【出处】《知识产权》2011年第9期
【摘要】知识产权领域中各种形态的失信行为，不仅严重侵犯市场主体的合法权益，而且如一种具有超强杀伤力的病毒，摧毁着市场经济运行的信用基础，必须对其予以法律规制。应抓紧制定一部统一的知识产权基本法典；通过信用立法将知识产权不良信息纳入社会信用管理体系；结合反垄断法推出规制知识产权滥用行为的配套法规；建立健全知识产权违法失信行为惩戒制度。
【关键词】知识产权领域；失信行为；法律规制
【写作年份】2011年


【正文】

　　知识产权是现代市场竞争的利器，在当今市场经济发展与运行中发挥着至关重要的功能和作用。市场经济是信用经济、契约经济。信用是市场经济稳健发展运行的重要基础。但随着知识产权价值的逐渐显现，知识产权失信行为亦相伴而生，不仅严重侵犯市场主体的合法权益，而且如一种具有超强杀伤力的病毒，摧毁着市场经济运行的信用基础，必须对其予以法律规制。

　　一、知识产权失信行为的主要表现

　　知识产权失信行为，是指知识产权领域内违反知识产权法律制度规定，背离知识产权立法宗旨和诚实守信原则，从而有损知识产权制度信誉的行为。它一般具有违法性和欺骗性等重要特征。在现代社会，知识产权失信主要表现在以下几个方面：

　　（一）滥用知识产权

　　目前对于“滥用知识产权”尚无公认的定义。从专利权视角对知识产权滥用问题研究最早且较为成熟的是美国的法律。美国的专利滥用原则是为了制止专利权人不正当地行使其权利，由法院根据衡平法的原则创造，并通过法院判例的形式不断界定专利权滥用的范围，逐渐形成既与反托拉斯法紧密相关，又与其有区别的独立的规制体系。尽管如何准确界定“滥用知识产权”这一概念的内涵与外延至今分歧较大，但严格规制“滥用知识产权”的行为不仅是必要的，而且也是十分紧迫的。为深入探讨遏制知识产权滥用失信行为发生的有效机制和对策，本文将所谓的知识产权滥用界定为：知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，不公平、不合理地行使知识产权，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。

　　很显然，知识产权滥用既是一种违法行为，同时亦是一种典型的失信行为。在现实经济生活中，该类违法失信行为的具体表现形式是普遍而多样的，其主要表现形式有：出于不正当目的而恶意申报和获取“问题专利”；为排除竞争而拒绝许可；在知识产权交易中推行强制搭售；违背公平原则对不同客户实施差别待遇；为占领市场对知识产权及其产品进行掠夺性定价；对知识产权及其产品过高定价；用不正当的知识产权交叉许可与联合经营瓜分市场、集体定价或限制产量；为恐吓和打压竞争对手、排斥竞争滥发知识产权侵权警告函；滥用知识产权执法程序；以侵权诉讼相威胁，等等。

　　（二）侵犯知识产权

　　知识产权在现代社会普遍受到各国法律的保护。然而在实践中，各种形式侵犯知识产权的违法失信行为却屡屡发生。其主要表现是：抢夺式侵权，即采用抢夺他人知识产权的方式侵犯他人知识产权，如抢注他人商标、域名和商号等；冒用式侵权，即经营者采用仿冒手段侵犯他人的知识产权，如未经权利人许可，擅自冒用他人的专利、商标和商号等；伪造式侵权，如经营者在经营过程中伪造专利、商标、地理标志等证书用以欺骗消费者；非法泄露式侵权，如非法泄露商业秘密、专利申报资料等；非法使用式侵权，如在未经权利人许可的情况下，非法使用他人拥有知识产权的技术、作品等；剽窃式侵权，如剽窃他人专利技术、商标、作品和创意，等等。

　　（三）知识产权中介机构失信

　　中介机构是知识产权市场繁荣的助推器，在实施知识产权战略过程中发挥着重要作用。自改革开放以来，我国形成了一大批专利代理、商标注册代理等知识产权中介机构，专门为委托单位提供专利、商标、版权、计算机软件及其他知识产权事务的代理服务，同时提供知识产权的法律、中介、评估和鉴定咨询。知识产权中介机构的产生和发展，在很大程度上推动了我国知识产权事业的发展与繁荣，但也不可避免地出现了一些中介机构违法失信行为，其最典型的表现主要有：一些知识产权“黑代理”披着种种外衣欺骗客户，不惜采取低价、吹嘘、造假等各种手段拉客户，欺骗客户，扰乱知识产权代理市场的秩序。

　　二、知识产权失信行为产生的根源

　　知识产权是一种可以独占使用或转让许可的私权。知识产权权利人的合法利益普遍受到各国法律的保护。各国知识产权法律制度安排都规定了知识产权权利取得的条件、行使权利的方式、权利的管理以及权利的保护。我国已有着作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法和反垄断法等重要法律，基本上形成了保护知识产权的法律体系。但我国知识产权领域失信现象为什么屡禁不止，反而呈现扩散、蔓延趋势呢？主要有以下几方面原因：

　　（一）利益是产生知识产权失信行为的重要诱因

　　我国传统文明史倡导的是“重义轻利”，而市场经济的实行，使人们变得“重利轻义”。传统与现实发生了剧烈冲突，加上我国至今没有建立起与发展市场经济相适应的完备的社会信用体系，在社会转型、经济转轨过程中，引发社会诚信危机是难以避免的。知识产权是保护双重利益的权利，其客体包括精神利益和财产利益两种，其财产利益是市场中的商事主体占有和使用知识产权的重要原因。越是在市场上具有知名度的知识产权，越能给权利人创造无穷无尽的财富，这种利益驱动效应使得经营者总是在寻求用最快捷的方式使自己的商品迅速占领市场。因此，许多经营者未经权利人同意擅自将他人的知识产权为自己的企业或商品所用，有的还向国家有关部门申请获得了与原权利人不同的知识产权权利。当然，它在法律上产生的后果，要么是知识产权侵权，要么是知识产权的权利冲突。

　　（二）法律规制体系不健全是产生知识产权失信行为的直接原因

　　遏制知识产权滥用等违法失信行为，是知识经济时代法制建设的一项紧迫课题。国际实践经验表明，发展知识经济除了必须建立健全的知识产权保护体系之外，还必须同时建立健全适合知识产权运用的法律规制体系，以利于有效遏制知识产权滥用等违法失信行为的发生。但从实际情况来看，尽管我国已在建立健全知识产权法律制度体系方面做了许多积极有益的工作，取得了巨大的成就，然而在规制知识产权滥用等知识产权违法失信行为方面至今仍然存在不少的缺陷，如由于历史上我国长期缺失反垄断法，而姗姗来迟的《反垄断法》很难在短期内起到有效规制知识产权滥用的作用；尤其是在实践中，面对跨国公司大量的知识产权滥用行为，我国的知识产权执法与司法也都长期鲜有积极的作为。因此，在我国知识产权领域产生诸如知识产权滥用等违法失信行为自然也是在所难免的。

　　（三）诚实信用原则的虚化是产生知识产权失信行为的现实条件

　　知识产权领域失信行为的大量发生，与我国知识产权法律制度安排中诚实信用原则的虚化不无关系。我国知识产权法律制度安排中诚实信用原则的虚化，主要表现在诚实信用原则尚未成为贯穿我国知识产权立法、守法、执法和司法始终的基本原则。在我国现行知识产权法系中，很多知识产权法律的总则中都没有将诚实信用原则纳入其中，其结果，自然很难适应当今科技和社会形势的发展。比如我国商标法只规定了4种侵权行为，其实施细则补充了3种侵权行为，这7种行为都不适用商标反向假冒。加上由于我国商标法没有将诚实信用原则用来作为弥补法律漏洞的工具，所以按照我国现行商标法，将他人的产品贴上自己的商标不构成侵权。我国反不正当竞争法同样没有规定这种行为属于不正当竞争行为，但由于该法在总则部分规定了诚实信用原则，法院就可以通过解释诚实信用原则，认定此种行为为不正当竞争。导致这类原本属于商标法范围的侵权案，只能以不正当竞争法来审理。这是因为现代侵权形式的多样化和复杂化，新型侵权已经超出知识产权立法者起草法律之时所能预想到的各种情况。如果在以后的法律修改中，不将诚实信用原则写入全部知识产权法律制度总则，同时不将适当的自由裁量权交给法官，法官面对新型的知识产权侵权案件将束手无策。很显然，正是诚实信用原则的虚化，某种程度上造成了知识产权领域新型违法失信行为的发生。

　　（四）失信惩戒制度存在缺陷是产生知识产权失信行为的重要因素

　　我国知识产权领域失信行为的大量发生，还与我国知识产权失信惩戒制度的设计存在严重缺陷相关。我国现行知识产权失信惩戒制度的设计，至少存在以下几方面重大缺陷：1．对侵犯知识产权的赔偿采用的是填平原则，即把被告的侵权所得补偿给原告，而未采用惩罚性赔偿原则，这在客观上大幅降低了侵犯知识产权的成本和风险。在目前的形势下，这种赔偿原则根本不可能制止知识产权领域恶意侵权行为和失信行为的发生与蔓延。2．有关知识产权侵权损害赔偿的法律规定过于原则，可操作性差。我国《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》、《着作权法》、《计算机软件保护条例》、《专利法》等，均只原则性地规定了侵权人应当赔偿权利人的损失，而对损害赔偿的范围、计算损害赔偿金额的标准和方法等均无具体条文，这就为司法实践公平合理地确定侵权人的赔偿责任、严惩知识产权违法失信行为增加了难度。虽然商标法、《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》、2008年修订的《专利法》以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》等都对侵权损害赔偿作出了进一步的规定，但仍未从根本上解决损害赔偿额难以确定的问题。3．有关法律及司法解释对知识产权侵权损害赔偿的计算标准规定不尽一致，造成矛盾冲突。我国商标法及最高法人民院的相关司法解释只规定了两种商标侵权的损失赔偿额计算方法，即被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。而我国专利法关于专利侵权损害赔偿的计算标准和方法有三种，即在前两种的基础上还增加了“以不低于许可使用费的合理数额为损失赔偿额”的计算方法。由于法律、司法解释对知识产权侵权损害赔偿问题规定不一致，造成法律冲突，法院在审判中难以准确适用，不利于加强对知识产权违法失信行为的惩治。4．知识产权侵权损害赔偿计算采用多重标准，很难实现严厉惩治知识产权失信行为与有效保护知识产权权利人合法利益的目的。如前所述，知识产权侵权损害赔偿目前有“损失”、“获利”和“许可使用费的合理数额”三种计算方法，实践中，这三种计算方法都存在许多不合理性，而且计算标准的多重性，客观上亦为知识产权违法失信行为的产生与蔓延留下了可乘之机。5．知识产权侵权损害法定赔偿制度设计不够合理。我国知识产权法定赔偿制度是在总结地方法规和司法实践经验的基础上建立起来的。经过入世前的知识产权法律制度的全面修改，我国初步建立了知识产权法定赔偿制度。但目前我国现行知识产权法定赔偿制度至少仍存在以下问题：各知识产权部门法对于适用法定赔偿金的次序与条件规定不一致；法定赔偿范围的规定过于僵化；法定赔偿制度适用的对象法律规定不明确。6．我国知识产权法律对于知识产权侵权所造成的精神损害是否应当承担赔偿责任的规定不明确。所有这些知识产权失信惩戒制度设计中存在的严重缺陷，都在某种程度上助长了知识产权领域违法失信行为的发生。

　　三、规制知识产权失信行为的法律对策

　　治理知识产权领域发生的各种失信行为，构建知识产权信用，是我国社会信用体系建设所面临的一项十分重要的战略任务。构建知识产权信用，既是维护知识产权信誉，充分发挥知识产权制度促进我国产业升级和经济转型的紧迫需要，也是打造信用中国，实现我国经济社会和谐发展的重要举措。为此，特提出如下法律对策予以规制。

　　（一）抓紧制定统一的知识产权基本法典

　　我国现有三部主要的知识产权法律，专利法、商标法和着作权法的立法主体、立法时间以及立法规制的对象都不相同，因此至少存在以下问题：一是有些立法规定本应一致但实际上却存在着很大差异；二是对于专利权、商标权、着作权之间的交叉问题应适用何种法律没有做出具体的规定；三是不能涵盖新形势下知识产权法律保护所应涵盖的范围。知识产权法律立法的这种滞后性和不统一性，往往使得执法、司法机关在面对相关知识产权问题进行裁量时无法可依，无所适从。这不仅无法及时有效保护知识产权主体的合法利益，同时也很难及时有效防范和矫正知识产权领域的违法失信行为。因此，为有效解决这些问题，我国完全有必要抓紧制定一部统一的知识产权法典—知识产权法，通过该法典将有关知识产权的一些基本制度作出统一的规定，从而从根本上解决好相关知识产权制度安排前后不一、彼此矛盾冲突所带来的不能有效遏制知识产权领域违法失信现象蔓延的问题。

　　（二）将知识产权不良信用信息纳入社会信用管理体系

　　所谓知识产权不良信用信息，是指所有涉及知识产权领域失信行为的情报资料。通过立法把知识产权不良信息纳入社会信用管理体系，具有时代发展的必然性。

　　1．是有效促进我国企业诚信经营、公平竞争的紧迫需要

　　以往，企业竞争通常使用两招：一是成本领先（即通过实施“成本领先战略”，力争以最低的成本和低廉的价格占领市场）；二是标新立异（即实施“差别化战略”，以人无我有抢占市场先机）。但如今，一些具有超强实力的企业则更多地使出了第三招：控制高地（即通过制定和掌控标准，如空中大掼篮那样去搏杀对手）。这表明，在21世纪，知识产权在人类社会和市场竞争中的作用越来越重要。

　　随着科学技术的飞速发展，人类社会已进入知识经济时代。与传统的农业经济社会和工业经济社会相比，知识经济社会已呈现出许多鲜明的个性特征，如：人类消费需求层次不断提升，知识产品供给大量涌现；科技创新日益加速，产品生命周期明显缩短；知识产权的中心地位及其核心作用逐渐确立。从知识经济社会的上述这些特征中可以看出，知识产权正在成为当今世界各国及其企业之间的主要竞争手段和产业致胜的利器。谁在某一技术或产业领域真正拥有自主知识产权，谁就会在该技术或产业领域取得主导地位和竞争优势。大量经验进一步表明，在各种类型的知识产权中，专利对促进企业发展的作用尤为突出，已成为各国企业竞相追逐的重点对象。众多跨国公司也都纷纷抛弃了传统的牟利方式，改走一条“技术专利化，专利标准化，标准垄断化”的新型发展道路，以期实现自身利益的最大化。但必须强调的是，知识产权作用的充分发挥以及知识产权战略的成功实施，都必须要以信用作基础。信用是知识产权创造、管理、运用和保护的灵魂，更是确保知识产权战略得以有效实施的重要保障。任何企业和个人，只要在知识产权领域失去信用，都必将遭到市场和国际社会的无情唾弃。

　　随着我国市场经济的深入发展，我国经济已逐步融入到世界经济一体化的发展进程中。这在客观上决定了我国企业必须遵守国际规则和国际惯例，实行诚信经营、开展公平竞争。那些不守规则、违法失信的企业必将在激烈的市场竞争中惨遭淘汰。毫无疑问，在贸易、投资、金融等各类国际经济交往中，守规则、讲信用已经成为各国企业必须严格恪守的商务信条。这决定了我国企业必须高度重视自身的信用建设和对自身信用的管理。当人类社会进入知识经济时代以后，现代国际经济竞争本质上已经成为高新技术的竞争，也就是专利技术等核心知识产权的竞争。在这种时代背景下，把知识产权信用作为企业与个人信用评估的重要考核指标，建立健全知识产权不良信用信息系统，无疑将更有利于促使企业和个人主动遵守诚实守信、公平竞争的市场规则，致力培育自己良好的市场与社会信誉。

　　2．是不断强化企业合法权益保护的紧迫需要

　　在知识产权信用体系缺位的环境下，我国企业的合法权益主要来自两大方面知识产权失信行为的损害：一是企业外部知识产权失信行为的侵犯。自改革开放以来，一些国外企业和跨国公司，要么以直接侵犯我国企业知识产权的形式，要么以滥用自身知识产权的形式，对我国企业实施残酷打压，无情掠夺我国企业所创造的各种财富。如20世纪末，尤其是21世纪初以来，“3C”与“6C”专利联盟，就极力寻找各种借口，滥用自身知识产权优势地位，对我国发展势头正劲的DVD产业实施联手打压，通过赔偿和收取高额专利费等形式掠夺了我国企业创造的大量财富。[1]二是企业内部知识产权失信行为的自毁。由于长期缺乏知识产权信用体系的约束，我国不少企业的主要精力不是集中在自主创新获取自主知识产权上，而是放在仿冒、贴牌、甚至直接侵犯他国企业知识产权上。当这些失信侵权行为被知识产权权利人觉察后自然就会遭到对方的无情起诉，败诉后的我国企业无论是其经济权益还是声誉最终都受到十分严重的损坏。如我国的DVD产业，由于在知识产权使用上存在瑕疵，被“3C”、“6C”专利联盟联手起诉和打压之后，这个曾经占据世界DVD市场半壁江山的新兴产业，便从此一蹶不振。

　　建立知识产权信用体系，将国内外企业不良知识产权信用信息纳入我国企业和社会信用管理系统，一方面可以在一定程度上缓解信息不对称，方便我国企业对外部知识产权失信侵权行为的查询，从而提高自我抵御外部知识产权失信侵权的能力。另一方面则可以对我国企业产生一种有效的市场约束，迫使我国企业自觉杜绝知识产权违法失信行为。这说明，构建知识产权信用体系，将企业知识产权不良信用信息纳入社会信用管理体系，建立“知识产权侵权黑名单”等一系列知识产权失信惩戒制度，能对我国企业合法权益的保护产生积极作用。

　　3．是积极推进我国知识产权综合投融资业务发展的紧迫需要

　　知识产权综合投融资业务的广泛深入开展，是知识经济发展到一定阶段的必然要求。我国现阶段知识产权综合投融资业务之所以发展缓慢，其中一个十分重要的原因，就是由于我国企业的知识产权信用尚未获得全社会的认可。加强知识产权信用体系建设，防范和克服各种形式的知识产权失信行为，努力培育知识产权信用，无疑将对推进我国知识产权综合投融资业务的发展产生十分重要的影响。

　　4.是切实提高知识产权市场监管效率和监管质量的紧迫需要

　　建立知识产权信用管理体系，把企业和中介机构的知识产权不良信用信息纳入社会信用管理范围，建立健全知识产权失信惩戒制度和中介执业资格退出机制，不仅可以约束企业和中介机构在知识产权创造、管理、运用、保护和代理服务过程中的各种行为，防止自身行为失范，从而起到减少知识产权市场失信行为的作用，而且还可以为知识产权监管部门实施知识产权市场监管提供重要的参考依据，切实提高知识产权市场监管的效率和质量。

　　基于上述理由，我国在创制有关信用管理法律制度，建立企业、中介机构及个人信用信息数据库和信用评级制度时，应当及时将企业、中介机构及个人的知识产权不良信用信息纳入征信体系和评级指标体系中，同时构建好企业、中介机构知识产信用管理体系。

　　（三）建立健全规制知识产权滥用的法规体系

　　知识产权作为一种合法的垄断权，本身应受法律保护。但知识产权滥用，则是一种严重的违法失信行为，必须受到法律的严格限制。

　　2007年8月30日，我国反垄断法正式出台，使我国反对各种形式的垄断及滥用支配地位的行为有了基本的法典基础，是我国经济法治建设中的一个标志性事件。我国现行反垄断法从原则上规定了我国反知识产权滥用行为的依据，必将对我国合理规制发生在境内的知识产权滥用等违法失信行为产生积极而深远的影响。我国《反垄断法》直接体现反知识产权滥用的条款是第55条。该条款规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”根据该条款，作为经营者的知识产权权利人拥有知识产权本身并不意味着垄断，依法行使知识产权也不会构成垄断，但滥用知识产权则将受到我国反垄断法的规制。应当承认，我国反垄断法的颁布实施，是有效调控社会主义市场经济秩序的重要举措，对防范和克服我国境内知识产权滥用等违法失信行为的产生，培养和维护知识产权信用具有十分积极的作用。然而，也必须看到，从规制知识产权滥用行为的视角来看，我国现行反垄断法的缺陷也是十分明显的，其主要表现在：第一，相关条文规定过于原则，不利于执法和司法操作。反垄断法作为规制垄断行为的基本法，对许多问题的规定都是概况性和原则性的，尤其是对知识产权滥用行为的规制不可能做到详细周到，需要通过制定实施办法或司法解释来加以明细。但由于这方面的工作没有及时跟进，所以很难进行实质性的操作。第二，对实践中产生的新型垄断及滥用行为，如专利池运作[2]、专利联盟一致行动中的知识产权滥用行为等，都没有在立法中予以明确规制。第三，反知识产权滥用的相关配套法规尚未制定。由于我国反垄断法只对知识产权领域的垄断行为作出原则性、概况性的规定，相关部门理应依据反垄断法的这些原则规定和立法精神，进一步制定出台专门规制知识产权滥用行为的配套法规来细化反垄断法的规定。然而自反垄断法颁布至今，这样的配套法规仍未拟定出台。第四，反垄断法与现行知识产权专门立法的对接程度二差。我国现行的知识产权专门立法，整体上都先于反垄断法出台，其中一些规定，自然不能与反垄断法的规定良性对接，难以形成反知识产权滥用的合力。总之，我国反知识产权滥用立法上的种种缺陷，客观上已经严重影响和制约着我国知识产权信用的塑造，因此，抓紧出台专门规制知识产权滥用的反垄断法配套法规，细化反垄断法关于规制知识产权滥用的原则规定，深入做好知识产权专门法规与反垄断法的衔接工作，是防范和遏制知识产权滥用等违法失信行为发生，构建知识产权良好信誉的当务之急。

　　（四）建立健全知识产权违法失信行为惩戒制度

　　失信并非理性“经济人”的天然本能。知识产权领域违法失信行为盛行，甚至“前赴后继”的根本原因，在于作为理性“经济人”的市场主体长期受到市场知识产权失信财富效应的刚性激励。[3]而这种知识产权失信财富效应刚性激励的产生，往往就源自于知识产权失信惩戒制度的缺失和失灵。因为在知识产权失信惩戒制度缺失和失灵的境况下，失信者的知识产权失信行为不仅不会受到任何惩罚，反而还会因为失信而获得极高的经济回报。受此失信财富效应的刚性影响和激励，各类市场主体自然会形成和不断强化知识产权违法失信低成本、高收益的心理预期。正是在这种不良心理预期的支配下，众多作为理性“经济人”的市场主体放弃了对诚信的坚守，改而作出了在知识产权领域违法失信的逆向选择。目前，我国在知识产权领域明显存在着反向激励过度与失信惩戒不力并存的不合理格局与制度特征。它是现阶段我国知识产权领域违法失信行为盛行并“前赴后继”的重要根源。反向激励过度滋生贪心与邪念，失信惩戒不力则进一步怂恿经营者在知识产权领域违法失信。因为惩戒不力大幅降低了知识产权违法失信的成本，从而使得知识产权违法失信的财富效应彰显，其必然的结果，就是诱致知识产权领域机会主义与败德失信行为盛行。

　　一般而言，激励与惩戒构成知识产权市场秩序维系力量的两极。知识产权运作的市场化及其财富效应提供了一种高强度的激励机制，但如果缺乏严厉有效的知识产权失信惩戒制度，知识产权市场必然被违法失信者所主导，从而陷入极端混乱的状态。因此，为规范知识产权市场秩序，防范和矫治知识产权市场主体的违法失信行为，必须尽快建立健全知识产权违法失信行为惩戒制度。美国新制度经济学家诺思把制度视为一种激励机制，但同时指出“制度发挥其功能的一个实质性部分就是确定犯规和惩罚严厉性的成本”。[4]在改革开放过程中，我国逐步建立了许多有效刺激知识产权市场发育的激励制度，但由于知识产权市场主体机会主义倾向的客观存在，所以当务之急是必须抓紧建立健全能够创造“违规不值”心理预期的严厉而有效的知识产权违法失信惩戒制度。从我国实际出发，这一知识产权违法失信惩戒制度的构建，除了需要抓紧建立知识产权信用管理体系以形成强有力的市场约束机制之外，还应重点抓好以下几项工作：

　　1．建立对知识产权违法失信行为的惩罚性赔偿制度

　　知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，同时也是一项遏制知识产权违法失信行为的重要法律举措。然而，我国现行的知识产权侵权损害赔偿制度却很难起到这方面的积极作用。究其根本原因，就是由于目前我国的知识产权侵权损害赔偿制度设计中一直缺少惩罚性赔偿制度。在我国知识产权侵权损害赔偿问题上，法学学者对是否应当允许民事惩罚性赔偿始终存在着严重的分歧与争论，主流民法学家更是一直坚持民事赔偿应当以“补偿性为主”，坚定反对建立知识产权惩罚性赔偿制度。这导致了我国无论是在立法上还是在司法实践中，都一直没有确立对知识产权违法失信行为的惩罚性赔偿责任。我国几十年的实践已经并将继续证明，惩罚性赔偿制度的缺失，定将会因知识产权违法失信零成本而激励更多的市场主体选择违法失信，从而繁衍出日益增多的知识产权违法失信行为。鉴于知识产权客体具有无形性，知识产权侵权具有难以控制和侵权结果十分严重的特点，若想真正遏制我国知识产权违法失信行为的大量发生，本文建议，我国应当抓紧建立健全知识产权惩罚性赔偿制度，对那些出于主观故意且情节严重的知识产权违法失信行为，根据权利人的实际损失和违法失信行为人实际获利的情况课以惩罚性赔偿责任，以利于更全面地保护当事人的知识产权，有效压制市场主体选择知识产权违法失信的冲动。诚然，由于惩罚性赔偿责任的目的不仅在于弥补知识产权权利人的损失，而且还要对知识产权违法失信者给以经济上的惩罚，它事实上加重了知识产权违法失信者的赔偿责任，知识产权权利人的损失不仅得到弥补，而且还可以由此获得更多利益，因此对知识产权违法失信惩罚性赔偿责任的适用范围、适用条件、适用程序以及惩罚金额等必须加以严格限制，防止出现对惩罚性赔偿制度的滥用。

　　2．完善有关涉及知识产权案件精神损害赔偿的法律规定

　　知识产权违法失信行为，会造成知识产权权利人的精神损害是一个不争的事实。造成知识产权权利人精神损害的违法失信者对受害人承担精神损害赔偿责任也是合情合理的。然而，担责不是随意的，必须要有明确的法律规定。如果我国涉及知识产权精神损害赔偿的相关法律制度设计不能及时跟进，则知识产权精神损害赔偿责任就会悬空，很难真正落到实处。目前我国有关涉及知识产权精神损害赔偿的法律制度安排就存在不少缺陷。虽然我国民法通则已原则性地规定了精神损害赔偿的范围，其局限性也已在最高人民法院的精神损害赔偿责任的解释中得到了弥补，但有关直接涉及知识产权精神损害赔偿的法律规定至今仍属一片空白，从而给我国司法追究知识产权违法失信者的精神损害赔偿责任形成了困境。因此本文建议从以下几方面去加以完善：一是应当借鉴国外经验并参照我国着作权法的方式，在专利法和商标法等知识产权法律中对含有人身权的各项权利加以明确规定，以便在司法审判相关知识产权违法失信案件时启动精神损害赔偿责任有直接的法律依据；二是进一步拓宽我国有关涉及精神损害赔偿的司法解释的适用范围，明确规定《精神损害赔偿责任的解释》也同样适用于知识产权违法失信案件；三是由最高人民法院在充方式、标准等，用以指导处理我国知识产权案件中精神损害赔偿的司法审判实践。

　　3．建立健全知识产权法定赔偿制度

　　我国知识产权法定赔偿制度的完善，应重点解决好以下三个问题：

　　一是我国现行知识产权法律制度中有关知识产权法定赔偿制度规定不一致。法律规定之间的不一致，不仅难以落实对相关责任人的责任追究，而且重创知识产权法律制度及司法审判的公信力也必须以法律规定的一致性为前提，因此，应务必抓紧克服解决。从法理上讲，各类知识产权侵权损害法定赔偿的基本原理和适用条件应当基本一致，知识产权各部门立法理应对此做出相对统一的规定，而不应当标新立异、法出多门而各行其是。为纠正和克服我国知识产权立法中事实上客观存在的法定赔偿制度规定不一致的现状，我国在进行知识产权立法、修法以及拟定相关司法解释时，应当对这些不一致的规定及时做出适当调整，以形成我国统一的知识产权法定赔偿制度。

　　二是现有法定赔偿制度规定的赔偿范围过于僵化。知识产权保护的对象较多并且还在不断创新发展，如果知识产权法定赔偿制度所规定的赔偿范围过于狭窄和僵化，明显不利于对新型知识产权的保护，也减弱了对规定范围内的知识产权违法失信行为的约束力度。因此，应将知识产权法定赔偿的范围扩大适用到诸如商业秘密等其他一切知识产权侵害案件。

　　三是我国现行法定赔偿制度适用前提不灵活。建议我国知识产法定赔偿的适用前提应当做出以下更加灵活的规定：（1）允许知识产权权利人在法庭辩论终结前，随时可以提出法定赔偿的请求，或者同时提出要求知识产权侵权人赔偿损失和进行法定赔偿，最后由法院判决只能采取其中一种赔偿方式并确定赔偿金额。(2)在知识产权权利人提交的赔偿实际损失的有关证据未被法院采信时，可以视同知识产权权利人默认适用法定赔偿。(3)知识产权权利人明确表示不要求适用法定赔偿的，法院可以不适用法定赔偿。

　　除此之外，鉴于知识产权法律的稳定性和惩治知识产权违法失信的实际需要，知识产：权法定赔偿的范围应当改变由知识产权法直接规定的做法，改由最高人民法院根据实际需要，以司法解释的形式确定某一时期知识产权法定赔偿的范围。而且还应彻底改变知识产权法定赔偿的范围简单地统一规定为赔偿多少万元以内的模式，改而采用一种更加灵活从而也更加合理的新模式，即根据知识产权自身的价值、知识产权侵权人的主观过错、知识产权侵权行为的范围和持续的时间划分出若干区间，由法院审判时根据实际案情加以确定。




【作者简介】
吴国平，单位为广东金融学院。唐珺，单位为广东金融学院。


【注释】
[1]“3C”即指日本飞利浦、索尼、先锋组成的3C专利技术联盟；“6C”则是指由东芝、松下、三菱、日立、 JVC、美国时代华纳等组成的专利收费联盟。自21世纪以来，“ 3C”与“6C”专利联盟联手向我国DVD企业征收远远超过通常3％～5％标准的专利费，对我国企业进行残酷盘剥。
[2]所谓专利池(Patent Pool)，又可称之为专利联营或专利联盟，本质上是指这样一种协议：即两个或更多拥有专利权的协议主体通过契约组合成一个专利技术包。该专利技术包不仅可以被横向许可给它的贡献者，也可以以统一的许可条件被纵向许可给第三方。运用专利池方式转让专利技术，是一种新型的有效的知识产权交易方式，但其中亦存在产生专利权滥用的风险。
[3]根据美国经济学家加里·S·贝克尔（Gary S. Becker）关于人类行为的经济分析，失信、违规或者腐败如果比正当经济活动的预期收益更高而预期成本更低，受此激励，自然就会成为人们的理性选择。参见[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，上海三联书店、上海人民出版社1995版。
[4]参见卢现祥、崔兵：《和谐社会的新制度经济学解读》，载《贵州财经学院学报》2006年第1期。