2006年03月11日
审判长、合议庭：
浙江山鹰律师事务所依法接受原告林介琴的委托担任其一审诉讼代理人参加诉讼。接受委托后，本代理人进行了必要的调查，仔细查阅了被告对原告作出行政处罚所依据的证据材料，经过今天的法庭调查，本代理人对本案事实和法律问题有了比较全面的了解。为了维护我的当事人的合法权益，维护国家法律的正确实施，切实履行律师的代理职责，现发表以下代理意见，供合议庭合议时参考。
一、被告对原告所作的行政处罚主要证据不足，应予撤销。
被告是依据《城市规划法》第四十条和浙江省实施《中华人民共和国城市规划法》办法第四十七条规定对原告作出处罚的。浙江省实施《中华人民共和国城市规划法》办法第四十七条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处违法建设工程造价５％至２０％的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价５０％以下的罚款；未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办”。被告对原告处罚的内容有限期拆除、罚款等，那就是说被告是把原告定性为严重影响城市规划作出如此处罚的。本代理人认为，被告对原告作出的处罚主要证据不足：
1、缺乏原告房屋所在的环城南路这一区域的包括高度控制指标在内的城市规划这一主要证据。没有这一证据，被告是根据什么认定原告的房屋第五层以上是超高严重影响城市规划呢？！
2、缺乏罚款人民币30044元所依据的工程造价这一主要证据。根据浙江省实施《中华人民共和国城市规划法》办法第四十七条规定，罚款是按工程造价的5%至20%计算的，没有工程造价这一主要证据，被告是依据什么得出30044元这个罚款数额呢？！
因此，根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，被告对原告所作的行政处罚主要证据不足，应予撤销。
二、被告对原告作出行政处罚违反法定程序，应予撤销。
《 行政许可法》第五条规定，有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。第三十条规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。被告未将审批建设规划许可证有关规定公布、公示，属程序不符，根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，被告对原告所作的行政处罚违反法定程序，应予撤销。
三、被告对原告的行政处罚显失公正。
与原告房屋西边相邻的南门村综合楼地上高十一层，被告认为其第九层以上是超高（即高九层是符合城市规划的），在陈森杰等17人提起行政诉讼，仙居县人民法院作出行政判决后，被告才对南门村作出罚款和责令补办相关手续的处罚[见（2004）仙行初字第23号行政判决书和被告于2005年7月29日作的仙建监罚字（2002）第1250号行政处罚决定书]。而对本案原告五层半（被告认为是八层）房屋，被告认为第五层以上为超高，对其作出限期拆除的处罚。这里有二方面显失公正：
1、在同一地点，被告认为南门村综合楼第九层以上超高不符合城市规划，而认为原告房屋第五层以上是超高不符合城市规划，这且不是得出5等于9的笑话了吗？！
2、被告对南门村综合楼超高的房屋作的处罚是罚款而不是限期拆除，而对原告作的处罚是限期拆除。对同一地点，同一性质的行为竟作出两种截然不同的处罚，这那有什么公正可言？！
被告的行为是违反《行政许可法》第五条“实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”和《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则”的规定的。
四、原告危房拆建和拆迁安置建房未取得建设规划许可证的过错责任在被告。
原告原有房屋座落环城南路222号，持有土地使用证和房产权证（2000年2月28日颁发，见原告土地使用证和房产证）。原告是个为国家工作多年的退休老干部，本可以与家人在此安度晚年，根本不须对该房屋进行拆建。2002年9月21日，被告放纵他人在原告西边离原告房屋相距仅2.米多地方（按规定，这样的高层建筑与原告房屋的消防间距应为13米）的南门村综合楼工程非法施工，开挖12层（含地下室1层）房屋的基脚坑和地下室，导致原告的房屋受强烈震动墙体多处开裂、倾斜，门窗无法关闭，财物被盗，危及原告一家人的生命财产安全，无法居住生活，一家四代人上有86岁老母亲下有1岁孙子只得含泪离家，过着流离失所无家可归的生活。2002年9月22日，浙江腾飞工程建设监理有限公司对原告受毁坏的房屋现场作了勘查，认定原告的房屋为危房（见勘查笔录）。环城南路街面改造工程是县里统一进行县城改造的工程，由南峰街道办事处具体负责落实，原告房屋的拆建既是危房拆建也是环城南路街面改造工程的组成部份，也属拆迁安置性质。2003年9月25日，南峰街道办事处就环城南路改造工程问题与环城南路210号至222号的房屋所有权人（原告是222号，由王良明、徐卫平为代表）签订协议（见协议书）。2003年10月7日，原告提出要求办理危房拆建的书面申请报告，南门村综合楼的承建单位仙居县东升建筑有限公司、监理单位浙江腾飞工程建设监理有限公司、黎明居居委会、南门村村民委员会均在原告的申请上签上“情况属实，请上级审批”的意见（见原告书证）。2004年9月23日，在南峰街道办事处的主持下，原告与相邻的南门村综合楼的所有权人南门村村委会就原告的危房拆建有关问题（包括拆建费用）达成协议。2004年9月24日，原告向被告提交了要求办理危房拆建相关审批手续（包括要求审批建设工程规划许可证）的书面材料（见原告书证），被告受理后，由被告的勘测设计部门对原告申请拆建的房屋进行勘测设计，提交了设计图纸（见设计图纸）。自2004年9月24日原告向被告提交了要求办理危房拆建相关审批手续的书面材料后，原告与家人上百次向被告催促，恳求其及早审批，具体负责环城南路街面改造工程的南峰街道办事处的应井高同志也出面与被告交涉过，催被告及早审批。令人愦憾的是被告一直没有作出答复，既没有作出同意审批的意见，也没有作出要求提交补充材料的意见，也没有作出不同意审批的意见。原告迫于无房居住生活，危房急于拆建，为不给南峰街道办事处对环城南路街面改造工程过份地拖后腿，在长期得不到被告答复意见的情况下（原告认为被告对原告的申请长期没有提出反对意见，以为被告已默认）动工拆建。原告放样开工是在负责环城南路街面改造工程的南峰街道办事处的周志平、应井高二负责同志在场监督下进行的，并非原告擅自动工兴建。在原告拆建过程中，被告也同意“边建边批”（见《听证笔录》第4页）。
《行政许可法》第三十二条规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：
（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
第三十八条规定，申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第四十二条规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
《城市规划法》第三十一条规定，县级以上人民政府城市规划行政主管部门应当在接到建设单位、个人提交的建设用地平面布置图或建设工程施工图之日起１５日内，分别作出是否符合城市规划要求的答复，并在接到其他必要证件材料后，及时核发建设用地规划许可证或确定建设地址通知，核发建设工程规划许可证。
本代理人认为，被告于2004年9月24日受理了危房拆建申请材料后，不顾原告无房居住流离失所的疾苦和危房迫切需要拆建及环城南路街面统一改造工程的需要，原告的房屋急需拆迁的实际情况，长期不予答复的做法不符合上述法律规定，也不符合中央以人为本的要求，是与以人为本的理念背道而驰的。正如古人云，被告“只知自已肚胞，不管百姓锅漏”。
从实际情况看，原告房屋的东边街面有九层高的房屋（见《台州晚报》记者余海鸥的报导文章：“立即”到底是多长时间），与原告西边相邻的南门村综合楼建十一层高（不包括地下室一层），被告认为其九层高是符合规划的。这说明原告的房屋五层半高（按被告说是八层）并不违反城市规划，被告应依法给予核发建设规划许可证。
事实很清楚，原告危房拆建和环城南路改造工程的拆建安置建房为什么至今未取得建设规划许可证，其原因是被告在2004年9月24日受理原告申请材料后，未履行法定职责，没有在规定期限内答复并核发建设工程规划许可证，显属行政不作为，其过错责任在被告。
本代理人的上述代理意见，请合议庭予以充份考虑，请合议庭以事实为依据，以法律为准绳，对本案作出公正判决！
代理人：浙江山鹰律师事务所律师应东峰
2006年3月9日
