工程款优先权的受偿范围及其行使
《合同法》第二百八十六条及最高人民法院对上海高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过)颁行，对解决我国长期广泛存在的拖欠建设工程款的老大难问题无疑是雪中送炭。但是，由于一些人对建设工程款优先权特别是其受偿范围和如何行使缺乏正确的理解和把握，导致在司法实践尤其是民事执行程序中对工程款优先权的实现出现了诸多的不谐，如少数人认为凡是债权性质属工程款，就一定享有优先权；还有的认为，债权人的工程款受偿绝对优先于其他债权，是第一顺序受偿的债权，等等。这些片面的观点应当予以澄清。 一、工程款优先权的受偿范围 我国《合同法》第二百八十六条及最高法院《批复》虽然没有对工程款优先权的性质作出明确规定，但在该项权利属担保物权性质（有的称其为法定抵押权，有的将其归属于留置权）这一点上是基本相同的。那么工程承包人即为该担保物权的权利人，发包人则为义务人。依照法律对担保物权的一般规定，当事人之间如无特别约定，担保物权所担保的债权的范围应当是债权的全部，包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。就工程款优先权而言，在性质上虽同属担保物权的范畴，但其所担保的债权范围与其他担保物权有所不同，依《合同法》第二百八十六条，其担保的债权范围仅为建设工程价款。按照《批复》第三条的解释，所谓建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。一般来说，一项建设工程的造价包括直接工程费、间接费、利润和税金四项，承包人为工程建设实际支出的费用应指其中的直接工程费、间接费和税金，所以，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设实际支出的费用但不包括利润及发包人违反合同给承包人造成的其他损失。 另外需要考虑的问题是承包人在垫款施工中的垫资是否属于优先权担保的范围。垫资施工本是一项国际惯例，在外国法上，垫资也是明确受到保护的。而在我国，惯有的认识是，落实建设资金是工程项目开工建设的条件之一，是国家对固定资产投资进行宏观调控的必要手段，而施工单位带资承包工程则是人为助长建设规模扩大、造成拖欠工程款数量增加的原因之一，因此，垫资行为干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。应当承认，上述认识和规定与建筑行业的实际状况是严重背离的，由于建筑业竞争激烈，带资承包工程已成为一种不得已的竞争手段，加上发包人和承包人事实上都不否认垫资行为本身存在的合理性。所以一直以来，带资承包工程在建筑业内十分普遍。从客观上分析，虽然垫资行为本身违反了国家或地方政府的规定，但只要承包人确实将垫资用于工程建设，那么所垫资金实际上就已经物化到了建设工程的价值之中，如果不对其加以保护，显然是不合理的。对此，最高法院有关人士也认为如果承包人垫付的资金确实已经物化到工程中去了，这部分资金应当纳入《合同法》第二百八十六条所称的“工程价款”的范围优先受偿。但以下两种情况下 “垫资”不在保护之列：一种情况是承包人虽然垫付了资金，但实际上并未用于工程建设，这种情况属于名为垫资实为借贷的违法行为，不能受优先权的保护；另一种情况是合同约定承包人垫付一定的建设资金，同时分配一定的房屋，这种情况实际上是承包人的投资行为，也不能 受优先权的保护。 二、工程款优先权的行使 《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的六个月。该六个月的性质属于法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人的优先权将不复存在，承包人的工程价款请求权也成为一般债权。 按照《合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使优先权的方式有两种：一是由承包人和发包人自行协商将建设工程折价抵偿承包人的工程价款；二是承包人申请法院依法拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿承包人的工程价款。一般认为，承包人采取第二种方式行使优先权时，法院可准用民诉法的执行程序，但必须以发包人对承包人是否可以行使优先权及其主张的工程价款数额没有异议为前提。反之，如果发包人有异议，承包人则应当提起诉讼，待法院确认其优先权及其数额后再申请执行。 《批复》第三条规定：本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。许多人对这一规定不理解，认为这种解释目的不明显。其实，这一条规定应该与第四条规定联系起来看，如果自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，那么在《批复》作出时许多承包人事实上已经丧失了优先权。所以，最高人民法院在作出司法解释时，将第四条规定的生效期限往后推迟了6个月，目的就是为了让那些事实上已经超过了6个月的承包人赶快通过诉讼或仲裁的方式来行使自己的优先权。这里需要注意的是，有些工程约定的竣工期限可能已经过去了许多年，一直到现在工程的结算问题还没有解决。在这种情况下，当事人应该考虑诉讼时效的问题。如果法院已经作出判决，面临执行问题，当事人可以考虑在执行阶段提出自己的优先权问题。应当注意的是，我国的《合同法》于1999年10月1日实施，根据最高人民法院1999年12月29日作出的司法解释，《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定。《合同法》实施以前的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用《合同法》的有关规定。笔者认为，建设工程产生的债权在《合同法》实施以前不是没有规定，而是把它等同于一般债权，所以，《合同法》实施以前的合同不能适用优先权的规定。 承包人行使优先权，可以与发包人协议作价，也可以直接向法院申请拍卖。这一点和《担保法》第五十三条的规定是不一样的。该条规定，债务履行期届满抵押权人未受偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。依照《担保法》提起的诉讼是对人诉讼，也就是可以把债务人告上法庭。而依据《合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。这其实是一种“对物诉讼”，在操作的过程中，可能会出现提出异议的问题。在这种情况下，法院依法终结执行程序，并告知承包人可另行提起诉讼。由于在最高法院的《批复》中关于这一问题没有明确规定，所以今后各级法院是不是直接援引民事诉讼中的执行程序实现承包人的优先权还需进一步观察。学者认为承包人行使优先权的时候，应当注意以下程序：一是催告发包人。发包人在接到催告后，应当在合理的期限内支付价款。所谓“合理的期限”， 债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。可见，合理期限最低应为2个月，超过2个月的偿还期限均为合理期限。二是协议将工程折价。三是依法拍卖。 郑州建筑律师李律师提醒：施工企业一定要搞清楚可以依法享有优先权的请求权范围和行使期限，并非所有的债权（包括欠款）都可以行使优先权；并要合理把握6个月的权力行使期限，适时地行使救济权。
