上基本一致，且能够排除各被告人串供以及案情泄露的可能的，可以作为定案的根据；最后，证人或被害人改变原来的陈述是否存在被告人收买、威胁的可能。

　　（五）再审阶段非法言词证据排除规则的适用

　　世界各国对于非法言词证据的态度原则上是均予以排除，我国也不例外。但再审阶段，对于非法证据的证明责任由谁来承担，法律和司法解释并未做出明确的规定。司法实践中有一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，如果被告人当庭提出其庭前有罪供述系采取刑讯通供等非法方法所得并要求排除，被告人应当举证证明证据的非法性。笔者认为，排除非法证据的证明责任应当由检察机关来承担，一方面其是法定的检察监督机关，对侦查机关的侦查行为是否合法具有监督权；另一方面，被告人在受羁押时事实上出于一种举证不能的状态，要求被告人对取证方法的非法性承担证明责任，既不公平也不合理。至于控方要将证据的合法性证明到何种程度才能完成证明责任，实践中应设置一个较高的证明标准，仅有侦查机关出具的由侦查人员签宇并盖有公章的关于取证程序合法的说明材料是不够的，还应根据需要提供诸如有关询问过程的录音录像资料、犯罪嫌疑人人所体检记录、其他知情人员的证言等证据，必要时还可以要求侦查人员出庭作证，达到使法官排除合理怀疑的程度，否则不能作为定案的依据。




【作者简介】
花玉军，单位为江苏省商级人民法院。王成，单位为江苏省商级人民法院。


【参考文献】
{1}黄士元：“刑事再审事由中的‘新证据’、‘证据虚假’和‘证据不足’”，载《证据科学》2008年第6期。
{2}林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第320页。
{3}褚剑鸿：“再审制度之比较研究”，台湾《刑事法杂志》第44卷第5期。
{4}王新清、李江海：“刑事案件启动再审条件的分解与重构”，载《人民检察》2006年第7期（上）。
{5}李浩：“民事诉讼法典修改后的‘新证据”’，载《中国法学》2009年第3期。
{6}宋英辉、孙长永等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第37-38页。
{7}韩阳：“刑事再审理由探析”，载《法学研究》2005年第3期。
{8}陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第591页。
{9}陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第373页。