【出处】《法学》2011年第9期
【摘要】在刑法理论和实务界，毒品再犯与一般累犯的适用关系问题，始终存在分歧和争议，客观上造成了司法实践中标准不一的失范局面。对此，笔者认为，刑事立法关于毒品再犯与一般累犯之规定，属于一种具有交叉关系的法条竞合，应当遵循重法条优先适用的原则；而对于两者适用关系的规范评价，应当立足于行为人无视前罪刑罚体验而再度犯罪的客观事实，综合考察其独立性与同质性，区分单独评价、整体评价和分别评价三种情形。
【关键词】毒品再犯；一般累犯；适用关系
【写作年份】2011年


【正文】

　　现实生活中，毒品犯罪不仅易发、多发，而且再犯率相对较高，业已成为备受关注的社会问题之一。在刑事司法领域，由于现行《刑法》在总则第65条第1款和分则第356条分别规定了一般累犯与毒品再犯，且两者的概念和要件既有部分重合，又有显著区别，因而对于两者适用关系问题的理解，不仅在理论上一直存有分歧和争议，而且在实践中也是认识不一，客观上导致了适用标准和裁量尺度方面的差异，故有必要结合实际予以分析探讨。

　　一、毒品再犯与一般累犯之适用现状反思

　　毒品再犯制度源于1990年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第11条第2款之规定，[1]修订后《刑法》第356条采纳了上述规定，明确因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯分则第6章第7节（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）规定之罪的，从重处罚。这是《刑法》分则中惟一针对再犯从重处罚的条款，然而，由于《刑法》总则部分同时规定了一般累犯制度，即被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，故两者概念上存在重合之处，[2]不可避免会带来一定程度的混淆，且已经造成司法实践中的适用困境。据此，最高人民法院曾先后两次就同时构成毒品特别再犯与一般累犯的被告人适用法律问题作出解释：2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）指出，对依法同时构成毒品特别再犯与一般累犯的被告人，一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引《刑法》关于累犯的条款；2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）则针对同一情形，变更规定为同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。暂且不论上述两项规定孰是孰非，在法条内容尚未因修订而发生变化的情况下，最高审判机关就同一法律适用问题采取截然不同的态度，本身便不利于维护法律的稳定性和裁判的统一性。

　　毒品再犯与一般累犯界限不明、界定不清的问题，同样存在于司法实践处理具体案件之中。以下是某基层检察院2007年一2010年办理相关案件的数据及法律适用情况：[3]

　　2007年～2010年涉毒案件情况及同时构成毒品再犯与一般累犯人数

　　┌───┬───────┬───────────────┐

　　│年份 │涉毒案件及人数│同时构成毒品特别再犯与一般累犯│

　　│ │ ├───┬───────────┤

　　│ │ │人数 │比例 │

　　├───┼───────┼───┼───────────┤

　　│2007年│84件/92人 │5人 │5.4% │

　　├───┼───────┼───┼───────────┤

　　│2008年│66件／/78人 │5人 │6.4% │

　　├───┼───────┼───┼───────────┤

　　│2009年│81件／/92人 │6人 │6.5% │

　　├───┼───────┼───┼───────────┤

　　│2010年│164件／/174人 │12人 │6.9% │

　　├───┼───────┼───┼───────────┤

　　│合计 │395件／/436人 │28人 │6.4% │

　　└───┴───────┴───┴───────────┘

　　2007年～2010年毒品再犯与一般累犯的法律适用情况

　　┌────────────────────┬───┬────────────────┐

　　│行为人5年内 │人数 │法律适用情况 │

　　│所犯罪行分类[4] │ ├──────┬─────────┤

　　│ │ │单独适用毒品│同时适用毒品特别 │

　　│ │ │特别再犯条款│再犯与一般累犯条款│

　　├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤

　　│犯有一次走私、贩卖、运输、制造、非法 │17人 │6人 │11人 │

　　│持有毒品罪 │ │ │ │

　　├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤

　　│先后犯有两次以上走私、贩卖、运输、 │5人 │3人 │2人 │

　　│制造、非法持有毒品罪 │ │ │ │

　　├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤

　　│先后犯有非涉毒故意犯罪与走私、贩 │6人 │2人 │4人 │

　　│卖、运输、制造、非法持有毒品罪 │ │ │ │

　　├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤

　　│合计 │28人．│11人 │17A, │

　　└────────────────────┴───┴──────┴─────────┘

　　值得关注的是，对于一些案件的处理，非但不同司法机关之间的立场大相径庭，导致认识分歧和诉判不一，而且同一司法机关针对同一情形的法律适用亦不尽相同，容易使司法工作的严肃性和权威性受到影响。以两起贩卖毒品案为例：肖某曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑1年，2009年5月刑满释放，同年11月又因贩卖毒品海洛因被抓获，检察院以肖某同时构成毒品再犯与一般累犯提起公诉，而法院却否定一般累犯情节，仅适用毒品再犯条款，判处肖某有期徒刑7个月；王某曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑8年，2008年4月刑满释放，2009年10月又因多次贩卖毒品海洛因被抓获，检察院以王某成立毒品再犯提起公诉，法院则增加适用一般累犯条款，判处王某有期徒刑1年9个月。[5]两起案件均发生在《大连会议纪要》颁布以后，且判决相隔不足一个月，两名被告人也同样被判处了有期徒刑以上刑罚，但同级司法机关之间所持态度彼此对立，即使同一司法机关内部所作结论也是相互矛盾的。表面上看来，单独认定毒品特别再犯与同时适用一般累犯的结局都是从重处罚，而从重幅度的差异可能也并不显著，但却关系到法律适用的稳定性和刑罚裁量的规范性，一旦恣意为之，不利于罪刑法定和罪刑相一致原则的体现。

　　更为复杂的是，倘若行为人此前先后犯有数次罪行，而其中至少一次涉及走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，且数次罪行均已受到刑罚处罚，则应当如何协调先前数次罪行与此后再犯《刑法》分则第6章第7节规定之罪的毒品再犯与一般累犯关系？如唐某曾犯贩卖毒品罪于2003年1月被判处有期徒刑1年，2003年12月刑满释放后，又于2005年11月犯故意伤害罪被判处有期徒刑6个月，2006年5月刑满释放，2009年9月，唐某再度实施贩卖毒品犯罪时被当场抓获。关于本案如何认定量刑情节，实践中产生了三种不同意见：第一种意见认为，唐某分别构成毒品再犯与一般累犯，并且针对两次不同的犯罪，涉及两个不同的罪名，均应当作为法定从重情节予以评价，即同时适用毒品再犯与一般累犯条款；第二种意见认为，虽然唐某分别构成毒品再犯与一般累犯，但前者是分则规定的特别法条，后者是总则规定的普通法条，根据特殊法条优先的适用原则，仅认定毒品再犯；第三种意见认为，唐某首次实施的贩卖毒品罪，已经作为一般累犯，在其因故意伤害罪被判处刑罚之时作了评价，故对于唐某再度实施的贩卖毒品罪来说，只能与故意伤害罪之间构成一般累犯，而不能在两次贩卖毒品罪之间予以重复评价。对于这类问题的处理，司法机关往往仍然倾向于适用《南宁会议纪要》或者《大连会议纪要》的规定，即认定为毒品再犯或者同时引用一般累犯条款从重处罚。但问题在于，此类现象是否属于《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》所规制的同时构成毒品再犯与一般累犯的情形？能否适用同种标准处断？都存在值得商榷之处。

　　由此可见，毒品再犯与一般累犯的适用关系，不仅仅在刑法理论上需要深入研究和探讨，更是司法实践中亟待统一认识、明确标准的问题。当然，这种认识的统一、标准的明确，必须符合刑法条文的规定，具有刑法理论的支持，尤其要避免“重政策因素、轻规范评价”的倾向，在相关刑法条文尚未修订和调整的情况下，因打击需要、形势所迫而朝令夕改，随意改变适用标准，致使一般公众难以维系刑法适用原则和行为评价规则的思维定式，难以预测自身行为后果并保障个人行动自由，进而从根本上违背罪刑法定原则的明确性要求。

　　二、毒品特别再犯与一般累犯条款之竞合问题分析

　　关于《刑法》第356条毒品再犯的性质定位，我国刑法学界尚存“特别再犯说”与“特别累犯说”的理论之争，但“特别再犯说”基本处于通说地位，特别是为司法实务界所采纳。[6]其理论根据在于：一是从条款内容看，《刑法》第356条与第66条关于危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织等犯罪的特殊累犯之规定存在诸多不同，如第66条要求前罪与后罪的范围一致，而第356条的前罪范围仅限于五项特定罪名，第66条的时间起点与第65条第1款一般累犯相一致，均是在刑罚执行完毕或者赦免以后，而第356条则是在因前罪被判刑之后；二是从刑法体系看，《刑法》总则中已专门规定了累犯制度，包括一般累犯与特殊累犯，形成了一个相对完整的逻辑体系，故立法者不可能将其他特别累犯条款散落在分则之中；三是《刑法》第356条“从重处罚”与第66条“以累犯论处”在用语上存在明显差别，体现了立法者对于两者区别看待的意图。[7]基于毒品再犯本质上属于再犯特殊形式的先决条件，有必要从再犯与一般累犯的概念及其关联性人手，进一步认识毒品再犯与一般累犯之间的逻辑关系。

　　首先，再犯与一般累犯属于包容竞合关系。在刑法理论中，再犯与累犯并非等同的概念。再犯是指曾因犯罪受过刑事处罚，又重新犯罪的犯罪分子。[8]换言之，凡是两次以上犯罪受到刑事处罚的，均可谓之为再犯。再犯与一般累犯之间既有联系，也有区别：其一，两者都是针对两次以上实施犯罪的情形，但一般累犯的前罪与后罪之间具有罪过形式（均为故意犯罪）、刑度（均系有期徒刑以上刑罚）以及时限（前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内）等方面的特殊要求，而再犯则没有这些条件的限制，即不论前罪与后罪的罪过形式如何、被判处何种刑罚以及时间间隔长短如何，均属于再犯；其二，两者都由于犯罪人体现了相对更为严重的人身危险性而作为量刑环节从重处罚的依据，但一般累犯属于刑法明文规定应当从重处罚的法定量刑情节，而再犯通常只是一种酌定从重处罚的量刑情节，由司法机关结合具体案情酌情考虑与裁量。由是可知，一般累犯的成立条件较再犯更为严格。故应当认为，“作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实”。[9]换言之，一般累犯必然构成再犯，而再犯却未必构成一般累犯。当两者出现竞合时，根据特殊法条优先的原则，适用一般累犯条款。

　　其次，毒品再犯与一般累犯属于交叉竞合关系。如前所述，毒品再犯是再犯的法定特殊情形，而一般累犯也是再犯之一部分，且均属于包容竞合关系，同时毒品再犯与一般累犯在针对特定毒品犯罪部分出现了内容上的彼此交叉与部分重合。详言之，倘若行为人曾犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的《刑法》分则第6章第7节规定之罪，则同时符合毒品再犯与一般累犯，故《刑法》第356条的毒品再犯与第65条第1款的一般累犯条款存在法条竞合，且属于一种交叉竞合关系。据此，再犯、毒品再犯与一般累犯的逻辑关系如图所示：

　　接下来的问题是，对于存在交叉竞合关系的毒品再犯与一般累犯，应当遵循何种适用原则？《南宁会议纪要》曾一度坚持毒品再犯条款优先，即遵循特殊法条优于普通法条的原则，因为相对于刑法总则规定的一般累犯而言，分则关于毒品再犯的规定属于特殊法条。但这种做法容易造成刑罚裁量不平衡的局面：《刑法》第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才作出再犯规定的，如果同时符合累犯条件也仅适用毒品再犯的规定，则意味着对构成累犯的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯却不得适用缓刑、假释，这显然有失公允。[10]那么，对于此类交叉关系法条竞合的处断，是否需要适用其他方法？刑法理论上存在不同见解：有学者主张，特别法优于普通法的原则只适用于独立竞合（一个罪名概念的外延是另一个罪名概念外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形），而交叉竞合是择一关系，实行重法优于轻法的原则，因为交叉竞合的两个法条都可以评价同一行为，法律又没有对法条适用作出特别规定，故形成一种司法人员可以根据具体案情选择法条的情况，刑法理论谓之择一关系，在这种情况下，一般都是从重选择，只有重法才是立法者对这一行为的恰当评价。[11]有观点则认为，所有的法条竞合都可以概括为特别法与普通法的关系，但在适用上，即使法律没有明文规定适用普通法条，却也并未设置“本法另有规定的，依照规定”等禁止性用语，而且适用特别法条又不能做到罪刑相适应的，则应当坚持重法优于轻法的原则。[12]事实上，上述两种观点的争议焦点在于法条竞合种类的理论划分，而对交叉竞合的适用原则问题并不存在实质性差异，前者主张直接适用重法优于轻法的原则，后者则不反对在一定条件下排除特殊法条优先而选择重法条。就毒品再犯与一般累犯的竞合问题而言，虽然两者均明确规定从重处罚，但由于一般累犯不得适用缓刑等而毒品再犯无此限制，故可以认为《刑法》第65条第1款相对第356条属于重法条，依照上述两种观点，则最终都将选择《刑法》第65条第1款关于一般累犯的规定。换言之，《刑法》第356条之规定仅适用于不符合一般累犯条件的特定毒品再犯。这种法律适用的结果，既具有刑法理论上的依据，也有利于克服因援引毒品再犯条款而得以适用缓刑、假释的有失公允的局面。

　　三、毒品再犯与一般累犯之规范评价规则

　　依据禁止重复评价原则的理念，当一个行为有多个情节规制时，应该择一评价，如行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，虽然同时符合《刑法》第67条第1款（自首）和第390条第2款之规定，但仅适用后者减轻或者免除处罚。那么，应当如何在毒品再犯与一般累犯之间作出取舍？笔者认为，首先需要考察两者作为法定量刑情节从重处罚的理论根据，进而分析不同情形的评价规则与适用标准。

　　（一）针对行为人无视刑罚体验而再度犯罪事实的否定评价

　　毒品再犯与一般累犯在形式要件上的差异，并不影响刑事立法对于两者从重处罚所具有的相同理论依据，这种同质性要求并非简单地针对行为人先后所犯罪名的评价，而是针对行为人无视先前刑罚体验而再度犯罪这一事实在整体上所作的否定评价。不论行为人构成毒品再犯还是一般累犯，对后罪的从重处罚，都是基于其犯有前罪且已经体验刑罚处罚却仍然再度实施犯罪所产生的更为严重的人身危险性。因为犯罪人在一定时间内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性相对更大，只有对其判处相对更重的刑罚，才能有效地实现惩罚和改造，最终达到预防犯罪的目的。[13]这是刑法设置毒品再犯与一般累犯制度的理由所在。概言之，毒品再犯与一般累犯制度法定化的核心价值，是将行为人无视以往刑罚的体验而再次犯罪，作为对后罪从重处罚的根据。由此看来，对于毒品再犯或者一般累犯的认定，本质上都是针对无视刑罚体验而再次犯罪这一事实的评价，形式上则是通过对后罪的从重处罚来实现这种评价，因而既不影响对前罪所判处的刑罚，更非对前罪的再次评价。

　　基于上述分析，笔者的初步观点是：界定毒品再犯与一般累犯，首先需要考察的是行为人无视刑罚体验而再度犯罪的客观事实，且该事实的确定关键在于前罪的刑罚体验尚未评价为对后罪从重处罚的根据，这是毒品再犯与一般累犯得以单独或者同时评价的先决条件，否则，便没有必要继续探讨两者的适用问题。例如，行为人在5年以内先后犯有甲、乙、丙三项罪名，且分别构成一般累犯，由于在追究乙罪的刑事责任时，已经将其无视甲罪刑罚体验而再犯乙罪的事实作为一般累犯从重处罚，故认定丙罪的量刑情节，就不能再次将无视甲罪刑罚体验而又犯新罪的事实纳入评价范畴，亦即不存在一般累犯之适用余地，而只能针对行为人无视乙罪刑罚体验而再犯丙罪的事实认定为一般累犯并从重处罚。

　　（二）针对客观事实独立性与同质性的综合考察

　　司法实践中，关于毒品再犯与一般累犯条款的适用问题，笔者认为，应当立足于对行为人无视前罪刑罚体验而再度实施后罪这一客观事实。详言之，如果仅存在单一事实或者数个相互独立的同种事实，只能对该事实予以一次单独或者整体评价，择一适用毒品再犯或者一般累犯条款从重处罚；倘若同时存在数个相互独立的非同种事实，则应当对这些事实分别评价，同时适用毒品特别再犯与一般累犯条款从重处罚。鉴于此，可以将两者的适用关系区分为以下三种类型：

　　1，针对单一事实的单独评价。首先需要明确，这里的“单一事实”，要求前罪与后罪都只涉及一项罪名，且前罪的刑罚体验尚未予以评价。司法实践中大部分案件均是针对此类事实的评价。具体类型及其评价规则如表所示：

　　单一事实的类型及其评价规则

　　┌─┬────────────────────────┬───────────┬──────┐

　　│类│尚未评价的前罪刑罚体验 │后罪 │法律适用 │

　　│型├──────────┬─────────────┤ │ │

　　│ │五年之前 │五年之内 │ │ │

　　├─┼──────────┼─────────────┼───────────┼──────┤

　　│Ⅰ│走私、贩卖、运输、制│ │毒品犯罪（刑种不限） │毒品特别再犯│

　　│ │造、非法持有毒品罪 │ │ │（第356条） │

　　│ │（刑种不限） │ │ │ │

　　├─┼──────────┼──────┬──────┤ │ │

　　│Ⅱ│ │走私、贩卖、│管制、拘役 ├────┬──────┤ │

　　│ │ │运输、制造、├──────┤毒品犯罪│管制、拘役 │ │

　　│ │ │非法持有毒 │有期徒刑以上│ ├──────┼──────┤

　　│ │ │品罪 │ │ │有期徒刑以上│一般累犯（第│

　　│ │ │ │ │ │ │65条第1款） │

　　└─┴──────────┴──────┴──────┴────┴──────┴──────┘

　　由此可知，当某一事实同时符合毒品再犯与一般累犯（上表类型Ⅱ），应当遵循择一评价的规则，并依照交叉竞合重法优于轻法的处断原则，适用一般累犯条款从重处罚。如前文列举的肖某、王某在5年之内先后犯有两次贩卖毒品罪的案件，均应当遵循此类评价规则和处断原则。正因如此，《大连会议纪要》关于同时援引《刑法》第65条第1款和第356条从重处罚的规定不尽合理，存在重复评价之嫌。虽然这样规定具有一定的实践背景，主要考虑体现从严惩治毒品犯罪的立法精神和刑事政策，同时有利于羁押部门掌握罪犯的情况，从而避免对同时构成毒品再犯与一般累犯的罪犯适用缓刑等的情况发生，[14]但是揣测立法精神并不是一种主观臆断的结果，必须立足法条规定、结合刑法理论加以全面、客观地评价，而诸如“有利于羁押部门掌握罪犯情况”等政策因素的需要，显然不能突破规范评价的底线，否则，便无从体现刑法的明确性和可预测性，进而有悖于罪刑法定原则的实质要求。此外，需要探讨的是，如果行为人无视第一次犯罪刑罚体验的事实，已经在追究其第二次犯罪时作为一般累犯予以评价，那么是否可以与第三次犯罪构成毒品再犯？如前述唐某首次实施的贩卖毒品罪已经评价为故意伤害罪的一般累犯情节，那么能否与再次实施的贩卖毒品罪构成毒品再犯？笔者对此持否定态度。因为不论毒品再犯还是一般累犯，其本质上都是针对行为人无视前罪刑罚体验而再次犯罪这一客观事实所作的否定评价，只不过在形式上通过对后罪的从重处罚加以体现，至于适用毒品再犯还是一般累犯条款，只是技术层面上所采取的一种手段而已；既然对于同一事实已经作为再次犯罪的量刑情节实现了从重处罚的功能，就不能再度作为行使相同功能的量刑情节予以评价，否则便违反了“禁止重复评价”的规则，故前述案例中唐某后次贩卖毒品罪只能与故意伤害罪构成一般累犯，而不能就两次贩卖毒品罪认定为毒品再犯。

　　2．针对数个同种事实的整体评价。司法实践中，如果行为人同时存在多次尚未评价的刑罚体验，而这些刑罚体验所涉及的罪名与其再次实施的毒品犯罪之间均构成毒品再犯或者一般累犯的，应当从整体上评价为一个从重处罚的量刑情节，而不能分别作为量刑情节予以并处。如行为人曾犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被数罪并罚，在刑罚执行完毕五年以后又犯贩卖毒品罪的，应当在整体上评价为一个毒品再犯情节。具体类型及其评价规则如表所示：

　　多个相互独立而性质相同事实的类型及其评价规则

　　┌─┬────────────────────────────┬───────────┬────────┐

　　│类│尚未评价的前罪刑罚体验 │后罪 │法律适用 │

　　│型├────────────┬───────────────┤ │ │

　　│ │5年之前 │5年之内 │ │ │

　　├─┼────────────┼───────────────┼───────────┼────────┤

　　│Ⅰ│走私、贩卖、运输、制造毒│ │ 毒品犯罪 │毒品特别再犯（第│

　　│ │品罪与非法持有毒品罪 │ │（罪数、刑种均不限） │356条） │

　　│ │数罪并罚（刑种不限） │ │ │ │

　　├─┼────────────┼───────┬───────┤ │ │

　　│Ⅱ│ │走私、贩卖、运│合并执行管制、│ │ │

　　│ │ │输、制造毒品罪│拘役 │ │ │

　　│ │ │与非法持有毒 ├───────┼────┬──────┤ │

　　│ │ │品罪数罪并罚 │合并执行有期 │毒品犯罪│罪数不限且管│ │

　　│ │ │ │徒刑以上 │ │制、拘役 │ │

　　├─┼────────────┼───────┴───────┤ ├──────┼────────┤

　　│Ⅲ│ │走私、贩卖、运输、制造、非法持│ │罪数不限且有│一般累犯（第65条│

　　│ │ │有毒品罪与其他犯罪或者其他 │ │期徒刑以上 │第1款） │

　　│ │ │犯罪之间数罪并罚（合并执行有 │ │ │ │

　　│ │ │期徒刑以上） │ │ │ │

　　├─┼────────────┼───────────────┼────┴──────┼────────┤

　　│Ⅳ│走私、贩卖、运输、制造、│ │毒品犯罪数罪并罚 │毒品特别再犯（第│

　　│ │非法持有毒品罪（罪数、 │ │ （刑种不限） │356条） │

　　│ │刑种均不限） │ │ │ │

　　├─┼────────────┼───────┬───────┤ │ │

　　│Ⅴ│ │走私、贩卖、运│罪数不限且管 │ │ │

　　│ │ │输、制造、非法│制、拘役 │ │ │

　　│ │ │持有毒品罪 ├───────┼────┬──────┤ │

　　│ │ │ │罪数不限且有 │毒品犯罪│合并执行 │ │

　　│ │ │ │期徒刑以上 │数罪并罚│管制、拘役 │ │

　　│ │ │ │ │ ├──────┼────────┤

　　│ │ │ │ │ │ 合并执行 │一般累犯（第65条│

　　│ │ │ │ │ │有期徒刑以上│第1款） │

　　└─┴────────────┴───────┴───────┴────┴──────┴────────┘

　　笔者之所以倾向于作一次整体性评价，主要是基于以下考虑：首先，从理论层面来看，对于多个同种事实，在刑法上通常只作一次评价，典型的是对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上以一罪论处而非数罪并罚，如《刑法》第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，即意味着在定性上只作一次评价；其次，从实践层面来看，由于我国刑事立法基本采取相对确定的法定刑，在既有的刑度范围内，即使认定多个从重处罚的情节，所判处的刑罚也不可能突破该刑度的上限，而通过司法裁量权的行使，对于多个同种事实予以整体评价并从重处罚，同样能够实现刑罚制裁的预期效果，不致产生罪刑不相适应的局面，如根据行为人贩卖毒品的数量与情节，本应适用《刑法》第347条第3款判处10年有期徒刑，在该款设置的“7年以上有期徒刑”的幅度内，无论予以一次还是两次从重处罚，均得以在10年以上15年以下有期徒刑的范围内选择刑期，也都不可能突破有期徒刑的刑期上限而适用无期徒刑或者死刑，故两者的实际效果是相同的；再次，从技术层面来看，一次评价多个同种事实，有利于从整体上考察行为人的人身危险性，便于司法机关的实践把握与操作。

　　3．针对多个非同种事实的分别评价。多个相互独立的事实，倘若彼此的种类、性质不同，即使在最终量刑上可能与一次评价的结果无异，也应当分别认定为毒品再犯与一般累犯，同时适用《刑法》第65条第1款与第356条之规定，予以从重并罚。这种事实的具体类型及其评价规则如表所示：

　　多个相互独立而性质不同事实的类型及其评价规则

　　┌─┬──────────────────────────┬───────┬───────┐

　　│类│尚未评价的前罪刑罚体验 │后罪 │法律适用 │

　　│型├────────────┬─────────────┤ │ │

　　│ │5年之前 │5年之内 │ │ │

　　├─┼────────────┼─────────────┼───────┼───────┤

　　│Ⅰ│走私、贩卖、运输、制造、│毒品以外的其他故意犯罪 │毒品犯罪（罪数│毒品特别再犯 │

　　│ │非法持有毒品罪（罪数、 │（有期徒刑以上且与前罪刑 │不限）或者毒品│（第356条）与 │

　　│ │刑种均不限） │罚体验的间隔超过5年） │犯罪与其他故意│一般累犯（第 │

　　├─┼────────────┼─────────────┤犯罪并罚（有期│65条第1款） │

　　│Ⅱ│ │分别成立走私、贩卖、运输、│徒刑以上） │ │

　　│ │ │制造、非法持有毒品罪（管 │ │ │

　　│ │ │制、拘役）与其他故意犯罪 │ │ │

　　│ │ │（有期徒刑以上） │ │ │

　　└─┴────────────┴─────────────┴───────┴───────┘

　　通过对上述两种类型的进一步分析可以发现，司法实践中得以同时适用毒品特别再犯与一般累犯条款的情况事实上并不多见，这是毒品犯罪的固有特征以及立法、司法现状之使然。首先，毒品犯罪的特性决定了涉毒犯罪分子在短期内的再犯率相对较高，故惯犯、累犯较为常见，这种状况既可能发生在多次毒品犯罪之间，如行为人在前次贩卖毒品罪的刑罚执行完毕后重操旧业，也可能因毒品犯罪而衍生出的其他故意犯罪，如抢劫、故意伤害等暴力型犯罪或者诈骗、洗钱等财产型犯罪。因此，在现实生活中，行为人后次实施的非涉毒故意犯罪与此前走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的刑罚体验（刑罚执行完毕）之间，能够超越5年期限的情形（上表类型Ⅰ）实际上是较为少见的。其次，在《刑法》分则体系中，第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪（最高刑为死刑）与第348条非法持有毒品罪（最高刑为无期徒刑）的起刑点相对较低而法定刑相对较高，同时鉴于此类毒品犯罪的严重危害性及其多发、高发态势，司法机关在量刑上往往以判处有期徒刑以上刑罚为常态，以判处管制、拘役刑为补充，[15]故五年之内先后因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪和其他故意犯罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑以上刑罚（上表类型Ⅱ）的情形，在司法实践中也并不常见。




【作者简介】
李炜，单位为上海市闸北区人民检察院；华肖，单位为上海市闸北区人民检察院。


【注释】
[1]《关于禁毒的决定》第11条第2款规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本决定规定之罪的，从重处罚。”
[2]即因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯刑法分则第6章第7节规定之罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚的情形。
[3]有关数据来源于上海市闸北区人民检察院。
[4]所犯罪行均已刑罚执行完毕，且后罪均为《刑法》分则第6章第7节规定的毒品犯罪。
[5]案例来源：上海市闸北区人民法院（2010）闸刑初字第118号、第126号刑事判决书。
[6]“大连会议纪要”指出：“只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。”
[7]参见李海滢：《毒品再犯之我见》，《当代法学》2002年第2期；张平、谢雄伟：《我国特别再犯制度的若干问题研究》，《法学杂志》2005年第3期；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第348页。
[8]参见陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），中国人民大学出版社2006年版，第404页。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第444页。
[10]参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第681页。
[11]同前注[8]，陈兴良书，第715～721页。
[12]参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年版，第264～265页。
[13]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第419页。
[14]参见《＜全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞的理解与适用》，最高人民法院网站，2011年4月20日访问。
[15]以笔者所在基层检察机关2007-2009年办理的走私、贩卖、运输、制造毒品案和非法持有毒品案为例，在涉案的202人中，被判处管制、拘役刑的55人（其中被判处管制刑的仅2人），占27.2%，远少于被判处有期徒刑以上刑罚者。