【摘要】对向犯是犯罪参与双方之间系对向关系，互以对方的对向行为为要件的犯罪类型。对向犯的核心在于对向关系，对向关系有赖于相互依存，且互为行为对象的双方行为。对向犯可以分为同罪对向犯、异罪对向犯和单罚一方的对向犯，单罚一方对向犯中对于未罚一方的处罚模式应以是否超越构成要件的定型性为依据，构成要件定型性的超越即未罚一方的当罚情形包括犯意的超越、行为的超越和结构的超越三种类型。
【关键词】对向犯；对向关系；定型性；超越
一、对向犯的处罚前提
（一）对向犯和对向关系
对向犯是必要共犯的一种，所谓必要共犯，是指依刑法分则之规定，以两人或两人以上共同实施构成要件之行为为必要的犯罪类型，即本以多数人之参与为必要之犯罪类型。{1}必要共犯的核心在于刑法规定之犯罪行为有赖于多数人共同实施，其又可分为两种，多数人同向协力实施构成“聚众犯”，相向协力实施构成“对向犯”。
对向犯的核心在于犯罪参与者之间系相向之关系，即参与双方互为对向关系，如刑法第181条出售、购买假币罪、第350条非法买卖制毒物品罪、第352条非法买卖毒品原植物种子幼苗罪、第258条重婚罪等。
对向犯包含了如下架构：(1)双方参与人；(2)参与双方各自实施的对向行为；(3)参与双方的行为之间系对向关系。据此，认定对向犯的关键在于认定对向关系。
何为对向关系？对向犯必定存在双方参与人，互以对方的对向行为为要件。如果把对向犯双方的行为视为一个整体，则行为双方在其中扮演不同角色，双方各自的行为结合在一起构成刑法意义上的法律事实，例如买卖行为，买方和卖方的行为结合在一起构成刑法意义上的买卖关系，购买行为和销售行为分别是买卖关系的不同侧面，这两个侧面互为行为对象，不可或缺。由此，对向关系的实质是一种法律事实，该事实的出现有赖于双方的行为，且双方行为必须以对方为行为对象，双方行为结合才能让该法律事实成立，缺少一方的行为该法律事实均不可存在。可见，要构成刑法意义上的对向关系必须具备以下几个条件：
1．双方参与者实施的双方行为。对向关系必须由双方的行为才能构成，一方是不可能构成对向关系的，只需要单方行为就可以构成的法律事实不符合对向关系的要求。当然对向双方的行为性质不必一致，也并不要求双方都构成犯罪，只需一方构成犯罪即可。
2．双方互为行为对象。对向关系要求行为双方互为对方行为的行为对象，例如买卖关系，卖方是向买方销售货物，买方是向卖方购买货物，双方互为对方的行为对象，互为行为对象表现出双方的行为均以对方主体为自己行为的作用方向。这是对向犯与聚合犯的主要区别所在，对向犯的对向关系是互为行为对象，而聚合犯的聚合关系是所有行为指向同一外部方向，聚合关系的主体并不是聚合行为的行为对象。
有学者提出，“除了包括行为双方行为互为对象之外，双方行为同向衔接也构成对向关系，如引诱他人卖淫罪中的引诱行为与被引诱者的卖淫行为。”{2}这种观点认为，双方行为的渐次连接也构成对向关系，如挪用公款罪中的挪和用，引诱他人卖淫罪中的引诱和卖淫，前者引起后者，后者是前者的必然结果，二者相辅相成，构成犯罪必须同时具备这两种行为，这种情形属于对向关系。笔者认为，这种观点有所不妥，对向关系具有对向性，对向性必须是双方互为对象，否则谈何“对”呢？前述观点中的挪和用、引诱和卖淫实际上是同向的，挪和用均指向对公款的运用，引诱和卖淫均指向卖淫活动，均不属于对向关系，而挪和收、卖淫和嫖娼才构成对向关系。事实上，把前述渐次连接的双方行为视为同向的聚合犯可能更契合该类犯罪的特点，其构成犯罪应当具备双方的行为，属于必要共犯范畴，双方行为也指向同一方向，理应归属于聚合犯，但与一般的聚合犯如聚众扰乱交通秩序罪等仍有所差别，其双方行为虽然指向同一方向，但作用和层次均有所不同，而一般聚合犯的参加方作用和层次大体一致；该类犯罪一般仅只双方参与，而一般的聚合犯往往是多方参与。
3．双方行为相互依存。对向关系要求双方行为均必须存在，且相互依存。相互依存包括两种具体情形：其一，缺少对方行为，本行为不可能发生，例如重婚罪，没有重婚行为，相婚行为不可能发生，反之亦然；其二，缺少对方行为，本行为不可能完成，例如销售和购买行为，没有购买行为，销售行为不可能得以完成，反之亦然。{2}总而言之，对向关系所依赖的法律事实的成立有赖于双方行为的完成，缺少一方该法律事实均不能成立，也就不存在对向关系。
根据对向关系内容的不同，可以将对向关系进行分类，这种分类通过对具体对向关系进行剖析，有助于明晰其具体范围。依据此种分类方法，可以将对向关系分为以下几种类型：
1．买卖型对向关系。买卖关系是最为常见的对向关系，一方销售，一方购买，互为对向，缺一不可。刑法中此类对向犯的经典表述是：“非法买卖……的”，其主要罪名有：出售、购买假币罪；非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；非法买卖核材料罪；非法买卖国家机关公文、证件、印章罪；非法买卖制毒物品罪；非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪；买卖武装部队公文、证件、印章罪；非法买卖军用标志罪等。
2．收受型对向关系。一方给，一方接；一方赠，一方收。收受型对向关系刑法中罪名不多，主要有：接送不合格兵员罪；行贿罪、受贿罪等。
3．其他对向关系。这是指除买卖关系、收受关系以外的其他对向关系，如招投标关系、婚姻关系等，招投标关系主要是指招投标双方串通一起实施招投标行为，损害国家、集体和公民的利益，因而构成串通投标罪，其中招标和投标行为符合对向关系的要求。婚姻关系主要是指重婚罪中重婚和相婚行为共同构成婚姻关系，符合对向关系要求。
存疑的是聚众斗殴罪中的相互斗殴行为和赌博罪中的赌博行为是否属于对向关系。笔者认为，聚众斗殴罪是指聚集众人相互殴斗的行为，从文义解释的角度来说，斗殴就是双方互相殴击，单方的殴打不能称之为斗殴，而只能是伤害行为，因此表面上看聚众斗殴是对向犯，但实际上斗殴的范围并不能仅限定为双方互相殴打，而可能存在多方殴斗的行为，此外斗殴的具体情形中也存在一方殴打，另一方难以还击，因而双方互相殴打不是斗殴成立的条件，聚众斗殴罪不应认定为对向犯，而是聚众犯的一种。赌博罪也是如此，表面上看赌博罪以二人以上参与为要件，参与人之间通过赌博以获取对方财产，似乎构成对向犯。川但赌博完全可能多人参与，且胜负随时转化，赌博众人以获取利益为共同目标，参加者之间并非对向关系，而是同向关系，因而也是一种聚合犯。
行为双方具备了对向关系，只要有一方行为构成犯罪即构成对向犯。据此，对向犯的成立还必须严格依照刑法分则的规定，如果刑法分则没有规定该类对向犯，即使行为双方符合对向关系，也不构成对向犯。世界各国的对向犯均由刑法分则所明文规定，不同国家的刑法规定不同，对向犯的范围也就有所不同，因此对向犯的处罚也必须严格依照刑法规定。
（二）对向犯的分类
对于对向犯的分类，学界依据不同的标准提出了不同的划分方法，有学者提出，“根据对合行为中双方依存关系的不同，可以将对合行为概括为以下四种基本类型：对象转移型、原因结果型、双方互动型、协力加功型。”{3}还有学者提出：“根据行为人双方可能触及的罪名之间的关系，将对向犯分为绝对对向犯和相对对向犯”。{4}笔者认为，这些分类都是对对向犯内部结构的有益探索，但前一分类标准较为模糊，具体的种类之间往往有交叉，各自分类的范围也并不明确，不足取；后一分类虽然较为明确，但分类过粗，在处罚模式上缺乏实际意义。
学界对于对向犯基本的分类是按照刑法处罚方式的不同将对向犯分为同罪对向犯、异罪对向犯和单罚一方对向犯，这种分类方法有助于明晰对向犯的不同处罚方式，从而判断对向犯的处罚范围和处罚模式，具有重要的意义。笔者这里也采取这一分类方法简要论述之：
1．同罪对向犯。刑法对处于对向地位的双方认定为同一罪名，适用同一法定刑，如刑法第258条规定的重婚罪，重婚双方均适用同一罪名和法定刑。该种情形下，刑法认为对向双方的行为危害性一致，因而同罪处罚。
2．异罪对向犯。刑法对处于对向地位的双方认定为不同罪名，分别处罚，如刑法第385条和第389条规定的受贿罪与行贿罪，该种情形下，刑法认为对向双方的行为均应处罚，但危害程度不同，应分别处罚，从而规定不同的罪名。
3．单罚一方对向犯。这种类型又被称为片面对向犯，即刑法只处罚对向双方的一方，对另一方不予处罚。例如刑法第363条规定的贩卖淫秽物品牟利罪，该条只处罚贩卖淫秽物品一方，对购买方则不予处罚。
有观点认为，对向犯是共同犯罪的一种，只有实施了具有对应性质的行为且具有对应关系的双方均构成犯罪的情况下，才存在对合犯。{5}因而上述第三种类型不属于对向犯的范围，只有一方犯罪，另一方不构成犯罪，不属于共同犯罪，不能认定为对向犯。笔者认为，对向犯虽属于必要共犯，但是依其行为的自然性而要求双方参与，双方在犯罪活动中处于对向地位，各自扮演不同角色，实施不同行为，只是基于刑法选择的不同而出现双方定罪不同或只一方认定为犯罪。三种类型就构造而言完全一致，将第三种类型排除在对向犯范围之外无异于否定对向犯的概念，使对向犯丧失区分意义，完全失去了存在的价值。因而对向犯概念本身并不以成立共同犯罪为前提，强行要求对向犯一定符合共同犯罪的要件并无实际意义，而应将对向犯视为一种自然意义的概念，将其置于共同犯罪判断之前，将三种类型均涵盖于其中，如此更有利于对向犯研究的深入。{2}
二、对向犯的处罚模式—构成要件定型性之解析
研究对向犯，其目的在于明晰对向犯的刑事责任和处罚范围。在同罪对向犯和异罪对向犯情形下，刑法已经规定了对向双方适用的罪名和刑罚，对于对向犯参与双方的处罚依据刑法条文定罪处罚即可，实践中争议最大的是，在单罚一方对向犯的情形下，对于对向犯的另一方即未罚一方是否及如何进行处罚？例如，刑法规定了伪造国家机关公文、印章罪，那么对于购买证件一方能否进行处罚？依据何种理由进行处罚？如何进行处罚？
对向犯系必要共犯的一种，对于必要共犯的处罚，“理论上普遍赞成的结论是：刑法规定必要共犯的意义一方面在于区分共同犯罪类型；另一方面，在某些情况下排除刑法总则关于共犯的规定的适用可能性。”{6}因此刑法分则规定只处罚一方的情形下，对于另一方的对向行为，并不能依据刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定予以处罚。对于该结论学界几无争议，但是该结论的论证理由则有颇多学说，代表性观点有立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说等，其中后两者学说绝大多数由国外学者所主张，我国学界一般认为，“就真正意义上的片面的对向犯而言，立法者意思说基本上具有妥当性”。{7}
立法者意思说的基本观点是，在具有对向犯性质的A、B两个行为中，立法者仅将A行为规定为犯罪，而没有规定B行为，立法者在立法时当然地预见到了B行为的存在，既然立法者没有规定B行为构成犯罪，就表明立法者认为B行为不可罚。因而不能对B行为适用总则关于教唆犯、帮助犯的条款，否则有悖于立法意图。{7}立法者意思说进一步引申，就得出了构成要件定型性理论：立法者所预见到的不可罚的参与行为，是该对向犯设定的构成要件定型性范围内的通常的参与行为，立法者并不能预见到超出构成要件定型性、通常性的对向性的参与行为，因而一旦参与行为一方实施的参与行为超越了构成要件定型性的范围，就应适用总则关于教唆犯、帮助犯之条款处罚之。由此，是否超越构成要件定型性的范围，成为判断对向犯处罚范围的核心问题。
（一）构成要件定型性的基本范围
何谓构成要件定型性？立法者在规定必要共犯的时候，必然会将必要共犯的各参与方的地位、作用及危害性进行衡量，事先设定一个模型，将其中各类犯罪人可能实施的犯罪行为和可能产生的社会危害性一一衡量，予以定型化，然后将可能造成相当社会危害性的行为规定为犯罪，并将另外一些人的行为排除在犯罪范围之外，由此形成的定型模型就是构成要件的定型性。可见构成要件定型性的基本范围就是立法者所可能预见到的通常的必要共犯参与人的参与行为的范围。
就对向犯而言，对向关系的成立有赖于双方的对向行为，立法者在立法时将对向关系的一方规定为犯罪，必然会预见到对向行为的另一方即参与行为者，由此对向行为双方就是构成要件定型性的基本范围，参与行为本身没有超越定型性的范围，不得处罚之。例如对于贩卖毒品罪，对向关系的成立应当包含贩卖和购买两种行为，这两种行为构成该对向犯的构成要件定型性的基本范围，购买毒品的行为没有超出定型性，不应定罪处罚。
笔者再以2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，该解释第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”本条的规定是否合理？如前所述，销售不符合标准的医用器材罪属于对向犯，明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买的行为是销售行为的对向行为，那么该对向行为是否超越了该对向犯构成要件定型性的范围？笔者认为，该条规定的购买行为显然没有超越构成要件定型性的范围，单独的购买行为是该对向犯参与行为的核心，该条款中也没有任何其他超出定型性行为之规定，因而对于该购买行为不能按照销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚，该司法解释的规定是不合理的。
构成要件定型性的基本范围界限明确，易于确定，但它是确定定型性整体范围的基础，定型性范围并不仅限于基本范围，还包括由此衍生的其他相关行为。
（二）构成要件定型性的衍生范围
为表述的方便，我们将单罚一方对向犯中规定为犯罪的一方行为称之为本行为，未规定为犯罪的一方行为称为参与行为。很多情况下，对向犯的参与行为易于认定，但参与人所实施的绝不仅仅是参与行为本身，其往往还实施了诸多的附属行为，这些行为超出了分则的构成要件，例如为本行为提供便利的行为，要求本行为人提供便利的行为，为对向关系的延续提供便利的行为，教唆本行为一方实施本行为等。对于参与行为一方所实施的超出构成要件的教唆、帮助行为，应当如何处罚？国外理论界提出了很多颇有见地的观点，归纳起来主要有以下三种：(1)正常模式说，该说认为，参与行为一方的参与行为只要符合正常情况的要求，即使总则中关于共同犯罪的规定准用于该参与行为，将该参与行为视为可罚的帮助或教唆，也不应当适用该共犯规定来定罪处罚，只有参与行为并非正常情况，而是反常的过分的，违背了正常状况下的要求，则应当以总则中关于教唆犯和帮助犯的规定予以处罚。(2)积极行为说，该学说认为，参与一方若积极地实施参与行为，就可以适用总则关于共同犯罪的规定追究其责任。(3)排除不罚理由说，该说认为应当从参与主体不可罚的角度上进行分析。一方面，参与行为一方是被害人的不可罚；另一方面，不具有期待可能性的行为人不可罚。如果参与一方不具有上述不罚理由，则应当定罪处罚。{8}笔者认为，上述三种观点都从不同角度揭示了构成要件定型性的判断方法，正常模式说认为参与行为符合正常状况的不可罚，实质上与构成要件定型性中的通常性要求并无二致；排除不罚理由说认为排除被害人、不具有期待可能性等不罚理由的才能定罪处罚，为构成要件定型性判断提出了主体要素，有相当的借鉴价值；至于积极行为说，因其本身存在无法克服的缺陷—积极行为未必超出通常性要求因而可能不可罚，而为笔者所不取。
综上所述，笔者认为，判断一附属行为是否属于构成要件定型性范围之内，可以从两个角度进行考量：(1)行为要素，即行为是否是立法者所能预见的常态行为？是否能够为构成要件的通常涵义范围所涵摄？这两者实际上判断模式一致，均是从一般人角度判断该行为是否是构成要件所通常预设的行为，一般人认为符合通常性的，可归属于构成要件定型性范围之内。之所以认为这些行为可归属于定型性范围之内，究其原因在于，这些行为或为实施参与行为所必须，或为实施参与行为所经常伴随，立法者在设定处罚范围时均应预想到这些行为的存在，之所以未将这些行为纳入刑法规制的范围，是因为立法者认为这些行为的社会危害性尚未达到刑罚惩罚的程度，因而为构成要件定型性范围所涵盖；(2)参与主体要素，即参与行为的一方是否具有可罚性？有的参与行为一方虽然实施了超出通常性范围的行为，但由于其本身身处被害人地位，或不具有期待可能性，对此应当排除该参与人的可罚性。在参与主体不具有可罚性的情形下，即使其实施了超越构成要件定型性范围之行为，也应当不可罚。具体而言，对向犯构成要件定型性的衍生范围包括以下几种情形：
1．为本行为的实施提供必要便利的行为。如前所述，本行为的顺利实施除参与者的参与行为外，往往还需要参与者提供其他必要的帮助，例如伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪中，刑法仅处罚伪造、变造、买卖公文、证件、印章者，对于购买伪造、变造的公文、证件、印章者不予处罚，但这些购买者为了自己需要，往往提供给伪造、变造者自己的照片、姓名、生日等个人资料，为伪造、变造行为提供必要的便利，如果购买者不提供该类资料，伪造变造行为便无法完成。因而，本行为的顺利实施有赖于提供必要便利的行为，该行为也应当在立法者所预见的范围内，属于构成要件定型性的衍生范围。当然，并不是所有为本行为的实施提供便利的行为均属于构成要件定型性的衍生范围，只有为本行为的实施所必须的辅助行为才没有超出构成要件的定型性。
2．参与行为的附属行为。这是指通常情形下参与一方伴随于参与行为而发生的行为，这种行为或有助于参与行为的实施，或经常伴随参与行为出现，或内含于参与行为之中，总之，是附属于参与行为而存在的行为，如果没有参与行为，该附属行为也就没有存在的意义。例如贩卖淫秽物品牟利罪中，购买一方主动联络贩卖一方、预先支付价款、反复让贩卖一方提供淫秽物品供自己选择、与对方联络让其送货上门等，都是购买行为的附属行为，并不能脱离购买行为而独立存在。因而该类行为也属于立法者所能预见的范围，符合构成要件的定型性，而不应当以帮助犯论处。
3．为后续对向行为提供便利的行为。有的对向犯参与双方可以从中获得各自所需要的利益，因此参与一方可能会希望该对向行为能够继续下去，由此实施的为后续对向行为提供便利的行为，也应在立法者的预见范围内，符合构成要件定型性的要求。例如贩卖毒品罪中，购买毒品一方为了以后能够有充足的毒品供吸食，与贩卖毒品方约定下次交易的场所或方式，这种行为不能视为贩卖毒品罪的教唆犯或帮助犯，而属于贩卖毒品罪构成要件定型性范围之内的行为，不应定罪处罚。
4．被害人的教唆和帮助行为。之所以将被害人特别列出，以排除其可罚性，是因为被害人本为刑法所保护的法益，即使被害人所实施的行为超出了通常的构成要件行为范围，但因其损害的是自身的利益，如果再加以处罚无异于对法益的二次侵害，因此，被害人所实施的超出构成要件定型性范围内的行为不可罚。例如嫖宿幼女罪中，幼女引诱、挑拨他人实施嫖娼行为的，虽然引诱、挑拨他人的行为并非构成要件所通常预设的行为，但由于其身处被害人地位，不能对其以嫖宿幼女罪的教唆犯进行处罚。再如破坏军婚罪中，刑法只处罚明知是军人配偶而与之同居的人，而对军人配偶不予处罚，即使军人的配偶一方引诱、教唆他人与之同居，也不作为教唆犯处罚。这是由于破坏军婚罪所保护的法益是军人的婚姻家庭关系，军人配偶处于被害人地位，若对其进行处罚，则是对该法益的进一步侵害。
5．不具有期待可能性的教唆和帮助行为。行为人所实施的教唆和帮助行为，若不具有期待可能性，即使超出了构成要件定型性的范围，也不应当定罪处罚。不具有期待可能性，是指不能期待行为人作出适法的行为，因而不能对行为人的行为进行非难，行为人因此不承担刑事责任。例如私放在押人员罪中，在押人员请求私放的行为属于教唆行为，明显超出了构成要件定型性的范围，但其是在押人员，不具有期待可能性，因而不可罚。
严格来说，后两者并非属于构成要件定型性的衍生范围，其行为均已超出了定型性范围，但是由于其主体的不可罚而产生与构成要件定型性范围划定之同样效果，因而在此一并讨论之。
三、构成要件定型性的超越—参与行为方受处罚的类型性分析
所谓构成要件定型性的超越，是指参与者所实施的行为超越了构成要件定型性，因而应当准用总则中关于教唆犯和帮助犯的条款予以处罚之。将参与行为方受处罚的情形进行类型化分析，有助于明晰参与方受处罚的范围，以期准确地定罪量刑。具体而言，根据超越方式的不同可将参与行为方受处罚的情形分为以下几种情况：
1．犯意的超越。所谓犯意的超越，是指参与行为方的犯意超出了构成要件定型性所预设的犯意范围，构成要件定型性所预设的犯意范围通常是指参与一方仅有实施其自身的对向行为的犯意，而当参与行为人并非以实施自己行为之犯意而实施参与行为时，则构成犯意的超越，应当准用总则关于教唆犯或帮助犯的条款予以定罪处罚。例如贩卖毒品罪中，购买方以销售的故意而购买毒品时，其犯意已经超越构成要件定型性所预设的购买的犯意范围，而应当以新的犯意即贩卖毒品罪定罪处罚，若行为人和贩卖方达成合意，当以贩卖毒品罪的共同犯罪论处，若行为人与贩卖方没有合意，根据司法解释，应直接认定为贩卖毒品罪。
2．行为的超越。所谓行为的超越，是指参与行为方实施的犯罪行为超越了构成要件定型性所预设的行为范围。构成要件定型性所预设的行为范围包括参与一方所实施的参与行为及与之相伴随的附属行为，参与行为方如果实施了超越该范围的犯罪行为，并符合总则中共同犯罪之相关规定的，应当依照总则关于教唆犯和帮助犯的规定定罪处罚。例如贩卖毒品罪中，贩卖方本为吸毒者，购买方意图吸食毒品而劝说该吸毒者贩卖毒品，并从中购得毒品若干，该购买方劝说他人贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪的教唆犯，因其行为已经超越构成要件定型性所预设的行为范围，应当定罪处罚。贩卖毒品罪的构成要件定型性的行为范围仅包括购买方购买毒品的行为及与购买毒品通常情况下所配套的附属行为，而不能涵盖劝说他人贩卖毒品的行为。再如贩卖毒品罪中，购买方为更加便宜的购买毒品，而为贩卖方拉顾客，以换取毒品价格上的优惠，该购买人为贩卖人拉顾客的行为也超越了构成要件预设的定型性范围，应当以贩卖毒品罪的帮助犯论处。
1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条也是这一类型的佐证，该条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”该条的规定是否得当？笔者认为挪和用虽然不是对向关系，但挪和收符合对向关系的要求，这里的使用人可以理解为收受人，收受人和挪用人共谋、策划取得挪用款的行为是否超越了构成要件的定型性？笔者认为就挪用公款罪而言，构成要件预设的定型性行为并不包括收受人合谋、指使、策划的行为，该行为超越了定型性的范围，因而应当以挪用公款罪的共犯定罪处罚，该条的规定是合理的。
3．结构的超越。所谓结构的超越，并非一次对向行为所能够构成，而是指对向犯的双方经过长期的合作，已经形成稳固的对向结构，该稳固的结构长期作用于对向犯双方，一方面，本行为一方的对向行为得以顺利的完成并继续周转，以保证下一次对向行为的顺利实施；另一方面参与行为方长期的需求得以满足，从而加深了该对向犯的社会危害性。因而对于该类已经形成稳固结构的对向犯双方，应当视为超越了构成要件定型性的范围，对于参与一方应当按照本行为的帮助犯或教唆犯论处。例如贩卖毒品罪中，购买毒品的一方与贩卖毒品的一方形成了长期的合作关系，毒品贩卖方每次获取货源都会销售给购买方，其贩卖行为通过购买方得以顺利完成并继续下去，而购买方的毒品需求得以满足，更加侵害了社会公众的健康安全，没有购买方的支持，贩卖方难以继续其犯罪行为。因而对于该种情形，不处罚购买方会有所不当，其行为已经整体超越了构成要件定型性的范围，应当以贩卖毒品罪的共同犯罪论处。当然，“长期合作关系”如何认定、如何界定此种情况下的犯罪界限，仍然是需要研究的问题。
参与一方受处罚的情形绝不止这三种类型，但不管何种类型，始终应当以构成要件定型性为中心，只有明晰了构成要件定型性的范围，才能准确的把握参与一方罪与非罪的界限。
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作者 黄 琰
作者单位：武汉大学
文章来源：《甘肃政法学院学报》2011年第5期
