广州刑事辩护律师：13322804716，黄利红律师。      
案情介绍：曾由最高人民检察院、最高人民法院和海关总署缉私局联合督办的我国最大走私燕窝案，近日已由广东省高级人民法院作出终审裁定，作为上诉人潘X森的二审辩护人，我已于昨日签收广东省高级人民法院的（2011）粤高法刑二终字第28刑事裁定书，广东省高院在裁定书中认为，一审判决认定事实不清，证据不足。并作出了撤销了广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法刑二初字第134号刑事判决的裁定。　　
　　2009年广东省深圳市中级人民法院审理了这起轰动全国并惊动全国多家媒体的最大燕窝走私案，广东省深圳市人民检察院在起诉书中指控被告人潘X强、潘X森等12人犯有走私普通货物、物品罪，深圳市中级人民法院于2009年12月8日作出（2009）深中法刑二初字第134号刑事判决，分别判处潘X强、潘X森等12人15年、11年、7年、5年、4年、2年不等的刑期。
　　 宣判后，原审被告人潘X强、潘X森等8被告人不服提起上诉，我受上诉人潘X森的家属委托作为潘X森的二审辩护人，为潘X森提供二审辩护。在辩护词中我指出，一审法院仅凭查获的帐本及被告人的供述，对偷逃应缴税额进行认定，以此对潘X森判处其有期徒刑11年，并处罚金人民币212584002元很显然是事实不清、证据不足的。本辩护人还指出，鉴定人员在没有看到鉴定材料----走私的燕窝的情况下，仅凭潘X春的账本进行鉴定，严重违反了司法鉴定程序，因此《海关核定证明书》不应当作为案件的定案依据。
　　 昨天，潘X森的家属接到广东省高院的刑事裁定书后，异常激动，说，经过近两年的上诉，我们终于等到了这个结果。
         广州律师黄利红电话：13322804716


附：辩护词
审判长、审判员：
　　我受广东法制盛邦律师事务所的指派，担任上诉人潘X森的二审辩护人，作为其辩护人，我作了大量细致的工作，会见了上诉人，详细地阅读了本案的卷宗材料，对本案的案情以及定性有清晰地把握，本辩护人认为一审法院对潘X森作出的以走私普通货物、物品罪判处其有期徒刑11年，并处罚金人民币212584002元的刑事判决很显然是事实不清、证据不足的。下面辩护人想就本案的处理谈谈我的意见，以供法庭参考：
　　一、上诉人潘X森没有走私的故意，缺乏犯罪的主观要件。
　　 在本案中，潘X森受莫渊萃雇佣，在广州接、送货，但是由于莫渊萃未跟潘X森说明接、送的是走私入境的燕窝，所以潘X森既不知道接、送的是什么货，更不知道接、送的货是走私物品（可参见潘X森的口供），另外，同案犯潘X强也证明潘X森不知道燕窝是从香港走私进来的。所以上诉人潘X森因缺乏犯罪的主观要件而不构成犯罪。
　　二、本案仅凭查获的帐本及被告人的供述，对偷逃应缴税额进行认定，明显事实不清、证据不足。
　　一审判决认定上诉人潘X森参与走私燕窝，偷逃应缴税额为212584001.5元，其依据是“根据各个被告人参与走私犯罪的时间，依据潘X春记录的帐本，减去潘X强记录的被扣货物帐本，并扣除一些非燕窝的货物，最终得出各人参与走私时间内集团走私的总包数，并按照一包一市斤及有关计税价格计算出偷逃应缴关税”，辩护人认为，上述计算方法既不科学，也不合理。
　　 首先，多名被告人供述：每包燕窝的重量不等，有轻有重。其中被告人潘X春供述“每包大约一斤左右”；被告人柯康生供述“碎燕窝每包一般在一斤左右；成型的燕窝每包在半斤到1斤左右”；上诉人潘X森供述“最轻的每包4两，最重的在每包1斤、2斤，基本上是1斤包装的居多”，因此，每包燕窝的重量，要看具体的燕窝品种、是大包还是小包而论，少的4两、半斤，重的一般也是1斤，少有超过1斤的。因此，上述计算一概以每包一斤计算，是极其武断的，极有可能大大超出实际走私燕窝的数量，从而导致深圳海关核定的偷逃税款大大超出了燕窝走私所实际偷逃的税款。
　　 其次，由于上诉人等接货和送货并不去分辨燕窝的品种，只知道是多少包，是大包还是小包，而燕窝的品种又有很多种，具体每一种燕窝的价格相差很大，因此，在走私燕窝的金额方面实际上是根本无法确定的。另外，接货、送货是一次走私的两个相互联系的阶段，不能将接货和送货当成两次走私过程而分别计算走私货物的金额，本案中将接、送货的金额相加重复计算了走私的金额。
　　再次，从一审法院认定的走私偷逃的应缴税款金额来看，在短短的不到一年的时间里（2007年3月至2008年2月），仅凭几个被告人的“蚂蚁搬家”之力，仅凭几个被告人的“肩挑手提”，就偷逃了总额高达二、三亿元的税款，的确难以令人置信，不合常理，建议二审法院重新审核认定。
　　最后，就算根据被告人的帐本能够计算出全部走私燕窝的总数额，从而计算出集团偷逃应缴税款的金额，那么，由于上诉人等负责接、送货物的人员不是按计件领取报酬，根本无法核实各被告人每天、每月具体接收或送了多少包货物，因而，无法计算出上诉人的走私数额及其应缴税款。
　　 三、本案的《海关核定证明书》严重违反《司法鉴定程序通则》。
　　 我国的《司法鉴定程序通则》第十二条规定：司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书。
　　 本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材；鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。第十三条规定：委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。第十六条规定：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。
　　 根据上述规定，侦查机关应当严格依法提供实际查扣货物、物品，提供真实的、完整的、充分的合法的鉴定材料给受委托的鉴定机构鉴定。然而在本案中，走私的燕窝达九种之多，规格、等级、数量、包装又各不相同，在侦查机构并没有给鉴定单位提供真实、完整、充分的鉴定材料情况下，鉴定单位理应拒绝委托单位的委托，却违法接收委托，鉴定人员在没有看到鉴定材料----走私的燕窝的情况下，仅凭潘X春的账本进行鉴定，怎么可能做出科学的可信的正确的鉴定结论，更何况潘X春的账本并不是境内接送货的真实记录，而是根据莫渊萃的指示事先所做的电脑记录，所以该记录与实际情况并不是一回事，而是有很大的出入。因此，深圳《海关核定证明书》严重违反了司法鉴定程序，不应当作为案件的定案依据。
　　 四、本案定案的依据应当以实际查获的燕窝为准。
　　本案查获的赃物仅有柯康生、陈家超携带的27包燕窝和在畔山花园11栋308房搜查出的8盒燕盏，对于定案的偷逃应缴税额仅按查获的各被告人记录的并不规范的帐本、电子邮件等作为鉴定的依据和定案的依据，很显然是不可靠的，按照“疑罪从无”的原则以及“有利归于被告”的原则，本案应当以查扣在案的燕窝实物作为鉴定的依据和定案的依据，而不应以《海关核定证明书》来认定上诉人等人的偷税数额。
　　五、一审法院认定上诉人潘X森是主犯也是完全错误的。
　　一审法院在判决书中认定潘X森在广州组织其他同案人接送、货、联系货主，收款等，起主要作用，系主犯。辩护人认为上述认定是不符合事实，是完全错误的。接货、送货只是走私一系列环节中的环节之一，不能视为所有的走私犯罪的结果即偷逃关税的结果，都由接货人或者送货人承担。事实上，本案走私犯活动的完成，是离不开组织指挥者、具体事务的安排、指使者、香港境内的水客、接货者、送货者，以及燕窝购买者等人的共同参与，接货和送货者是上述各环节参与者中，责任最小的一个环节，其承担的法律责任也应当最小。在本案中，所有证据均表明潘X森是受莫渊萃等人的指使和雇佣，在广州给莫渊萃接货、送货，每月领取1000多元的工资，也就是说潘X森在共同犯罪中，假设潘X森知道自己所接、送的货物是走私进口的燕窝，他也只不过是莫渊萃等人走私的工具，或他们手中的一颗棋子，完全没有决策权以及决定权，潘X森并不是走私活动的组织者和领导者，他是消极被动地受他人指使，在走私活动中，也没有任何证据证明他有享受走私所获得的利润。另外，其活动的范围也是比较小，仅局限于广州，所以其在共同犯罪中的作用比较小，应当按从犯处理。
　　 六、一审法院判定上诉人潘X森对集团走私的总额承担责任也是错误的。
　　 上面我们也提到了，潘X森在共同犯罪中，是受人雇佣，为莫渊萃打工，攒取低廉的工资，他对走私团伙的走私活动并没有拍板的权利，也无组织、指挥的权利。对深圳那边走私燕窝的接、送问题更是不曾参与。所以他不应当对团伙走私的总额承担刑事责任，只应对自己直接参与的接、送的走私燕窝偷逃税的数额承担责任，所以一审判决判定潘X森对他人的走私行为承担刑事责任是非常错误的，是不公正的。
　　综上所述，一审法院所作判决事实不清，证据不足，量刑畸重，请求二审法院充分考虑辩护人的上述意见，依法改判，谢谢！

附：媒体报道
       昨日，深圳海关通报该关缉私局成功侦破内地目前最大宗燕窝走私案，涉及走私进口燕窝2.8万公斤，案值逾7亿元，涉及珠三角“蚂蚁军团”200余名“水客”，该案曾由最高人民检察院、最高人民法院和海关总署缉私局联合督办，目前已有19名犯罪嫌疑人落网。
　　
　　　　警方标图无意标出走私中心
　　
　　　　据深圳海关缉私局办案人员介绍，2007年底，该局通过群众举报得知“水客”走私燕窝的线索，后经侦查人员介入发现深圳口岸确实存在一个以“蚂蚁搬家”方式走私燕窝等高档滋补品的团伙。
　　
　　　　缉私民警将该团伙接货人乘车路线在地图上一一标出，发现串联成了一个“圆”，而“圆心”正是莲塘某小区，缉私民警猜测窝点就在该小区。去年2月20日晚，涉案人潘某春潜回该小区，被缉私警逮个正着，民警现场缴获燕窝、鲍鱼、冬虫草等贵重货物一批，案值过亿元，抓获该团伙骨干成员4名。
　　
　　　　专业“蚂蚁军团”浮出水面
　　
　　　　同年2月23日，深圳海关缉私局成立“2·20”专案组展开更大范围侦查工作，缉私民警还查对了他们的账册。
　　
　　　　随着调查深入，落网人员交代了走私账目、中国内买主、燕窝数量、“水客”带工费等信息。这个有组织的家族式走私团伙最终开始浮出水面。
　　
　　　　这是以犯罪嫌疑人莫某萃为首的香港莫氏家族与其亲戚潘某春兄妹四人组成的“水客”走私集团，他们雇用水客200余人，其中固定成员40余名。
　　
　　各级联合督办警方万里追逃
　　
　　　　随着调查深入，深圳海关缉私局发现该案涉及境内外560余家燕窝商行，其中香港卖主80余家，内地买主480余家，遍布全国15个省40个市县，具有十分明显的行业性走私特征。为此，深圳海关缉私局迅速将案情向海关总署缉私局汇报。
　　
　　　　在随后的10个月中，深圳海关针对该团伙还有部分成员潜逃的情况在全国展开万里追逃，该案一头目潘某森藏身珠海一家修理厂，最后还是束手就擒。
　　
　　　　至去年年底，该案件中“供、运、销”整个环节的水客、内地组织人员、运输人员、内地货主一共19名犯罪嫌疑人全部落网。
　　
　　　　为牟利疯狂走私
　　
　　　　根据海关总署数据库资料显示，内地每年以一般贸易进口的燕窝数量并不多，而目前内地市场上的燕窝产地大多为东南亚，仅广州市一德路海味干货市场就有近200户销售燕窝的商档，每年销售的燕窝近2万公斤。深圳缉私警察对广州一德路海味干果市场涉案老板进行刑事拘留，专案组的统一行动极大震慑了广州、深圳两地燕窝市场的涉案商贩，两地有15名涉案商铺老板陆续交代了参与购买走私燕窝的情况。
　　
　　　　后据深圳海关缉私局统计，以莫某萃为首的走私团伙自2007年3月至案发，共计走私进口燕窝2.8万公斤，涉案案值7亿元，偷逃应缴税款2.26亿元，这也是全国海关迄今破获的最大宗燕窝走私案。
　　
　　　　依据深圳海关缉私局提供的信息，杭州、汕头、南京等海关也先后查发了多宗燕窝走私案件。(记者 刘启达 通讯员志宁、小玲、洁冰、李安）