【出处】《法学》2009年第12期
【摘要】思维是人的一种精神实践活动，作为这种精神实践活动的结果和产物，是理论、学说和思想体系。法律思维作为现代法律科学中的一个概念，与一般的法律职业相关，它是法律职业者在长期法律实践中所形成的观察、思考、分析和判断法律问题的方式或习惯。在司法实践中，法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。法官思维包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律方式。司法审判的目的是法官将法律规则适用于具体案件的活动中，寻找“什么东西值得认识”的思维所规定的。司法审判是受法官已经获得的“前见”所决定，这些“前见”规定着法官思维的质量，可以说有什么样的“前见”就有什么样的思维广度和深度。法官思维特征属于司法理念的一部分。
【关键词】思维；法律思维；法官思维；基本特质
【写作年份】2009年


【正文】

我们在构建科学的司法理论体系时，绝不能忽视法官思维范式这个问题。当下的司法改革虽然名目繁多，但寻根溯源都与法官的思维有关。比如，近来学界争议颇高的“司法反映民意”问题，其实质所反映的就是法官的大众思维倾向；所谓大众思维也就是一般人的思维，或可以称之为惯性思维，即大多数人都会那么思考的一种方式。还有所谓的法官的理性化与官僚化问题，其实质反映的也是政治思维的特点。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊得失，以此作为决策的基本因素。[1]甚至在关涉司法语言的优化问题上，其实也反映了法官思维的优化问题。从哲学视角来看，思维首先是一种精神实践活动：精神实践活动体现的是人的存在方式和活动方式；而实践必然包含着客观的规律性和人的主体参与性。司法实践活动的抽象成果就是司法理念、学说和法律思想体系的构建。作为实践法律特殊方式的场域，司法活动离不开法律规律和法官的参与。而法官的参与又离不开司法理念的依托。所以，司法这门科学应把法官思维的规定性看作是其一项重要的内容。它的认识逻辑是：既然司法制度中的法官是依据思维来参与审判活动的，那么就应自在地被我们所认识。在司法实践活动中，法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。因此，审判思维是法官司法实践中的重要工具，并且是法官审判得出正确结果的必要条件。

一、思维的起源、定义与特点

思维是针对凡是如此地存在于我们以内以致我们对之有直接认识的东西说的。这样一来，凡是意志的活动、理智的活动、想像的活动和感官的活动都是思维。[2]也可以说，“思维最初却是以知识与自身的纯粹的同一性，所以也只构成普遍的规定性或要素。”[3]要分析一个观念体系的意义限度或者说它的“能量”限度，我们必须探究它的性质及其起源，即它作为如此这般的一套看法的“底牌”。

从汉语的语义来看，思维本是个外来的概念。关于思维的起源，从西方哲学的历史来看，一个起源于希腊，另一个起源在罗马。[4]由于希腊人的精神状态与罗马人的精神状态是两个不同的世界，因此他们对思维的理解是不一样的。希腊人认为思维产生于困惑（因无知而产生的困惑能用知识来消除）：“作为思维出发点的困惑不是疑惑，也不是吃惊或迷惑，而是令人惊奇的困惑。”[5]但“令人惊奇的困惑”指的是什么？甚至连柏拉图也没有阐明。而罗马人的思维认知却与希腊人“令人惊奇的困惑”相矛盾——是不对任何东西感到惊奇，无动于衷。这与罗马人对什么是哲学的理解有关：罗马哲学的用处是教人如何医治绝望的，心灵，方法是通过思维逃避世界。比如黑格尔就认为，思维不是源于理性需要，其存在的根基在不幸之中。[6]这是一种典型的罗马思维特征。之后，在卢克莱修和西塞罗的作用下，希腊哲学逐步被改造成罗马人那种在本质上实用的东西；后又经过斯多哥主义者中的代表人物爱比克泰德的多年努力才将这系列思想统一起来。因此，思维产生于现实的崩溃和由此而导致的人和世界的分离的说法，被西方学者认为是可信的。[7]之后，经过了很长时间，这种系列发展成为一种前后一致的西方哲学体系。

在我国，权威工具书《辞海》对思维的解释为：“思维有两种含义（亦可看作三种含义）：一是指理性认识，即思想；或者指理性认识的过程，即思考。是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维；二是相对于存在而言，指意识、精神。”[8]在《现代汉语词典》中，对思维的解释为：（1）在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；（2）进行思维活动。[9]而英语中的thinking（思维）源于拉丁语tongere，它是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动。[10]人类的活动离不开语言，语言是思维的工具，是表达思想的手段。有了语言，人类便可凭借词的含义来进行抽象思维；同时，思维还是人的大脑对存在的认识与思考，[11]所以，思维是以logos（语言）或noesis（认识）为形式，旨在达到真理或真正的存在。[12]“举例来说，性别歧视语言会导致性别歧视性思维，而消灭前者就可以排除后者。”[13]

思维从本质上说是人的一种纯粹精神活动，它不存在年龄、性别、属性、生活经历的差别，是每个人都拥有的一种始终存在的能力。但是，从认识论和专门性意义上看，思维作为人类生活的一种需要，作为在意识中的差异的实现，它在年龄、职业属性、生活经历上所体现出的差别仍然是不可避免的。不同的职业人群、不同的年龄阶段或社会经历都会表现出不同的思维方式。比如，年轻人有年轻人的思维方式，年长者有年长者的思维方式。另外，我们还可以看到在不同的职业领域中思维方式的本质性差异体现，如政治人有政治人的思维方式，经济人有经济人的思维方式，法律人有法律人的思维方式，哲学人有哲学人的思维方式，等等。从这个意义上讲，“人生经历不仅会影响一个人的人生观、价值观的形成，而且还会影响个人偏好、性格特点，影响法官的思维。”[14]

从思维的最终目的上讲，思维的目的在于对事物本质和事物发展的必然性认识。科学认识方法就是从“抽象”到“具体”，抽象是人类特有的一种思维能力。抽象的思维方法是“从‘完整的表象蒸发为抽象的规定’与从‘抽象的规定在思维形成中导致了具体的再现’两条紧密联系的道路。在马克思看来，虽然前面一条道路是现实的起点，因而也是直观与表象的起点，但是，只有后一种方法才是科学上的正确的方法。”[15]因此，我们不难理解，如果没有抽象就没有科学的理论建构，人与人之间的对话和交流就没有基础。所以，抽象是人类必不可少的思维形式。

思维伴随着生活；生活反映的是我们的行为过程，它是思维之母，而不是思维的结果。我们当然不可能在思维中发现人类行为的原因，而只能通过思维来解释人类行为的结果。因为思维决定着人类行为的方式，决定着在人类行为过程中所涌现的人的毅力。思维的本质仅仅在于实践的思维过程，而不是在于任何实在的结果或特殊的思想。所以，“思维本身是由一种结构建立起来的。这种结构把思维所要加工的对象（原料）、思维所掌握的理论生产资料（思维的理论、方法、经验的或其他的技术）同思维借以生产的历史关系（以及理论关系、意识形态关系、社会关系）结合起来。正是理论实践条件的这一体系赋予思维着的主体（个体）在认识生产中的地位和作用。这种理论生产体系既是物质的也是‘精神’的体系，它的实践是在现有的经济的、政治的和意识形态的实践基础上产生和形成的。”[16]

思维与存在紧密相联，思维就是存在，它在存在中常留；而认识与生活不可分离，认识就是生活，它在生活中实现。同样，思维能力与认识能力也是有区别的，在康德看来“这种区别在于：思维能力是用理性（Vemunft）的概念来把握；而认识能力是用理智（Verstand）的概念来理解。换句话说，理智试图把握呈现给感官的东西，而理性试图理解其意义。认识的最高标准是真理，认识从现象世界得到这种标准。但是，这并不是意义和探索意义的思维能力的情况；思维能力不询问某东西是什么或它是否存在。在我看来，真理和意义之间的这种区别不仅仅对研究人类思维的本质是决定性的，而且也是康德在理性和理智之间所作的重要区分和必然结果。”[17]康德在区分理性和理智之中，最伟大的发现是把思维当作达到目的的手段的认识。[18]

二、法官思维是以法治为目的的一项精神活动

法官思维作为现代法律科学中的一个概念，是以法官为主体，依托法律方法、按照法律逻辑、根据法律理念及法律规则和审判经验来思考判断和解决法律纠纷的一种思考样式。法官思维总是和审判活动相联系，是法官在审判活动中运用法律知识、寻求法律真理、解决法律问题、达到法治目的的一项精神活动。

从主体上看，法官思维是在长期法律实践中形成和发展起来的，以思维为方法，观察、思考、分析和判断法律问题与现象的方式或习惯，它是一种职业思维；从思维内容上看，法官的法律思维当包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律思维；从思维方式上看，法官表现出来的不是像道德思维或政治思维那样对问题进行开放式的发散性思维样式，而是根据法律所进行的思考，这种样式在经过了职业群体的进一步发展和完善后将形成一种法官职业的思维定势；从思维方法上看，法官的法律思维当主要依托于法律方法和法学方法来进行；从思维的表象上看，法官思维的表象主要体现在裁判文书里。

在希腊哲学中有一种对“什么东西使我们思维”的问题的回答。引用本文开始曾所说的柏拉图名言，即思维的起源是困惑。显然，引起法官思维的也依旧是对司法运行过程中的法律困惑。作为法官困惑含义具体化的内容可以包括：法官对超越其可认知事物范围的推理能力的需要；调和实际存在的社会纷争的需要。当法官通过法律思维把在法庭之外发生的事情变成自己的思维对象时，完全来自法官理性的推动。而理性作为一种思维和探索真理的能力，对人们来说是天地之王。[19]

法官之所以是法官，不仅是因为他们按照法律授权成为了法官，同时还是由于他们在面对社会纷争时，能够运用抽象的法律思维发现他手头的案件与法律规则的关联性及可适用性，并由此加以理性分析、概括与提炼，从而达到一个超越个案的认识和结论。虽然法官手头的案情材料与法律规则的结合是其“直观与表象的起点”，但与法律规则在法官思维中形成导致具体案件的再现，则是一种科学上的正确方法。这是因为，案情材料具有掩饰某些内部东西和显示某些“外表”这两种功能，例如，掩饰违法犯罪、显示公平、正义，等等。现象世界始终存在客观的事实因消失而最终成为一种假象的可能性。所以，法官的“这一思维方式对于我们合理地解读司法过程具有重要的价值。法官对于案件的审判都是在一种特定的情景中进行的，而案件本身也都有一个特定的语境，这就决定了法官思维在本质上应该是一种语境化的思维。他必须将‘具体’作为他思考的中心，而不能单纯地从一个抽象的教条出发来剪裁那个‘具体’的情景。”[20]法官的任务就是尽可能以理性的方法，运用法律思维辨别具体案情的真实与假象。

法官的思维也是以蕴涵于一般概念中的公式化倾向为其基础。他们凭借较少的概念控制着司法的世界。所以，西方法学认为，法学传授给法官的东西是一种如何对待司法的“审判艺术”。“在英美法系的学者看来，法学在很大程度上是作为一门‘技艺’（craft）而不是作为一种‘学术’来传授的。”[21]而这种技艺被看作是一门特殊的法律techne（技能）。人们将审判与艺术进行了结合，这说明了它们之间的共同点：它们都起始于问题——司法实践的和法律理论的结合问题。法学的问题大多由司法实践所引伸出来，并且一般都是在法律知识的背景衬托下出现；法律理论的实践意义，并非因为它具有系统性或科学性，而是因为它“触及”现存的法律制度。法学中每一种理论所产生的新观点的丰富性和深度是衡量它的法学贡献的最好尺度。所以，法官“审判艺术”需要的不仅是抽象的“法理”，更重要的是对法理的使用和应用。法官的生命轨迹并非停止于“获得法律知识”，重要的是“具有法律思维、解决争议的能力”，[22]从而使得法官能够在具备一定法律知识的基础上，依循法律价值，运用法律的方法正确地处理司法问题。

然而，司法的被动性特征决定了法官思维不是一种主动状态，而是一种被动的接受作用。司法实践是法官思维之母，而不是法官思维的结果。我们从来不可能在法官思维中发现法官审判行为的原因，而只能通过法官思维来解释法官审判行为的结果。当社会纷争未能在法官身上引起其思维的时候，这些事实对法官来说是没有任何法律意义的；只有具法律意义上的当事人行为和现象，并在法律中介的作用下才可引起法官的思维作用。在这里，法官思维的前提是要决定哪些事实可以构成法律概念的标志关系。只有当法官思维已经拥有种种标志，而这些标志足以达到在事实上确定法律关系特征的目的时，才能由法官运用法律思维来达致审判目的的实现。法官的任何审判实践都必须是事实和思维的结合，因此，在事实和思维之间，也就是在客观事实规律与主观法律思维之间存在着一种基本一致。法官能根据法律事实，运用理性的法律思维从中得出关于事实法律关系的真相，之中诠释的就是法官精神活动的支撑点。

法官思维决定着法官审判行为的方式，决定着在法官审判行为过程中所涌现的法官的毅力。因此，从法官思维的产生与广泛运用来看，都与法官的培养方式及当时的历史经验条件和司法背景相关联。法官思维的本质仅仅体现于司法实践的思维过程，而不是在于任何实在的结果或特殊的思想。由于法官思维本身是由一种法律逻辑结构建立起来的，这种逻辑结构把法官思维所要加工的对象（案件事实）、法官思维所掌握的理论生产资料（法的理念、原则、方法、经验等）同法官思维借以生产的历史关系（以及理论关系、意识形态关系、社会关系）结合起来。正是司法实践的这一体系赋予法官思维主体（个体）在司法审判中的地位和作用。由于不同的司法情景（法系特质），造成了不同的法官思维类型：（欧洲）大陆的法官从准则出发，并把案件归纳到其中去，形成了他的规则；而英美的法官必须从案件出发，并把它与在判例里作过判决的、类似情况的案例进行比较，即“从个案向个案推理”的思维过程。但无论什么类型推理的思维，其逻辑终点都是为了解答被假象掩盖的事实真相。

法官思维从本质上说是法官对已知的案件事实进行有意义的独立思考活动。“思维活动——按照柏拉图的说法是我们在自身中进行的无止境对话——仅仅在于打开心灵的眼睛。”[23]这种心灵的眼睛是种观察真假、善恶的知识，没有这种知识就不可能正确地进行精神活动。而法官自身对话显然就是一种共同体的内部话语，在共同体的内部话语中，法官致力寻找的是——思维的我，或者说是“有思维能力的物体”，他能够在每一个地方都总是能够把真理和谬误区别开来，他把它等同于灵魂——其实在性是无可怀疑的。[24]法官的“内部话语”伴随着司法审判的整个过程，在这过程中所体现的是法官独立审判的司法理念。

法官的思维是法理学中抽象的法律思维在司法实践中的具体应用。所以，法官思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照法官职业的独特视角来观察、分析和解决司法实践中问题的一种思维方式。法官与一般的其他法律职业的个体思维是有区别的，但在追求公平与正义的法律价值取向上却是一致的，因为公平、正义是所有法律职业者共同追求的终极价值目标。只是法官对于这些价值的追求作出了一种理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与其他法律职业者迥异，从而具有司法裁判的特质。可见，法官思维的内涵容括了法的价值层面与方法层面，法官思维的一端连接着法律信仰和法的价值，另一端连接着说理方法和解决纠纷的法律技艺。

三、法官审判思维对审判既有理念之依托

虽然法学思维的方式可以是多元的，以至于有学者提出借鉴中医的思维矫正法学思维的偏差。[25]但是，笔者认为，司法审判理念对于法官而言是既有的，法官思维的理性依托仍然不可脱离司法审判之既有理念。因为，司法理念乃司法制度规则所体现出来的价值判断与目标之定位，不同理念引导下的制度就会体现出不同的性质。我们日常生活中所说的好制度与坏制度之分，主要源于制度理念的不同。制度理念一般是不独立体现出来的，它肯定要与一定的规则、规范相联系。[26]任何一种司法制度的具体设计都要受到一定的司法理念的支配；同样，法官审判思维的理性特征指的必须是法官在审判活动中处理案件时所体现出来的理念特征，这种特征所显示的是法官职业者的基本特质。

法官思维的第一特征是对司法独立裁判权理念的依赖。垄断司法裁判权思维特征来自于法官职业的特殊地位与功能，它集中体现于作为司法运作中心的法院审判活动。由法官来垄断司法裁判是人类的经验选择。法官也许并不完善，这是因为人无完人。但司法体系比人类的其他体系更完善。[27]司法在人类认知的递进发展中树立了牢固的权威形象，人类对司法权的认知促使民众对法官的崇敬。法治世界应当是个公正不阿的世界，既然最有价值的法律真理早已镌刻在人类制定的宪法文本上，那么就可正当地以裁判者的身份主宰人类的一切纷争。由此，法官在公众意识中实现了自身的“权威”。

依据司法裁判的法官垄断性理念，也就是说，只有法官独具“司法最终裁判者”的身份。由于司法裁判权具有终局性特征，当社会上发生的任何纠纷与争议在经过各种各样的决定仍不能得到解决时，最终都应该可以被司法诉讼所吸收。依此理念，西方传统法律强加给了法官三项义务：第一，法官必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁决；法官不可能因为找不到一条法律的准则，就像古典时代罗马的审判法官可能做的那样，拒绝下判。第二，法官裁判的依据是法律，因此，法官应当根据法律对递放到他面前的控告事由进行判决。第三，法官有义务发誓，不仅根据法律，而且也要根据公平和公正的法理念作出判决。法官的工作处在“法律之下同等公正”的格言的指导之下。然而，当法官的三项义务无法达到社会的预期时，或法院常以“不属法院受理范围”为托词而拒绝受理时，情况就会变得令人窘迫。显然，这是与司法裁判的法官垄断性理念相背离的。

垄断司法裁判权的思维，本能地要求法官必须居于一个中立的旁观者地位。从人类一般的精神活动形态中，我们不难发现，旁观者比行动者更能认识和理解事物最本质的东西。这如同中国的古代谚语“当事者迷，旁观者清”。由于“旁观者所处的超脱位置不属于‘高级’位置，正如巴门尼德和柏拉图后来所认为的：他们的位置在世界上，他们的‘高贵’仅仅是因为他们不参与正在发生的事情，而是作为旁观者观看正在发生的事情……根据行动和理解之间的这种最早区分，显然能得出一个结论：作为旁观者，你能理解演出所包含的‘真理’，不过，你必须付出的代价是不参与演出。”[28]也就是说，法官只有作为旁观者才拥有能使他观察整个诉讼的最佳位置，才能对整个案件有一个直观的了解。也只有作为旁观者，法官才拥有对案件进行判断和能够作出公正的裁定。“因此，由旁观者来裁定是公正的，不受利益和名誉的影响，不依赖于其他人的意见。”[29]

在西方法治社会中，法官在行使司法裁判权的过程中，在分析处理法律问题的方式上，一般被要求：“应当遵循古老的文义解释规则进行，必须针对确切的原文（ipsissimaverba），亦仅于此……这一态度背后的理念，也是法官们所创的独到之见，就是——这么做为了避免出现法律不确定后果的最佳保障。”[30]这也就是后人通常所言的法官思维的保守性。法官思维的保守性也表明了法官思维是历史的产物，“思维总是作为无数个过去、现在和未来的个人思维而存在；每一个时代的理论思维，都是一种历史的产物。”[31]这也迎合了司法审判的另一个哲学主题——同类案件，相同判决。

法官思维的第二特征是对程序公正司法理念的依赖。虽然立法、执法等活动都讲求程序，但是相对而言，程序对于法官活动具有相当重要的意义。因为法律程序是保障司法公正、公平的重要制度条件，法官的审判离开法律程序，当事人的法律实体权利也不可能得以实现。司法程序内容复杂，它规定了在审判中哪一方有责任提出争论点，以及谁有责任对提出的主张加以证明或反驳。这种对适用规则的逻辑说明，清楚地表明为什么司法的程序应当被法官们慎重对待。因为在司法领域，当事人之间的结合纽带都是基于平等尊重所有的程序性承诺。

在英国法中有一句名言：“正义不但应当实现，而且正义的实现过程应当为人所知。”[32]这句话着重强调的是正义的“实现过程”。遵守司法程序是法官理性选择“正义”的保证。司法程序本身并没有独立的价值：程序公正是为追求实体公正而设立的步骤、方法，程序为实体服务，并依附于现实实体公正的结果而存在，程序离开实体的追求就没有存在的实质意义。在司法裁判的制度框架里，法官的裁判准则与当事人的行为准则追求目的是一致的。所以，理性要求法官思维注重追求程序中的真，而程序性思维是法官思维的另一个特征。在司法审判中，当“一个事物或具体案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了”。[33]可见，程序设计的主要目的是克服和防止法官审判行为的随意性和恣意性，是对法官自由裁量权力的抑制。

程序性思维是立法者为法治之目的而依法官被动、中立、保守之特征而创制的。因为“最遵纪守法的人是那些最值得尊敬的社会支柱，最不可能沉湎于思维和最不危险的人”。[34]所以，在司法审判中设置程序性障碍的目的就是为了确保法官的理性认知和公平裁判，满足社会公众对正义的期望。值得一提的是，法官的自由裁量与程序限制这两种力量，虽然在同一个空间里，但却来自一个主体的作用，所以如果设计得合理，将会使其永远地处在平衡的状态之中；反之亦然。

法官的程序性思维特征同时也是对法官审判理性选择的保障。当程序法的标准和要求与实体法的标准和要求发生矛盾时，法官首先考虑的是程序公正优先于实体公正，宁可实体上不公正也不能让程序上不公正。这是因为“‘重实体轻程序’的惯性以及‘程序虚无主义’的影响非常严重，有必要强调程序的重要性。程序不仅是实现实体公正的手段，更是防止、限制司法权被滥用，保障诉讼参与人的合法权利并提供救济途径的重要机制。重视程序的价值，维护程序正义是法制进步、司法文明的重要标志。”[35]

程序性思维还要求法官追求的是不可反驳的真，也就是人类不能随便拒绝的真。“正如自莱布尼茨以来我们所知道的，真理有两类：推理真理和事实真理。他们之间的主要区分在于其可信性的程度：‘推理（真理）是必然的，其对立面是不可能的，而事实真理是偶然的，其对立面是可能的。’这种区分是非常重要的，虽然不是在莱布尼茨本人所认为的意义上。事实真理尽管是偶然的，但对亲眼目睹它们的人来说是可信的。关键仅仅在于：一个事实，一个事件，不可能被想了解它的每个人目睹。而推理真理对具有同样的心智能力的人来说是自明的，其可信性是普遍的，而事实真理的可信度是有限的；事实真理不能到达那些未曾亲眼目睹它们的人那里，他们需要依靠人们可能相信、也可能不相信的他人的证明。”[36]换句话说，在事实真理之外，没有真理：所有的科学真理都是事实真理，只有事实陈述在科学上是可证实的。对于案件真相的探寻，法官思维与社会公众的思维在求真上是一致的。现实中的真与推理的真可能会是重叠的，即推理的真等于现实中的真。但是，大量复杂的法律疑难问题，使得推理出的真与事实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。在具体操作上，法官与其说是追求绝对的真实真理，还不如说是根据程序要件推理出必然性真理。

法官思维的第三特征就是对法律规则至上论理念的依赖。法律规则至上论思维指的是法官必须遵照法律规则主持正义，这也是一个古老的命题。作为一种个体自治层面上的法官理性，如果缺乏一个既有理念的依托，并不能确保其形成一个充分的思维合意。我们知道，拥有知识并不一定确保其领会意旨。“洞察真理能力应当与该条真理本身极为相似，前者正像钥匙与锁眼一样切合后者。”[37]所以，法官审判必须依循法律的逻辑、以法律的价值取向来思考，通过合理的论证来解释并适用法律。[38]所谓依循逻辑就是以权利义务为思考问题的基本线索；以价值取向的思考就是以程序公正为常规，以实体公正优先为例外，以普遍正义优先为常规，以个案优先为例外；合理论证就是以合法性优先为常规，以客观性优先为例外；并以理由优先于结论来解释法律。[39]在一个以法律规则为背景所构成的社会场域里，法官必须自觉地从现有法律规则里寻找其判决的正当性依据。他所要做的就是以成文法规范作为大前提，以案件事实作为小前提，并将案件事实涵摄于成文法规范之下，然后依据法律三段论演绎推理，从而得出符合法律规则的裁判结论。法官的法律规则至上论思维其实就是在特定的社会结构中，实现法官为维护法律秩序、司法功能与具体的交往主体者之间型构的关系状态。现代社会是高度场域化的，不同的场域遵循不同的法则，在法官法律规则至上论思维中并没有恶法与良法之分。

由于法官思维是以法律规则为标准而对于人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可或缺的内容。法官思维的逻辑结构是基于法律规范与具体案件之间的对应关系而产生的，而且也是维护和保障法律适用统一性和公正性的重要思维机制。在法官的思维中，如果没有思维的逻辑性，唯有“理性需要”的话，这显然是不能被充分地满足。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。通常规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，“在法律领域中，法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种情形：（1）出现了法律未曾规范的新情形；（2）出现了一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提，但却必须在它们之间作出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则和先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。”[40]

我们知道，法律是一种抽象的表达，目的是用简单应付复杂。几百年来，法官一直在追求一种能够将某件复杂案件变得简洁的自我认知能力。法律规范中所概括的事实多是抽象的事实的关节点。因而要想赋予事实以法律意义，法官首要的工作是搞清楚事实的关键因素，这在思维方式上就叫抓重点、找关键。这项工作的完成是经由对实践经历的实情更为谨慎细致的审查而获得，其中虽有经验的成分，但这种经验并不能代替逻辑，而只是为逻辑思维的运用提供了分析的条件。真正要抓住案件双方的争议焦点，还必须要依靠法官的逻辑思维能力。强调推理的逻辑性主要是为了保证法官能够合乎情理地推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和整个社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。

当然，法官思维不仅是指法官根据法律对案件事实所进行的理性思维活动，还包括法官对案件事实的一般思想认知和精神活动。虽然这些东西的实在性始终处于法官思维的可及范围之外，但法官的思维或反省能否接受它或者拒绝接受它，这都表明了法官也具有在法律知识范围之外进行思维的一种意向，也可以说是一种需求。这其实是从法律社会学的角度对法官思维的概括。这是不是意味着法官主要的责任在于他的社会责任？我们说不太清楚，但是笔者想要表达的是：法官责任概念的引进只是为了帮助法官找到一个职业基础，只是为了重新确立起我们的法官似乎还未曾克服的不成熟。所以，我们有必要表明：法官实践理性的途径担负不起太多太重的社会责任，但是必须首先担当起他的法律责任。与其他法律阶层相比，法官的思维能力居于较高的层次，具有完全不同的性质，这种区别在于：法官善于用理性的概念来把握、控制其思维；法官能抓住和把握案件中的任何东西——事实、客体及其对案件事实的独立看法。正是法官的思维活动——法官思维中的体验——使法官将案件的真实性与其自己的法律性联系起来，从而使用法官能抓住和把握争议纠纷中的任何东西——案件、客体及法官自己的思想。

四、结语

无论我们将法官的思维视为一般化、具体化和系统化的力量，抑或逻辑思考能力，其目的都是要求法官把对法与事实的认识统一在一种理性的知识之中。理性为我们提供了辨析法官思维范式的绝佳思路。“理性不是一个进行事实设定的自我的诸偶然情况中的偶然事实，而是合法性的特性。”[41]在理性面前，法官的态度应是谦卑的，其没有权威。现代社会的法官，正是对智慧、美和正义的爱的启发的人。柏拉图认为“只有对智慧、美和正义的爱的启发的人才能进行思维，才是可信赖的”。[42]作为一个法治国家的法官，必须精通法律思维；法官能进行法律思维，因为他们是我们社会可信赖的人。如果我们的法官连怎样依法思考都不能自我把握，那么社会公众对法官的信赖度一定是不会高的。法官法律信赖度低一定是存有某些问题，诸如大众思维抑或政治思维等因素影响着法官的思维。法官大众思维最可怕的是司法权受到其他权力的操控，从而失去法官审判的独立性特征。

我们强调法官思维最大的特点是强调审判的独立性。因为我们知道，“没有任何一种知识，一种逻辑，一种‘深刻的思维方法’，可以先天地避免权势的侵蚀。能够抵制权势的，从来都不是人所拥有的知识，而是拥有知识的人——是人的自身，是他的意志、理想、生气、豪情、骄傲、尊严……”[43]因此，在一个国家的司法中能够产生娴熟运用法律思维的法官，恰恰证明了这是一个法治化程度高的国家。所以，我们给法官思维下个最简单的定义，这就是独立的、严守程序规范的法律规则至上论思维，即以独立判断为依托，以程序规范为特征，以合法性为其思考的出发点，在这样一个基本范畴内去追求最佳的审判效果。法官思维论的分析表明，区分善和恶的能力被证明是与思维能力有关的，那么我们的司法就应该要求每一个法官都能够掌握并运用这种思维能力。其实，能够掌握并运用法律思维方式的人是被社会高度尊重的人，因为思维方式被称之为智慧的生活方式。凭借法律思维的学问，能够把法官从纷繁复杂的法律纷争的波涛中拯救出来。司法改革的目的不仅是要为忠诚于国家的法官所应具备的世界观和思想习惯提供一个表达的媒介，更重要的是使法官观念中的其他非法官思维方式不再存在。其目的在于，面对不断变化的社会，在法官的思维范畴中，避免异端的思想出现。这样，法官才能为国家与社会的安稳守住最后一道防线。




【作者简介】
王申，单位为华东政法学院。


【注释】
[1]参见郑成良：《法律思维 基本规则》，载上海市政府法治办综合业务部、上海市行政法制研究所：《政府法治简报》2009年第13期。
[2]参见[法]笛卡儿：《第一哲学沉思》，庞景仁译，商务印书馆1993年版，第34、160页。
[3][德]黑格尔：《哲学科学全书纲要》，薛华译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版，第12页。
[4]参见[美]汉娜•阿伦特：《精神生活•思维》，姜志辉译，江苏教育出版社2006年版，第180页。
[5]同上注，第159页。
[6]同上注，第171页。
[7]同上注，第171页。
[8]《辞海》（下），上海辞书出版社1989年版，第4392页。
[9]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1085页。
[10]王军伟：《试论职业法官思维的构成及特性》，http：//www.FindLaw．cn/，2009年11月28日访问。
[11]参见李淑英：《法律思维的法理学分析》，《政治与法律》2006年第5期。
[12]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第61页。
[13][英]尼古拉斯•费恩：《哲学》，许世鹏译，新星出版社2007年版，第132页。
[14]田成有：《影响法官裁判的多种因素》，http：//financc．ifeng．com/roll/20090617/802637．shtml，2009年11月28日访问。
[15]王时中：《“思维”与“现实”的理论界划及其实践取向》，《学习与探索》2007年第6期。
[16][法]路易•阿尔都塞：《读〈资本论〉》，李其庆等译，中央编译出版社2001年版，第37～38页。
[17]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第63页。
[18]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2005年版，第69页。
[19]参见前注⑷，汉娜•阿伦特书，第20页注释⑴。
[20]武建敏：《司法理论与司法模式》，华夏出版社2006年版，第4页。
[21]郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，韦伯：《法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第6页。
[22]参见王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，“主编按语”。
[23]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第5页。
[24]参见前注⑷，汉娜•阿伦特书，第53页。
[25]参见喻中：《中医思维方式与中国法学》，《法制日报》2009年11月18日第10版。
[26]参见辛鸣：《制度论》，人民出版社2005年版，第90页。
[27]参见《公众对法官的信任》，载怀效锋主编：《法院有法官》，法律出版社2006年版，第129页。
[28]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第102页。
[29]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第102页。
[30][比]R．C．范•卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏译，北京大学出版社2006年版，第18页。
[31]赵玉增：《思维与法律思维》，http：//www.fatianxia．com/paper-list.asp？id=21626，2009年11月28日访问。
[32]大卫•科比：《好法官所必备的素质》，载怀效锋主编：《法院与法官》，法律出版社2006年版，第3页。
[33]李卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第30页。
[34]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第198页。
[35]张文显：《树立社会主义法治理念》，http：//www．dffy．com/faxuejieti/zh/200902/20090207173137-5．htm，2009年11月28日访问。
[36]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第64-65页。
[37]同前注⒀，尼古拉斯•费恩书，第117页。
[38]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。
[38]参见前注⑴，郑成良文。
[40][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第499页。
[41]程志敏：《理性本源》，《人文杂志》2印1年第4期。
[42]同前注⑷，汉娜•阿伦特书，第201页。
[43]童大焕：《孙东东没走，高锋又来了》，http：//news．ifeng．com/opinion/200904/0427-23-1127685．shtml ，2009年11月28日访问。