【出处】《北方法学》2011年第6期
【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时，排除冲突规则对案件的适用，发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款，实为一大憾事
【关键词】替代条款；最密切联系原则；特征性履行；《涉外民事关系法律适用法》第41条
【写作年份】2011年


【正文】

　　2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择，这很自然会让人联想到替代条款的问题。

　　一、概念界定

　　替代条款（displacement clause, the escape clause），又称“例外条款（exception clause）”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”，[6]学者们提法不一，而对替代条款的概念界定，同样也各具特色，如“在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件”，[7]“从整体情况看，如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系，则适用这个更密切联系的法律”，[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系，则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。[9]综合以上种种，笔者将其界定为：替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的，如一国法律与案件有更密切联系，则其他连结点所指引的法律被排除适用，转而适用更密切联系地法”。替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达，并且，“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用，概念中重在凸显“替代”二字，因此，笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。

　　替代条款并不否定冲突规范的存在，只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时，该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之，因此，替代条款的核心无疑是最密切联系原则。而众所周知，最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义（legal realism）对法律形式主义批判的产物，因此，也可以认为，替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械主义较量的结果。

　　二、相关立法例

　　一般认为，替代条款的倡导者是奥地利的施温德（Schwind）教授，而据说最早的替代条款见之于沃克（Walker）1913年所提交的《澳大利亚国际私法法典》草案中。[11]二战后，较早规定替代条款的国际公约是1980年欧共体的《关于合同义务法律适用公约》（即《罗马公约》），该公约第4条第一款至第四款是关于特征性履行的规定，其第五款规定：“如果合同的整体情况表明合同另一个国家的法律有更为密切的联系，就会撤销上述规定，转而适用与合同有更密切联系的国家的法律。”而事实上，在公约制定之初，曾围绕特征性履行的价值问题以及替代条款专门召开了一个研讨会，“如果没有替代条款，特征性履行是不可能被接受的”。[12]而就国内立法而言，1987年《瑞士联邦国际私法》第15条是典型的替代条款，该条规定：“如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一国法律确有更为密切的联系，则本法所指引的法律例外不予以适用。”受《瑞士联邦国际私法》这一世界范围内国际私法立法典范的影响，很多国内或国际立法都规定了替代条款。按照替代条款在所在国内法典或条约中的地位，又可分为以下三种立法例：

　　（一）普遍适用的立法例

　　很多国内或国际立法借鉴《瑞士联邦国际私法》中替代条款原则性地位的规定，在总则中也确立了“替代条款”普遍适用的一般条款地位。如欧盟在2007年制定的《关于非合同之债法律适用的规则》（《罗马Ⅱ》）第4条“一般性规定”的第三款即表明，“若从案件各种事实来看，侵权、不法行为明显与本条第一、第二款[13]以外的国家有更密切联系的，则适用该另一国家的法律。与另一国的更密切联系，可能是建立在先前存在于当事人之间且与侵权、不法行为密切相关的某种关系之上，如合同关系”。在这一原则指导下，《罗马Ⅱ》第5条“产品责任”第二款、第10条“不当得利”第四款、第11条“无因管理”第四款、第12条“缔约过失”第二款第3项都是替代条款的体现。另外，欧盟2008年《关于合同义务法律适用规则》（《罗马Ⅰ》）在序言第20段即开宗明义规定，“如果合同与本规则第4条第一款、第二款所指国家以外的其他国家显然具有更密切联系，则替代条款应规定适用该另一国家的法律。为确定该国家，还应考虑合同是否与其他一个或多个合同具有非常密切的关系。”在这一规定指导下，《罗马Ⅰ》正文的第4条“一般合同”第三款、第5条“运输合同”第三款、第7条“保险合同”第二款、第8条“个人雇佣合同”第四款体现了替代条款。除此之外，确认替代条款原则性地位的还有：1985年海牙国际私法会议制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第三款、1996年《加拿大魁北克民法典》第十卷国际私法第3082条、1999年《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》第2条第一款、2001年《立陶宛共和国民法典》第1.11条第三款、2004年《比利时国际私法典》第19条、2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第3条。

　　（二）具体适用的立法例

　　更多的国家只在国际私法个别具体领域采用替代条款，如1991年美国路易斯安那州国际私法只在侵权领域中的“行为与安全纠纷”、“损失分摊与经济保护争议采用”、“产品责任”和“惩罚性损害赔偿”方面适用替代条款；1992年《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》在第78条和第102条将替代条款适用于一般合同和劳动合同；1992年《澳大利亚法律选择法案》第6条“类似于侵权的请求权”第八款（a）项也是替代条款的规定；《奥地利共和国关于国际私法的联邦法》(2009年12月30日文本）第35条将其适用于“合同条款”; 2007年《土耳其关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》将替代条款适用于“一般合同之债的准据法”（第24条第四款）、雇佣合同（第27条第四款）、货物运输合同（第29条第三款）和侵权行为（第34条第三款）;2006年日本《关于法律适用的通则法》将替代条款引入到债权领域，其中第15条规定适用于无因管理和不当得利，第20条规定适用于一般侵权行为、产品责任、名誉或者信用侵害。

　　（三）德国和保加利亚的特色规定

　　德国《民法典施行法》（截至2010年1月2日）虽然在总则中没有规定替代条款，但在其他具体领域却对这一条款大力推广，包括一般合同领域（第28条第五款）、涵盖不当得利、无因管理和侵权行为的非合同债务关系领域（第41条，该条名即为“实质性更密切联系”）。特别令人注目的是物权领域，该法典在第46条中规定，“如果存在比依照第43条至第45条所确定适用的法律具有更密切联系的另一国法律，则适用该国法律”（第43条至第45条分别规定“对物的权利”、“地产侵扰”和“运输工具”的法律适用）。同样情况的还有2005年《保加利亚国际私法法典》，其第94条第八款规定了一般合同领域的替代条款，而第96条第四款、第105条第三款、第111条第四款、第112条第四款分别将替代条款适用于个人劳务合同、侵权行为的一般规定、不当得利和无因管理领域。

　　三、替代条款的理论依归

　　（一）灵活性和确定性的博弈

　　“法律的确定性和个案公正性之间的较量与法律本身一样古老”，[14]勒内·达维德也曾说：“在任何国家都存在并将继续存在这样的一种矛盾，即在两种正义要求之间的矛盾，一方面法律必须具有明确性和可预见性，另一方面又必须针对具体情况而具有灵活性和变通性。”[15]替代条款就是最密切联系原则所体现的灵活性和传统冲突规则的确定性之间博弈的结果。

　　自德国法学巨匠萨维尼提出“法律关系本座说”之后，欧洲各国开始了如火如荼的国际私法立法进程，并且这些立法活动在很大程度上受到“法律关系本座说”的影响，将涉外民商事案件的处理和该法律关系的“本座”紧密相连。不可否认的是，这些在法典中定就的明确的法律选择规范有利于使当事人预见法律行为的后果，并且在不考虑各国对外国法排除适用制度的作用下，能保证无论案件在哪里起诉，根据这些整齐划一的冲突规范都能得到大致相同的判决结果，实现萨维尼所谓的“判决的确定性、可预见性和一致性”的传统国际私法目标。但是，任何事物都有两面性，“确定性”的另一面就是僵化性，而机械性和僵硬性导致的是法律选择中公平正义观念的缺失，概念主义和形式主义的蔓延导致法律选择有岌岌可危之势，于是，美国的国际私法学者以拯救为主旨，以“没有法律选择规则，我们会更好”[16]为代表口号，掀起了轰轰烈烈的“冲突法革命”，革命的中心任务就是对已有的固化理论进行批判和抨击，而首当其冲的就是第一次冲突法重述的报告人比尔的“既得权理论”，在疾风骤雨般的批评和声讨之下，《第一次冲突法重述》形同枯槁。当然，打碎一个旧世界后同样面临着新理论的建构问题，激情与理性并存的“革命者”穷思竭想，创造更符合现实世界的法律选择理论。这一时期的代表性理论有莱弗拉尔（Leflar）的“更好的法”、埃伦茨威格（Ehrenzweig）的“法院地法优先说”、荣格（Juenger）的“实体法方法”、卡弗斯（Cavers）的“优先选择理论”、柯里（Currie）的“政府利益分析说”以及里斯（Reese）的“最密切联系原则说”等，这些理论虽然具体内容各异，但是都主张涉外案件的处理不能依赖传统的、僵化的冲突规则，而应根据个案情况依据相关标准灵活适用法律，实现个案公正。尤其是美国《第二次冲突法重述》报告人里斯的最密切联系原则说将案件的处理交付给法官的自由裁量，由公断人选择与案件有实质上最重要联系的法律来作出最终判决，颠覆了对同样的涉外民商事关系适用一成不变的传统冲突规则的传统，给“美国冲突法革命”时期的法律适用带来了一股清新的风，并且这股风势头强劲，它直接跨越大西洋飘到和美国隔岸相对的欧洲大陆，最密切联系原则对因传统冲突规范的机械性和盲目性而饱受批判之苦的欧陆立法者来说如获至宝，决然将该原则引人本国立法之中，引发了一场“静悄悄的革命”。但是，重理论、重逻辑和尊传统的欧陆各国不会将自己的传统规则全然摒弃，但是又不能抵挡最密切联系原则的灵活性和对个案公正的巨大诱惑，于是，“吸收精华，保留真我”的技巧性改造产生了，这就是传统冲突规范和最密切联系原则的奇怪混合。但毋庸置疑的是，这样的融合保持了规则的确定性，更体现了法律选择的灵活性。

　　当然，美国的“冲突法革命”早已偃旗息鼓，因为灵活的诸学说和理论充满了太多的不确定性，使冲突法领域成为“阴暗的沼泽地”，[17]法官在实践中往往不敢涉足，唯恐泥足深陷，曾经灵活的“方法”有被束之高阁的危险。美国学者看到了“规则”和“方法”在欧陆相融合而异彩纷呈的景象，于是将“规则”从历史的故纸堆中重新寻回，如此，例外条款也在美国本土生根发芽。西蒙尼德斯在评价例外条款在美国所起的作用时说：“例外条款成为达到美国冲突法实现确定性和灵活性衡平的必要因素，没有它是不可能实现规则回归的。”[18]

　　无论是西蒙尼德斯所谓的“美国已在确定性和灵活性之间获得新的平衡，只是后者忠于前者”，[19]还是欧洲国际私法“小剂量、有控制的注入灵活性，最终也在确定性和灵活性之间获得了新的平衡，只是前者多余后者”，[20]但西蒙尼德斯同时坦承，“确定性向灵活性移动的另一个表现，是使用预先规定的例外条款来摆脱法律选择规则的结果”。[21]作为替代条款的最密切联系原则在美国和欧洲大陆的勃兴都证明，灵活性在这场“确定性”和“灵活性”的博弈中侥幸小胜。

　　（二）“规则”与“方法”的角逐

　　早在19世纪之前，欧洲大陆的国际私法规则在历代国际私法学者的理论完善基础之上稳步向前发展，艳羡于这些“规则”带来的判决的确定性、可预见性和一致性，美洲大陆的学者开始了小心翼翼的移植和大胆的考证过程，斯托里（Story）、库克（Cook）和后来的比尔（Beale）就是典型代表，但是，在欧陆枝繁叶茂的“规则”之树被移植到美洲大陆不久却有水土不服的迹象，并且最终花果飘零、东橘西积。本土人士失望之至，锐意改革，最终酿就风起云涌的冲突法革命。这场革命所带来的是迥然有别于“规则( rule)”的“方法(approach) ”，“‘方法’是典型的英美法上的概念，它是一个公式，并不预先设定具体的解决办法，只简单罗列应考虑的因素，在司法过程中形成个案分析方法”。[22]从“政府利益分析方法”、“更好的法”、“实体法方法”至“最密切联系方法”无不如此，都并不具体指明应适用的法律，而仅仅提出“方法”作为法院在进行法律选择时的参考和指引。不可否认，冲突法革命一度如火如荼的开展，但“方法”虽灵活性有余而确定性不足的特点却导致实践中法官无节制地自由裁量，于是，美国冲突法犹如“一千零一夜故事”，[23]每个判决虽有与众不同的独特情节，判决的结果却矛盾而混乱，追求个案公正的初衷并不能全然保障。随着“方法”的负面效应愈益显现，又有学者开始怀念“规则”的美好及其所带夹的“安全性”。[24]学者里斯也困惑有加，曾经一度发出这样的疑问：冲突法到底是应该以规则的方式继续存在下去，还是应代之以一种方法？[25]在这样的犹疑不定之下，当1971年美国“冲突法革命”硝烟散尽之后，里斯代表美国法律协会担任《第二次冲突法重述》的报告人时，可想而知他不会全然偏废任何一方，于是，今天的《第二次冲突法重述》虽有最密切联系原则贯彻始终，但是并不偏废对冲突规范的运用，而是在更多的涉外民商事关系领域制定了相应的传统冲突规范，作为法官推定最密切联系地的指引。并且，针对诸多传统冲突规范的内在弊端，又确立了“最密切联系原则”的矫正功能。[26]这种矫正功能即为替代条款，体现了最密切联系原则这一“方法”对比冲突“规则”的优势地位，这样的安排大概和里斯作为“最密切联系原则”的提出人有一定关联。有学者指出：“冲突规则在美国的此次回归，并不是传统冲突规则的‘卷土重来’，再次推翻现代法律选择方法，而是冲突规则找到了自己新的定位，即与现代法律选择方法的融合。”[27]可以说，替代条款是“规则”所体现的秩序价值和“方法”所体现的正义价值的完美契合，并且在与传统的角逐中小胜一筹。

　　（三）实质正义和冲突正义的较量

　　正义是法的一个古老命题，从古至今，多少智者仁人为其殚精竭虑、穷神思辨，一部法的历史就是正义以“不同的面貌”演化的历史。美国法理学家博登海默曾指出，“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[28]从法理上讲，正义有形式正义与实质正义之分。反映在国际私法上，法的价值区分为冲突正义和实质正义。所谓国际私法的冲突正义是指，通过法律选择规则确保每一多国冲突都能依据与其有最适当联系的国家的法律得以解决。[29]“‘适当性’并非依据准据法的内容来界定，也不是依据准据法所提供的解决办法的质量来界定，却是依据地理意义上或场所意义上的术语来界定”。[30]或者说，在涉外民商事案件的处理中，法官只应关注将某一涉外民事问题分配到合适的国家，而不应关注所适用法律的实体内容以及适用该法律对具体案件的结果。而实质正义是指，国际私法应当关注涉外民商事关系所适用法律的具体内容以及适用该法律对具体案件的结果。用德国克格尔（Gerhard Kegel）的话说，国际私法“致力于寻找空间意义上的最好的解决方法……而实体法却致力于寻找实质意义上的最好的解决方法”。[31]庞德曾指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨逻辑机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造因素，是极不恰当的。”[32]国际私法不应该只满足于其独特的、较低层次的公正目标，即所谓的“冲突正义”，而应该追求“实质正义”或“实体正义”。[33]

　　植根于而又超脱于传统法律选择规则的最密切联系原则要求：在选择法律时，应当根据各种联系的相对重要程度，确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家或地区，并适用其实体法的一种方法或原则。[34]最密切联系原则和如自动售货机的“盲目”[35]的传统法律选择方法不同，它脱离了传统规则的机械性和僵硬性，要求法官综合权衡和案件相关的所有因素，[36]要求法官秉持公正处理案件的理念，最终确定和案件有实质联系的地点，并且适用该地法律作出对当事人公正的判决。“最密切联系原则是对传统冲突规范的革新，是将管辖权选择上升到结果选择，它不仅关注法律的选择过程是否最合适、最公正合理，而且同样关注法律适用的结果是否公正合理，它要求适用的法律能够得到最佳的结果”。[37]关于最密切联系原则对实质正义的关注，美国法官富德（Fuld）曾在多个判决中予以阐明：“正义、公平以及最佳的案件结果……只有给予与事件或当事人具有关系或联系而且对诉讼中的特定问题拥有最大利害关系的法域的法律以及支配性的效力，才能得到最好的实现”。[38]“最密切联系原则的运用，为国际私法找回了正在失落的公正价值”。[39]

　　综上可知，传统冲突规则是对冲突正义的最佳诠释，而最密切联系原则从其在美国成长之初便蕴涵了实质正义的理念。替代条款的大量存在，也说明了冲突正义让位于实质正义这一不争事实。维希尔教授在评价《瑞士联邦国际私法》的例外条款时指出：“第15条（例外条款）努力为硬性双边冲突规则注入灵活性因素，并不限于与案件的属地联系，也不限于某些情况下的属人联系。我们倾向于采用一种更加充分的调控方法，足以容纳对实体因素的考虑。因此，第15条也可以适用于下列情形：冲突规则指引的法律与当事人的正当期望不符，或者冲突规则指引的法律完全不足以满足当事人或案件所涉法律问题的需要。”[40]对“当事人正当期望的保护“和“满足当事人要求”的立法考量充分显现了替代条款的实质正义价值。

　　四、对《涉外民事关系法律适用法》第41条的思考

　　《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条第二句反映了在缺乏当事人意思自治情况下的法律选择，即“特征性履行人的经常居所地法”或“与合同有最密切联系地法”，但需要强调的是条文中的“或者”二字，显然将“特征性履行人的经常居所地法”和“最密切联系地法”放在同等重要的位置，由法官进行选择适用，“最密切联系地法”没有适用上的优先性，不能体现出最密切联系原则对传统冲突规范的矫正功能，因而不是替代条款。

　　回顾我国之前国际私法立法及司法解释的规定，早在1987年对《涉外经济合同法》的司法解释意见《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第二部分“关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题”曾这样规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律。”紧接着用冲突规范的形式规定了13类合同的具体法律适用，紧随其后又规定：“但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”一般认为，该条主旨是最高人民法院指导法官正确运用最密切联系原则确定合同的最密切联系地，13类合同法律适用的冲突规范规定是特征性履行理论的外在表征，从规定来看，特征性履行理论是运用最密切联系原则的方法，给法官处理涉外经济合同纠纷提供了明确的指引，这个规定在当时对一时无法适应作为英美法系自由裁量主义体现的弹性十足的最密切联系原则的我国法官来说无疑是行动的指南，甚至在随着1999年《合同法》的生效而导致该《解答》失效后的若干年内还在司法实践中得到运用，成为司法领域的一大怪现象，但是同时也体现了规定本身的划时代意义。该部分的最后一句无疑体现了替代条款，使最密切联系原则灵活性的功能进一步发挥，修正特征性履行说与生俱来的明确性有余、弹性不足的缺陷。在此之后，2007年《最高人民法院关于涉外民事或商事合同法律适用的规定》第5条第一款体现了合同自体法理论，而第二款规定了合同最密切联系地的确定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”在这一规定指导之下又列举了17类合同的具体法律适用，而在该条的第三款作出了这样规定：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”这一款规定是典型的替代条款，是对之前《涉外经济合同法》司法解释断档整整二十年之后的延续，体现了法律选择的确定性和灵活性之间的张力。

　　被我国学界持续高度关注的《涉外民事关系法律适用法》终于搭上“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的末班车，无论该搭车稍显仓促也好还是时机刚好也罢，该法没有规定现存立法中已有的替代条款不得不说是一大缺憾，在第41条“或者”二字所赋予法官在“特征性履行人经常居所地法”和“最密切联系地法”之间进行自由裁量权的情形之下，法官更多情形下倾向于适用具有相对确定性的特征性履行人的经常居所地法，虽然多数情况下特征性履行说是对最密切联系原则的具体化，但该理论对特殊种类的合同如易货合同、分销协议、物与劳务交换的合同等领域却不能发挥作用，该适用法第41条体现了对法的安全价值的考量，但却是以公平价值的缺失为巨大代价的。安全和正义价值孰轻孰重，这一问题不言自明。

　　里斯曾经说过：“立法，无论其多明智，也无法预料到几乎是无限多的可能性。”[41]特鲁曼也曾说：“立法的固有特性使其无法捕捉到事物的细微差别以找到正当和令人满意的法律选择方法。”[42]替代条款“由于规则解释上的模糊性为结果选择的冲突法敞开怀抱”。[43]替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是功能主义法学对概念主义法学的胜利，是英美法的自由裁量和大陆法的机械严格规则主义的较量，替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了现实主义法学在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛，是法律现实主义曾经辉煌的延续。替代条款的矫正功能在我国的《涉外民事关系法律适用法》中应得到彰显和体现。




【作者简介】
张丽珍，单位为山东农业大学。


【注释】
[1]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第191页；曲波：《＜比利时国际私法典＞例外条款立法评析及其启示》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2010年第6期。
[2]杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第111页。
[3]杜涛：《国际私法的现代化进程：中外国际私法改革比较研究》，上海人民出版社2007年版，第4页。
[4]Kurt H. Nadelmann, Choice of Law Resolved by Rules or Presumptions with an Escape Clause, 33 Am. J. Comp. L.，1985, p.297；邹志洪：《国际私法上的最密切联系原则及其发展—兼论中国国际私法的国际化》，载《武汉大学学报（社会科学版）》1992年第6期。
[5]前引[3]，第17页。
[6]前引[5]，第170页。
[7]前引[2]；李冬梅、任宪龙：《法律选择中的例外条款》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
[8]马志强：《国际私法中的最密切联系原则研究》，人民出版社2010年版，第219页。
[9]秦瑞亭：《冲突法的理论与实务》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第254页。
[10]韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第三卷），法律出版社2000年版，第29页。
[11]Makarov,Quellen des Internationals PrivatrechtsI：Osterreich 30 (2nd ed. 1953 )；Manhardt,Kodifikation des Osterreichischen Internatioanlen Privatrechts 151(1978 )，转引自前引[4]Kurt H. Nadelmann书，p. 199.
[12]前引[4]Kurt H. Nadelmann书，p.299.
[13]第一和第二款是这样规定的：1．除非本条例另有规定，因侵权／不法行为而产生之非合同之债，适用损害发生地国法，导致损害之事件的发生地国及产生间接后果之一国或多国则不予考虑。2．损害发生时，被请求承担责任人与受害人在同一国拥有惯常居所，则应适用该共同惯常居所地国法。
[14]Neuhaus, Legal Certainty Versus Equity in the Conflict of Laws,28 Law＆Contemp.，1963，p.785.
[15]R. David, English Law and French Law, London, 1980, p. 24.
[16]Brainerd Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, Durham,N.C.，1963，p. 183.
[17]Prosser, Interstate Publication, 51 Mich. L. Rev.，1953，p.971.
[18]Symeon C. Symeonides, Exception Clause in American Conflicts Law,42 Am.J. Comp. L. Supp.，1994, p.865.
[19][美]西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法—进步还是退步？》，宋晓译、黄进校，载《民商法论丛》（总第24卷），金桥文化有限公司2002年版，第386—387页。
[20]前引[19]，第387页。
[21]前引[19]，第384页。
[22]前引[18]，p.817.
[23]P. John Kozyris, Interest Analysis Facing Its Critics— And, Incidentally, What Should Be Done About Choice of Law for Products Liability, 46 Ohio St. L. J.，1985，p.578.
[24]法律的“安全性”出自德国学者克格尔（Gerhard Kegel）的“利益论”，即指法律的确定性、可预见性和一致性，代表的是反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益。参见刘丹妮：《美国的“冲突法革命”：公平性与安全性的对抗与平衡》，载《理论月刊》2001年第7期。
[25]Reese, Choice of Law, Rules or Approach？ Cornell L. Rev. 57，1972，p.315.
[26]Symeon C. Symeonides, W. C. Perdue ＆A. T. Von Mehren, Conflict of Laws, 1998，pp. 135—139.
[27]徐崇利：《规则与方法：欧美国际私法立法政策的比较》，载《中国国际法年刊》（1999年卷），法律出版社2002年版，第53页。
[28][美]E．博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第466页。
[29]宋连斌、姜秋菊：《比较与反思：重读第15届国际比较法大会总报告》，载《珞珈法学论坛》（第四卷），武汉大学出版社2005年版，第273—274页。
[30]Gerhard Kegel,The Crisis of Conflict of Laws, 112 Recueil des Coues 91，1964 , pp. 184—185.
[31]Gerhard Kegel, Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers, 27 Am. J. Comp. L.，1979, p. 616.
[32]庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第123页。
[33]前引[19]，第396页。
[34]参见卢松：《最密切联系原则—确定性与灵活性间的选择》，载《中国国际法年刊》（1989年卷），法律出版社1989年版，第163—167页。
[35]Cavers,A Critique of the Choice of Law Problem, 47 Harv. L. Rev.，1933，p.173.
[36]如美国《第二次冲突法重述》第6条要求法官在进行法律选择时应考虑的因素有：(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其他利害州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保护；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。
[37]徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版，第191页。
[38]12 N.Y. 2d, p.481；191 N. E. 2d, p.283；240 N. Y. S. 2d, p.74.
[39]前引[37]。
[40]Vischer, General Course on Private International Law, Recueil des Cours, 1992 (9)．p.109.
[41]Reese, Statutes in Choice of Lau，Am. J. Comp. L. 35，1987, p.396.
[42]Trautman, Reflection on Conflict of Laws Methodology, Hasting L. J. 32, 1980，p.1621.
[43]前引[19]，第394页。