【出处】《法学杂志》2011年第8期
【摘要】我国刑事司法职权配置中的不合理因素导致刑事司法机关在秩序维护和权利保障方面都存在着制度供给不足的情形。优化刑事司法职权配置，实现秩序维护和权利保障的高层次平衡，构成了刑事司法体制改革的重要内容和目标；其中，权利保障具有更为重要的意义。从建立合理的中央与地方刑事司法职权关系来看，纵向集权的论点值得深思。从立法权与司法解释权的关系来看，应当真正确立刑事程序法定原则，进一步厘清刑事立法和刑事司法的权力界限，刑事程序性司法解释不得任意扩张司法机关的权力，不得任意损减诉讼参与人的权利。
【关键词】刑事司法职权；配置；权利保障；纵向集权；程序法定
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、我国刑事司法职权配置的支点

　　优化刑事司法职权的配置是司法体制改革的重要内容，它包括刑事司法机关与其他机关之间、刑事司法机关相互之间、刑事司法机关内部职能部门之间等层次的权力边界的划分和权力关系的重塑。从根本上来看，优化刑事司法职权配置是社会变迁对刑事司法体制创新的要求。

　　（一）优化刑事司法职权配置的现实根据

　　我国正经历着巨大的社会变迁，社会正处于整体性的分化与整合的转型之中，在市场经济带来经济高速发展、财富迅速增长、社会活力迸发的同时，影响社会和谐的风险因素也在不断增加。这些因素主要表现在：1．社会阶层分化，贫富差距加大；2．环境遭到破坏，资源浪费突出；3．权力腐败进一步扩大；4．二元化的城乡结构依然存在。人口大规模、自发的流动和城市吸纳及协调能力之间存在着紧张关系；5．地域发展不均衡；6．市场竞争激烈，无序竞争也日趋严重。[1]

　　这些风险因素反映在刑事领域，就是犯罪总量增加、恶性暴力犯罪有所上升，贪污贿赂犯罪数额增长，有组织犯罪、跨区域跨国犯罪、网络犯罪增多等。刑事犯罪的变化对刑事司法职权的秩序维护功能提出了新的要求。同时，政治文明和民主进程的加速，公民权利意识的增长，也对刑事司法职权的权利保障功能提出了新的要求。公检法机关在秩序维护方面发挥了极大的作用，在权利保障方面也有所改进。但是，由于刑事司法职权配置中的不合理因素导致刑事司法机关在秩序维护和权利保障方面都存在着制度供给不足的情形。在秩序维护方面，刑事司法职权功能缺失主要表现在：侦查权力分散，侦查能力不足，侦查效率不高，控制犯罪力度不够，不能最大限度地满足民众对生命、自由、财产等的安全需求和对安定、有序、和谐的社会秩序的需求。在权利保障方面，刑事司法职权功能缺失主要表现在对犯罪嫌疑人、被害人等诉讼当事人以及辩护人、证人等诉讼参与人的自由权、辩护权、知情权、人身权、财产权等缺少足够的尊重和有效的保护，各种形式的侵权现象时有发生，权利救济机制匮乏。因此，笔者认为，秩序维护和权利保障构成了刑事司法职权合理配置的支点。

　　（二）权利保障在优化我国刑事司法职权配置中的意义

　　诉讼权利是人权在诉讼领域的表现形态。人本主义的核心就是尊重和保障人权，它要求在诉讼中尊重和保障诉讼参与人的权利，也就是贯穿程序人本主义精神。这要求我们在诉讼观念和制度上及实践中，正确认识和协调国家权力和公民、社会组织等的诉讼权利之关系。通过合理配置刑事司法职权来加强诉讼权利保障应当是司法改革的题中应有之义。

　　刑事诉讼中国家权力与公民权利的多维、深刻的互动关系，清楚地表明了人类的国家形态从专制迈向民主的进程，人类自由的历史也是程序保障不断扩展的历史。刑事诉讼作为解决个人与国家之间激烈的矛盾冲突机制，一方面应使有关机关及官员有足够的权力，以高效地查明案件事实，查获犯罪嫌疑人，控制犯罪；另一方面又必须对追诉权力有所制约，不能使其毫无拘束，任意扩张，从而侵犯公民个人应有的诉讼权利。社会安全与公民权利从宏观的视域看，应当说具有一致性，但具体到刑事诉讼领域中，则往往表现出矛盾、冲突的特征。为了社会安全，应当赋予侦诉机关更大的权力，对他们的活动以最小的限制，对活动效果予以最大限度的承认；为保障公民自由及权利，特别是被追诉人的诉讼权利，则须给公民的人格尊严予以更高的尊重，给人身自由予以更多的保护，而这些又必须通过对侦诉机关及官员的权力、行动、行动效果予以更严格的限制。这两者之间的张力，给立法者和司法者提供了选择的空间，而又不免使其陷入选择的困境。在过去，由于片面强调社会安全，对刑事诉讼中的国家权力特别是追诉权力给予了充分的信任和较小的制约，刑事诉讼在极大地压制、损害、牺牲个人尊严、权利和自由的基础上，追求着秩序的恢复和稳定。由于社会主义市场经济体制的初步确立，全球化浪潮产生的巨大冲击力，政治文明进程的加速，多元文化的冲突和融合，公民权利意识的凸显等带来的社会变迁，使得当代的刑事诉讼正朝着更加理性化、人道化的人本主义转向。

　　我国刑事司法职权配置应当回应加强权利保障的时代要求。笔者认为，从权利保障的角度来看，优化刑事司法职权配置应从以下两方面入手：

　　一是科学配置立案管辖权，明确公安司法机关的分工。如侵占罪被规定为告诉才处理的犯罪，而在实践中，侵占罪的复杂性，使得被害人往往无法取得充分的起诉证据，也无力使犯罪嫌疑人到案接受审判，由被害人自诉显然达不到保护被害人合法财产权利的立法目的。为保障诉讼权利，应将需要侦查的重大侵占案件列为公诉案件。又如，对于轻伤害一类的案件，仅仅因为需要侦查，就必须以公诉案件提交审判，实际上剥夺了被害人与被告人和解的权利。有些被害人虽然到公安机关报案了，但是，并不意味着他一定要追究被告人的刑事责任，在此种情形之下，他对于诉讼进程不能产生影响，也不可能到法庭上与被告人和解，撤回诉讼。因此，笔者认为，对于此类案件，经过侦查后，公安机关应当将有关证据交由被害人使用，由被害人决定是否提起自诉。

　　二是强化我国刑事司法职权之间的制约关系，通过权力制约实现权利保障。如：1．改革看守所管理制度，将看守所从公安系统中剥离，实现看守所的中立化，通过羁押与侦讯的分离，减少刑讯逼供等看守所侵权现象。2．将留置盘查纳入刑事侦查职权范畴，加以严格的程序规范，必要时，应由检察机关派员进行现场监督。3．对于采取逮捕、搜查、扣押等强制性措施，应赋予诉讼参与人向法院起诉从而获得救济的权利；等等。

　　二、纵向集权的利与弊

　　（一）“纵向集权”论的基本观点

　　独立的、中立的法院对于维护公正和保障权利至为重要，已成为民主法治社会的共识。长期以来，我国法院由于在经费等方面受制于地方政府，地方保护主义盛行，影响了审判权的独立行使，影响了法制的统一实施，产生了所称的“司法地方化”的弊端。对此一些学者建议，应当建立独立的司法体制。主要做法是：1．建立一套与行政区域相分离的法院体系。在划分司法区域的基础上，分别设立基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。按大区分别设立华北、东北、华东、中南、西南、西北等六个高级人民法院，每一大区根据实际情况分别设置10—15个中级人民法院，基层人民法院可在县市区域基础上设置。2．最高人民法院的大法官由全国人民代表大会常务委员会甄选、任免；全国人民代表大会常务委员会设立国家法官委员会，甄选、任命高级法院法官，最高人民法院设立法官委员会，甄选、任免中级人民法院法官，高级人民法院甄选、任免基层人民法院法官。3．人民法院的经费由中央财政列支，由最高人民法院会同国务院司法行政部门编制预算，报经全国人民代表大会及其常务委员会批准并拨付。最高人民法院设立经费和预算审议委员会，统一管理全国各级人民法院的经费。[2]这种改革方案的核心是将法院的事权、人事权、财政权上移，最终集中于中央机关，故可称为“纵向集权”说。

　　（二）纵向集权的利弊分析

　　笔者认为，纵向集权从贯彻法制统一的角度来看是有一定合理性的，不过，是否真的有利于加强权利保障则不无疑问。首先，照此方案，并没有真正解决法院独立审判的问题，并且违背了审判权层级设置的原理，进一步强化了“司法行政化”的问题。司法独立不仅要求法院系统独立于其他国家机构，还要求每个层级的法院在自己管辖权范围内依法拥有和行使独立的对于案件裁决的权力，上级法院只能通过复审来监督下级法院的职权活动。上级法院对人事和财政的控制，将现行司法体制所确定的上下级法院的监督与被监督关系蜕变为领导与被领导的关系，必然导致对下级法院审判权的不当干预；其次，司法区域的划分打破行政区域的界限，致使设置的中级人民法院和高级人民法院数量大幅度减少，不能满足民众对司法的需求；再次，由于要跨县区甚至跨省上诉，无疑会增加当事人上诉的成本，变相限制了当事人的上诉权利，而由于法官数量减少则无疑会拖延诉讼，延长羁押期限，不必要地限制了被追诉人的人身自由；又次，由上级机关任免法官，难免会造成“对上负责”的官僚主义；最后，这种体制分割了地方人大的职权，动摇了人大产生“一府两院”的宪法体制。

　　（三）法院体制改革的一些建议

　　笔者认为，在人民代表大会产生一府两院的体制之下，完全可以在宪政的框架下维护法院的审判独立。1．在宪法上明确法院经费拨付的计算根据，由人民代表大会通过预算案，并由地方政府执行，如不执行，追究其领导责任；2．宪法上明确法官任职期间不得随意调动，法官薪金高于一般公务员，法官薪金除国家紧急情况外，不得减少；3．宪法明确各级政府及其官员都负有不干涉法院独立行使审判权的义务，否则应予追究责任；4．在法院组织法中明确规定法官的任职和晋升条件，以品行良好、司法经验和业务能力作为核心条件。

　　从权利保障的角度来考量，我们认为，在法院的刑事管辖权方面有必要对现行管辖制度进行调整。1．在级别管辖上，应扩大基层法院的权力，将外国人犯罪的案件，除可能判处无期徒刑、死刑案件以及危害国家安全案件外，划归基层法院一审管辖，这样能够适应我国对外交流扩大的趋势并符合权利平等保护的原则。扩大基层人民法院派出法庭的职权，对于可能判处三年以下有期徒刑的案件交由其审理。2．明确异地管辖的条件，消除实践中异地管辖的混乱现象。特别是对于职务犯罪案件而言，是否异地管辖个案之间差异甚大，被告人、辩护人往往不得其解，在群众看来脱离了监督的视线，似乎是对某些官员的优待。3．确立刑事管辖权异议制度，增强程序性辩护的效能。4．对没有法定从轻情节而有必要在法定刑以下量刑的，需要层报最高法院核准的制度应予以修正。这种规定虽然在一定程度上防止了下级法院的任意性，但在实践中的确存在这样的情形，为了避免烦琐的上报程序，法院宁愿不适用相关规定。这实际上违背了罪责刑相适应原则，是对被告人获得公正审判权的侵犯。笔者建议，除无期徒刑、死刑案件不具备法定情节而确有必要在法定刑以下量刑的应报最高法院核准之外，其他案件不需要核准。

　　此外，有必要改革现行的两审终审制，实行有条件的三审终审制。审级制度是一国司法制度的重要组成部分，它的构建是否科学合理，直接影响到司法的统一性、正义性、终局性和权威性等基本价值目标。新中国成立后，在较长一段时期内还不具备实行三审终审制所需要的物质力量和我国的法律人才。改革开放后的三十余年来，我国综合国力显着增强，法律人才数量大大增加，法治意识深入人心，政治民主进程加速，可以说，已经具备了改革和完善审级制度的经济、政治、文化和人才条件等基本条件。实行三审终审制的意义在于：首先，三审终审制有利于使对案件的终审权握在高级法院或最高法院的手中，这样能够减少行政权对司法权的干预，并有效地克服地方保护主义。其次，三审终审制有利于充分发挥最高法院的审判职能。长期以来，我国审级制度的设计旨在大幅度地减少最高法院审判案件的数量，以使最高法院更好地进行审判指导和司法解释工作。这种价值取向和制度设计是有缺陷的。从世界范围内来看，承担具体案件的上诉审是最高法院的首要职能，也是最高法院之为法院的先决条件。最高法院主要任务不在于判案，是不符合司法权的本质的。而且，从审判具体案件出发来总结审判经验，对司法中出现的问题进行司法解释，符合审判规律所要求的亲历性，能够增强解释的正确性。再次，多一重审级就意味着对当事人的上诉权多一重保护，对案件的审判质量多一道把关，体现了人权保障和纠正误判的双重意义。最后，三审终审制有利于缓和当事人的不满情绪，化解矛盾，减少缠诉和涉诉上访，节约社会资源，维护社会稳定。考虑到案件的繁简和性质，我们认为，在三审终审制的具体设计上，应该有所限制，如对于适用简易程序的刑事案件，实行两审终审，不得再次上诉；对于其他案件实行三审终审。

　　三、立法权与司法解释权的界分

　　（一）刑事程序法定原则的含义与价值

　　“程序法定原则是现代宪政民主政治对刑事诉讼程序设计和运作的基本要求，它反映的是，刑事诉讼中国家权力的运行应当受到法律的限制以及涉讼公民的基本人权应当受到法律保障和救济的目标。”[3]刑事程序法定原则要求国家刑事司法职权的权限划分和程序运作应由立法机关以法律的形式加以明确规定，法律所没有明确赋予的职权，公安司法机关不得行使；超越法定权限和违背法定程序的行为应承担越权无效的法律后果或者应予纠正的法律责任；当事人以及其他诉讼参与人的权利和义务亦应由法律明确规定，公安司法机关不得通过制定普遍性的解释性规则和具体的行动来限制、损减、剥夺当事人以及其他诉讼参与人的权利，不得对当事人以及其他诉讼参与人课以法律规定之外的义务。刑事程序法定原则之于刑事诉讼法犹如罪刑法定之于刑法，它应是刑事程序立法、司法的一条“铁律”。

　　刑事程序法定原则明确了立法机关与刑事司法机关之间的权限划分，在刑事程序法定视野之下，审视刑事司法职权的配置问题，对于现阶段的刑事司法改革具有重要意义。刑事程序法定原则对于刑事司法的指导、规范和评价意义集中体现在刑事司法解释与刑事诉讼法典的关系之中。法定程序由于其所适用对象的一般性而具有概括性与抽象性，由于其立法程序的慎重性和严密性而具有稳定性，因此，我们在追求以立法形式使得法定程序明确、细致并能及时回应社会需求的基础上，有必要正确地进行司法解释以阐明法律规范的含义，减少其所可能存在的模糊性，修补法律的漏洞以加强其现实的适应性。

　　（二）我国在实现程序法定方面的不足

　　我国现行刑事程序性司法解释，使法定程序更加明确、细致、完善从而更具备操作性和适应性，在实现刑事法治方面发挥了积极的和不可或缺的作用，这是值得肯定的。

　　但是，笔者也应看到其中存在的问题：第一，解释主体泛化。全国人民代表大会制定于1981年6月10日的《关于加强法律解释工作的决议》中规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”将司法解释权赋予最高人民法院、最高人民检察院行使，其他机关没有进行司法解释的权力。但是，现行不少刑事程序性司法解释是最高人民法院、最高人民检察院联合其他机关共同作出的，表面上来看，似乎强调了该规范的重要性，实际上这种做法意味着其他机关也有进行司法解释的权力，本质上是其他机关超越职权的行为，也模糊了最高人民法院、最高人民检察院与其他机关的职权界限，模糊了司法解释与其他规范性文件的性质差异。第二，有的条款超越了司法解释权限，实际上在行使立法权。正如不少学者指出的那样，我国刑事诉讼法没有规定撤回公诉程序和变更公诉程序，而最高人民检察院和最高人民法院通过司法解释创设了撤回公诉程序和变更公诉程序，并且有很大的任意性，这限制了被告人辩护权，侵犯了被告人的获得公正审判权。应当讲撤回公诉和变更公诉，符合检察权运行规律，但这种权能及其具体程序应由立法加以明确地规范和制约，而不应由司法机关越俎代庖。第三，对于有些可以通过司法解释加以明确化的问题，没有作出应有的规定，影响了程序的限制权力和保障权利功能的发挥。如在司法实践中经常出现变更管辖、变更羁押场所的情形，而缺少相应的向律师告知的程序，从刑事诉讼法保障辩护权的原则出发，最高司法机关是有权作出相关规定的。

　　（三）刑事程序法定原则的确立

　　为贯彻权利保障原则，有必要真正确立刑事程序法定原则，厘清立法权和司法权的界限，确立刑事司法解释的基本原则。笔者建议可从以下几个方面入手：1．完善《刑事诉讼法》关于程序法定原则的规定。《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”，该款可以说体现了程序法定的基本精神，我们认为应当对该条款进行完善，可以修改为：“人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定，不得以任何方式直接或者间接地限制、侵犯、剥夺当事人以及其他诉讼参与人的程序权利，不得以任何方式直接或者间接地添加当事人以及其他诉讼参与人的程序义务。”2．提高立法技术，尽可能地实现程序的明确化和细致化，改变程序粗疏的现状，以限制或消除刑事程序性司法解释权对立法权的僭越。3．明确程序性司法解释的基本原则：第一，禁止权力滥用原则。该原则要求刑事程序性司法解释不得向刑事司法机关自我授权，不得扩张刑事司法机关的程序性权力。第二，规范程序运作原则。该原则要求在法律规范不够严谨的情形下，司法解释应尽可能规定可操作的程序细则。第三，有利被告原则。该原则要求在法律规定不明的情形下，司法解释应作出有利于被追诉人的解释；第四，不得添加当事人以及其他诉讼参与人义务的原则。第五，价值平衡原则。该原则要求在不损害被告人合法利益的基础上，尽量考虑被害人利益和社会利益。第六，程序正当原则。该原则要求，除最高人民法院、最高人民检察院依法进行司法解释之外，其他任何机关无权进行司法解释；进行刑事程序性司法解释应当征询有关部门、专家和社会民众的意见。




【作者简介】
李麒，山西大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见孙立平、李强、沈原：《中国社会结构转型的近中期趋势与潜在危机》，载李培林、李强、孙立平等：《当代中国社会分层》，社会科学文献出版社2004年版，第66页。
[2]参见熊文钊：《大国地方——中国中央与地方关系宪政研究》，北京大学出版社2005年版，第161页。
[3]谢佑平主编：《刑事程序法定原则研究》，中国检察出版社2006年版，第30页。