【出处】《现代法学》2005年第4期
【摘要】审判公开不仅具有向社会公开的要求，更具有向当事人作实质性公开的内涵，正是这一反秘密审判、促进诉讼民主的本质内涵，使之应当成为我国修订《民事诉讼法》的指导思想和基本原则。以此为前提，审判公开思想对于修订《民事诉讼法》的具体指导作用和意义表现在三个方面：一是促进对当事人诉讼权利和诉讼义务规定的完善；二是促成对辩论原则法律地位、作用重新定位和对辩论原则具体内容的完善；三是促进民事诉讼程序按照审判公开的理念予以完善。
【关键词】审判公开；民事诉讼法；修订
【写作年份】2005年


【正文】

　　公开审判是我国民事诉讼法的基本制度之一，其内容主要是指法庭审理和宣判要对社会公开以及不公开审理的例外。当人们对公开审判制度进行检讨时，也是从这些方面着手的。其实，“公开审判只是审判公开的一个方面，一个形式意义的方面”[1]，而审判公开则是一个具有更丰富内涵和外延要求的理念。在思考修订《民事诉讼法》时，完善公开审判制度本身固然是应该的，但以审判公开作为修订《民事诉讼法》的重要指导思想和立法原则，更应是必要的和必须的。本文欲通过界定审判公开思想与修订《民事诉讼法》之间的几个基本关系，呼吁将审判公开作为我国诉讼立法的基本原则。

　　一、审判公开思想与完善当事人诉讼权利的关系

　　我国传统的诉讼法学理认为，所谓民事诉讼公开审判，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况以外，审理的过程及判决结果应当向社会公开的制度[2]。所谓向社会公开，是指允许群众旁听，允许新闻媒体对审理过程及判决结果进行采访和报道。只是在近年里，学界才开始关注审判公开的另一个内涵，即公开审判还包括对当事人和其他诉讼参与人的公开。然而，是否应当承认公开审判蕴涵着对当事人公开的内在要求，学界一直存在着争议。有观点认为，“公开审理不存在对当事人公开不公开的问题，因为即使是不公开审理的案件对当事人也是公开的。”[3]还有观点认为，“鉴于秘密审判已经为历史所摈弃，因而在讨论现行法中的公开审判原则时，不必再把向当事人公开纳入其中。”[4]笔者认为，对公开审判所蕴涵的向当事人公开的含义不论是彻底否定还是相对否定，都是值得商榷的。

　　封建的秘密审判，其审判过程和审判内容不仅不向社会公开，而且也不向当事人公开。作为体现司法民主的审判公开思想，其本身就是对秘密审判的全盘否定，这意味着审判公开最初的含义必然具有要求审判向当事人公开的内容。这一内涵并不因为各国相继确立了公开审判原则而萎靡或失去存在的价值，只是各国将“审判须向当事人公开”这一内涵已经当然地落实到民事诉讼法的具体制度和具体程序之中，使之已完全融于民事诉讼法。从这个意义上讲，审判公开不仅仅是民事诉讼法的一项基本制度，更重要的是一种理念，或者说更应当是对民事诉讼立法具有指导作用的基本原则。虽然，现代意义上的公开审判具有向社会公开的典型形式，但这不等于审判公开只剩余这种单一的意义，因为“审判向当事人公开”的内涵既可以作为一种民主口号式的规定直观地写在公开审判制度之中，也可以切实地结合在具有操作性的具体规范之中。就其真实性和生命力而言，后者不仅将永恒地存在，而且也发挥着更大的效用。只有在此前提下，公开审判作为专门的一项规定才能够仅针对社会而言。但是，以我国民事诉讼立法和实践的现实，我们还不能简单地将审判公开的含义只理解为向社会公开；事实上，我国从立法到实践都没有将“审判向当事人公开”这一立法要求完全落到实处，无论是审判过程还是审判内容，都存在着向当事人不够公开的问题，如曾经普遍存在的认定证据不向当事人公开的现象；所以，在我国不是不存在着审判向当事人公开或不公开的问题，而是常常存在着审判不向当事人公开的问题。基于此，我国的学理和实务界都必须承认审判公开具有要求向当事人公开的内涵，惟此，才能立足于应有的高度来修订《民事诉讼法》。

　　揭示审判向当事人公开的内涵本身并不是本文的目的所在，一切旨在以此为切入点，作为完善当事人诉讼权利的前提和依据。具体地讲，强调审判向当事人公开的含义，对于完善当事人诉讼权利的立法具有以下三方面的意义：

　　其一，审判向当事人公开，意味着当事人对审判的过程具有直接参与的权利。当事人参加到诉讼过程之中，成为民事诉讼活动和诉讼法律关系的主体，是审判向当事人公开的必然要求。唯其如此，当事人才能全面知悉审判的过程、审判的内容和审判的结果。换言之，赋予当事人的诉讼参与权既是实现审判公开的必要措施，也是审判公开的当然结果。我国《民事诉讼法》对当事人诉讼参与权的规定还存在着一定的缺失，如对当事人参与庭前程序的权利以及充分进行辩论的权利的规定并不尽如人意（注：本文所指的立法缺失或缺陷，均指全国人大制定的《中华人民共和国民事诉讼法》，不包括近年来最高人民法院基于民事审判改革和民事诉讼机制转变的需要而作出的所有规定。因为从根本上讲，这些规定并没有使《民事诉讼法》本身得到完善，而且，本文欲探讨的是从审判公开的视角来完善我国的《民事诉讼法》。），如果欲真正实现审判公开，就必须完善民事诉讼法的有关规定。

　　其二，审判向当事人公开，意味着当事人对审判的内容、裁判的结果和裁判的根据具有知情权。审判对当事人公开绝对不只是形式化的公开，因而仅仅允许当事人具有程序参与权是不够的。公开审判作为对秘密审判制度的反叛，其首要意义应当是对向当事人隐瞒审判内容和裁判根据的批判和否定。只有在当事人知悉审判的内容、裁判的根据和裁判的结果的前提下，审判向当事人公开才具有实质性的价值。从这个意义上讲，当事人的诉讼参与权是其知情权的手段和保障。我国《民事诉讼法》对当事人诉讼知情权的规定并不全面，如对当事人相互知悉诉讼证据权、及时知悉合议庭成员、勘验人、鉴定人名单的权利、知悉裁判根据的权利等方面都存在着规定缺失或规定不到位的情况。由此使我国的民事审判虽然大致能做到形式上的公开（注：所谓形式上的公开，包括两个方面：一是基本上满足了当事人程序参与的权利，但这种参与在一定意义上是形式化的，如走过场式的公开开庭审理；二是大致能够在形式上做到对公开开庭审理的案件允许旁听和报道。），但在审判内容和裁判根据方面仍然具有秘密审判的痕迹。这既是我国民事审判具有“暗箱操作”特性的原因，也是造成司法不公、司法腐败和司法权威低下的原因。所以，审判公开不仅是形式的，更重要的是实质性的——必须向当事人做到实质性的公开：公开审判内容、裁判结果及其根据。这种审判的实质性公开与当事人的知情权的关系是互动性的：审判的实质性公开的结果就是当事人对诉讼信息的知情，赋予当事人知情权就能够真正实现审判的实质性公开。在相当意义上，审判的实质性公开与当事人的诉讼知情权的立法旨意是相同的，即保障民事诉讼的民主性和公正性。为此，我国民事诉讼立法应当完善当事人对诉讼的知情权，完善的程度应当以能够保障实现审判向当事人公开的立法主旨和能够有效避免法官“暗箱操作”为合理的界点。概言之，“凡是那些与当事人所从事的诉讼对抗密切相关的、能够对当事人诉讼请求之成立产生实质影响的信息”[5]、当事人需要知悉以防止法官恣意妄为的信息以及当事人只有知悉才能请求法律救济的信息，都属于当事人知情权的客体范围，或曰都是审判应当向当事人公开的范围。

　　第三，审判向当事人公开，意味着当事人对法院的审判具有制约权。既然审判公开与赋予当事人的诉讼参与权和诉讼知情权是密不可分的，那么，当事人所具有的这些诉讼权利的实现程度就将预示着审判公开的程度。如果当事人的诉讼参与权和诉讼知情权不能有效实现；如果当事人虽然能够参与审判，但法官仍然可以恣意主宰审理；如果当事人虽然能够知悉诉讼的基本情况，但法官仍然可以恣意裁判，无庸置疑，无论是审判公开制度的原始主旨还是现代公开审判制度的目的都将无法真正实现。从这个意义上讲，仅赋予当事人诉讼参与权和诉讼知情权仍是不够的，民事诉讼法还应当赋予当事人对法院、对法官审判行为的制约权，唯其如此，体现诉讼民主和诉讼公正的审判公开制度才能实现杜绝审判专制、反对法官擅断的立法目的。然而，我国《民事诉讼法》恰是在这方面存在着立法上的盲点，当事人对于法院、法官违反诉讼程序、限制或剥夺其诉讼权利、恣意审理、枉法裁判的行为几乎无能为力。所以，欲真正贯彻审判公开的思想，就必须赋予当事人对法院和法官的审判行为给予合理制约的权利。

　　综上所述，审判公开的思想既是赋予当事人诉讼权利的起点和根据，又是赋予当事人诉讼权利的终点和保障。它们之间的互动关系表明：审判公开作为一种理念，是完善当事人诉讼权利的指导思想和立法原则；当事人诉讼权利的确定，是贯彻审判公开思想的途径和保障。

　　二、审判公开思想与完善辩论原则的关系

　　审判公开作为结束秘密审判制度的标志之一，其不仅意味着民事诉讼机理和民事诉讼程序的根本改变，并且是确立近现代民事诉讼基本原则的缘由和基础。而公开审判与辩论原则之间所体现的正是这样一种关系。当事人的诉讼参与权并非被动性的消极权利，参与本身不仅具有形式上主动的意味，更重要的是具有实质意义上的积极主动的属性——当事人具有积极主张、积极反驳、积极举证、积极质证等权利。说到底，对当事人而言，诉讼参与权就是在诉讼过程中的话语权，其往往表现为主张与反驳的辩论权。所以，辩论原则使当事人可以通过行使辩论权，积极地参与到诉讼程序中，与对方当事人进行有意义的对话，向法庭充分说明自己的主张和理由，反驳对方当事人的主张，并通过辩论澄清有争议的案件事实，明确双方的民事权利义务关系[6]。也是在这个意义上讲，确立辩论原则的立法源泉首先应当是审判向当事人公开的理念。换言之，审判只有通过辩论的、对抗性审判方式，才能实现向当事人公开的立法意图，因为在辩论的过程中，当事人不仅参与了诉讼的过程，而且知悉了审判的内容；从另一方面看，只有通过辩论的审判方式，才能既形象又实质地将审判过程和内容向社会公开。由此可见，审判公开的思想与辩论原则属于必然的伴生现象，而且，审判公开与辩论原则具有同样的目的和法律意义，即都是诉讼民主化的体现，都是审判公正性与合理性的内在要求。

　　对民事诉讼立法而言，辩论仅仅是当事人的一项诉讼权利，还是作为一种基本理念贯穿于民事诉讼立法和实践，对于审判公开的实现程度具有不同的意义。这从辩论原则与“辩论主义”对民事诉讼的不同作用中可以得到证实。“辩论主义”作为资产阶级国家民事诉讼法的基本原则，其依附于当事人主义的诉讼模式，是当事人的主导作用在审理对象上的反映，与民事诉讼当事人与案件之间的利害关系是吻合的；相反，辩论原则却主要存在于社会主义国家，它是在强调法院强权的前提下赋予当事人辩论权，其结果是当事人辩论的作用难以发挥，法院可以在当事人的主张之外判决[7]。其实，“辩论主义”是将辩论作为民事诉讼的一种理念，并使之成为张扬审判公开和落实审判公开思想的途径和方法。辩论本身无疑就是审判公开的表达方式，审判惟有在其过程、内容以及结果等方面均渗透辩论的实质，审判公开才具有真实的意味。如果辩论仅仅作为当事人在诉讼某一阶段形式化的诉讼权利，其审判的公开程度必然受到限制——在未体现辩论精神的诉讼阶段，审判总带有某种隐蔽性，无论对当事人还是对社会都没有真正意义的公开可言。因此，民事诉讼法如何确立辩论的立法地位，一方面与立法者欲求审判公开程度的愿望具有当然的因果关系，另一方面立法的客观效果将造就出不同的诉讼结构——当事人主义或职权主义。由此给予修订《民事诉讼法》的启示是：审判公开思想与辩论原则之间的关系间接地反映出另一个关系链条，即什么样的审判公开理念与造就什么样的诉讼结构不无关系——当事人主义的诉讼结构是全面贯彻审判公开思想的结果，而职权主义的诉讼结构则是片面贯彻审判公开思想的结果。

　　我国《民事诉讼法》所规定的辩论原则只强调当事人享有辩论权，并没有赋予这种辩论以实际效力——既没有规定法院的审判必须以当事人争论的问题和证据为限，也没有规定当事人的辩论对判决的最终效力。这种缺乏实在内容的、不具有刚性的非约束性的规定，直接导致了实践中普遍存在的“你辩你的，我判我的”怪异现象，客观上也给法官恣意裁判预留了空间。就其实质而言，“你辩你的，我判我的”就是对当事人具有诉讼主体资格的一种间接否定和一种嘲讽，是在公开名义下的半秘密裁判，是不全面贯彻审判公开思想的必然结果。尽管这些年来学界一直都在检讨我国民事诉讼立法和民事审判实践在贯彻辩论原则方面存在的种种问题，但却鲜有人意识到其根源在于没有真正将审判公开的理念作为建构我国民事诉讼结构的指导思想，没有深刻认识到审判公开的思想对于如何确立辩论原则所具有的理论价值。而且，学界一向将审判公开与辩论原则作为两个独立的问题进行孤立的研究，甚至一直没有厘清审判公开思想与辩论原则之间的源与流的关系——通常学理都是将辩论原则置于公开审判制度之前研究的，很有些辩论原则是“源”而公开审判制度是“流”的意味，虽然这确实是颠倒了它们之间的关系。

　　笔者认为，审判公开的思想是近现代民事诉讼立法的基本原则，完善我国民事诉讼辩论原则应当在重塑审判公开理念的基础上进行。首先，基于审判必须向当事人公开的内涵要求，民事诉讼法应当真正确立当事人诉讼主体的地位，在赋予和保障当事人辩论权的基础上，确立由当事人确定审理内容和判决对象的规则，其意义不仅使审判的内容得以向当事人公开，而且使辩论权具有制约审判权的功能——避免法院事实上的诉审合一，防止法官恣意超诉讼请求范围审理和裁判。其次，基于审判公开必须是全过程的要求，立法应当重塑我国的民事诉讼结构，使辩论权的行使能够贯穿于诉讼的全过程。辩论的全程性应当以充分保障当事人诉讼话语权的实现为标志，除了法庭辩论外，还应当保障当事人在开庭审理之前充分享有话语权。当事人话语权的真正实现有赖于相应的诉讼环境，其中最重要的是必须以当事人充分享有诉讼知情权为条件，从这个意义上讲，辩论原则的完善与当事人诉讼知情权的完善应该同步进行。除此之外，立法应当重新配置当事人与法院之间的诉讼权利，营造一种民主的诉讼环境，以此保障当事人辩论权的充分行使，进而真正实现审判的公开。再次，基于审判公开对裁判结果及其根据公开的要求，民事诉讼法应当赋予当事人的辩论以实质性的效力，即辩论的内容和辩论的效果对判决结果产生直接的作用和影响，以彻底改变辩论原则空洞化和虚化的立法现状。其意义主要体现在三个方面：一是有利于促进当事人积极地行使辩论权，使辩论权免遭当事人“冷落”的结局（注：在“你辩你的，我判我的”的司法环境里，辩论权基本上形同虚设，一旦当事人没有了行使辩论权的热情，辩论权遭遇冷落自是必然。）；二是使辩论权对法院的裁判权具有实在的制约意义，进而从根源上杜绝和防止法官的恣意裁判；三是使裁判的根据从诉讼之初到诉讼结束都一直处于公开的状态——当辩论既包括主张和反驳又包括质证和论理时，裁判的根据应当自诉讼开始就已公示于众，当辩论的效果直接作用和影响于裁判结果时，法院就没有隐蔽裁判根据的必要——唯有秘密裁判才有隐瞒裁判根据的需要。

　　此外，本文意图引起学界注意的另一个理念是：审判公开思想与确定当事人公开诉讼信息的义务以及与保障当事人平等辩论权之间同样具有密切的关系。当事人诉讼知情权的客体包括当事人之间的诉讼请求、诉讼理由和诉讼证据资料等，当事人之间只有彼此充分知悉这些诉讼信息，法律上的平等辩论权才可能成为现实。而由现代民事诉讼的结构决定，这些诉讼信息向当事人公开的最佳途径就是当事人自己——任何当事人有向其他当事人公开自己的诉讼请求、诉讼理由和有关证据资料的诉讼义务，该诉讼义务应当成为辩论原则的重要内容。概言之，在贯彻审判公开思想理念下的辩论原则时，确定当事人之间具有公开有关诉讼信息的义务是其应有的重要内容，辩论不仅是当事人的诉讼权利，相对于另一方当事人而言，实际上也是一种诉讼义务。在更深的意义上讲，审判公开既是对法院、法官的要求，也是对当事人之间的要求，而且其应当成为立法可以在当事人之间设定民事诉讼权利义务关系的理论根据。（注：依我国传统的民事诉讼法律关系理论，当事人之间是不存在诉讼权利义务关系的，因而，在此理论背景下的审判公开和辩论原则所负载的诉讼义务都属于法院和法官。但在本文所阐释的审判公开与辩论原则的关系中，一旦与诉讼结构衔接，在当事人之间设定一定的诉讼权利义务关系既有理论依据，又能够有效地实现审判公开和平等辩论权的立法意图。）

　　三、审判公开思想与完善民事诉讼程序的关系

　　从根本上看，审判公开既融于诉讼程序之中，又有赖于诉讼程序的保障。一方面，审判公开首先是诉讼过程的公开，诉讼过程则是一系列诉讼程序实施的总和。诉讼过程公开的实质就是审判公开思想融于诉讼程序的体现，因而，诉讼过程公开的程度在相当意义上反映出审判公开思想融于诉讼程序的程度。（注：鉴于我国民事诉讼实践往往缺乏程序意识，即使法定的诉讼程序已经较为合理地贯彻了审判公开的思想，但诉讼过程的公开程度与立法意图本身仍然存在着一定的距离，所以需要说明的是：诉讼程序立法所体现的审判公开思想的程度与民事诉讼程序的实践所体现的审判公开的思想的程度不是完全相同的。）另一方面，审判公开作为民事诉讼的立法思想，其能否得以贯彻落实，基本上取决于诉讼程序如何去规制。除了诉讼过程的公开需要诉讼程序自身予以体现之外，诉讼内容公开的程度则完全决定于诉讼程序的设置状态。例如，在立法没有设置举证时限制度和庭前证据交换程序时，当事人之间在开庭之前对庭审内容的知悉程度就非常有限，进而导致庭审内容和裁判内容的公开难以符合审判公开的实质要求。因此，诉讼程序应当是审判公开的有力保障——诉讼程序不仅是对当事人诉讼行为的规范，也是对法院和法官诉讼行为的规范，正是在体现审判公开思想的诉讼程序的规制过程中，审判公开的思想得以贯彻，审判公开的立法意图得以实现。

　　目前我国《民事诉讼法》对审判公开与诉讼程序对位关系的处理并不理想。其主要表现在三个方面：第一，民事诉讼程序对审判公开思想的体现不够对位，诉讼程序本身具有一定的与审判公开理念相反的隐蔽色彩，如认定证据的结果及其理由不公开，预计的诉讼进程不公开等。第二，对直接体现审判公开思想的诉讼信息的公示程序和告知不够到位，特别是对在必要时“将当事人有必要知晓的程序事项或者权利事项告知有关当事人，或者向当事人就有关法律上的事项进行发问或晓谕，以此来提醒、启发当事人对其所提出来的诉讼资料予以澄清、补充或修正”等方面[8]，民事诉讼法存在着明显的缺失。第三，对违反审判公开的程序规定的审判行为，民事诉讼法缺乏相应的应急性的救济措施，例如，如果法院没有依法在组成合议庭后的三日内告知当事人，立法没有规定任何应急性的救济措施，当事人当时对此是无法提出异议的，只能作为对一审判决提起上诉或对生效判决提出再审申请的理由。上述的立法缺陷，使得我国民事诉讼处于一种半公开半遮掩的状态，并成为影响民事诉讼公正性和司法权威的主要立法原因之一。

　　修订《民事诉讼法》必然包括对民事诉讼程序的完善，就目前的研究成果而言，虽然学界对如何修订诉讼程序部分已有些许研究，但将贯彻审判公开思想与修订民事诉讼程序进行融合性研究的并不多。基于前述观点，我国在修订《民事诉讼法》时，应当将审判公开理念作为完善民事诉讼程序的指导思想和原则。笔者认为，审判公开思想对于修订民事诉讼程序的指导意义和要求的基本定位主要体现在以下四个方面：

　　第一，《民事诉讼法》应当完善庭前准备程序的信息公示和告知程序。首先，应当完善庭前准备程序公开内容的规定，主要包括源于当事人的诉讼信息（如诉讼请求、诉讼理由、证据资料等）和源于法院的诉讼信息（如财产保全裁定及执行、依职权调查收集的证据资料、审判人员和书记员名单等）。其次，应当完善庭前信息公示程序和告知程序，前者是指当事人之间披露诉讼信息的程序（如证据交换程序等），后者是指法院向当事人告知有关诉讼事项、诉讼权利以及在必要时履行释明职责的程序。再次，应当增加向当事人公开庭前准备程序的进程计划的规定，目的是使当事人能够根据庭前程序的进程有计划地做好开庭前的准备，使当事人免受在尚未做好准备时就不得不接受突然开庭审理的不合理遭遇。

　　第二，《民事诉讼法》应当完善开庭审理过程中的信息公示程序和告知程序，具体内容包括：诉讼权利和有关诉讼事项的告知程序、质证程序、辩论程序。至于应否对开庭审理设置认定证据程序，笔者认为，除非根据证据规则有当庭立即排除的需要之外[9]，在我国目前民事审判开庭普遍控制在1-3小时的开庭模式背景下，立法没有必要专门设置当庭认定证据的程序，否则，既违背认识客观真实需要合理时间来保障的认识规律，也容易造成“先审后开庭，先认定证据后开庭”的现象。当然，应予当庭排除证据的行为也是需要程序保障的，但该行为应当属于质证活动的一部分，因而可以通过完善质证程序来实现。

　　第三，《民事诉讼法》应当完善裁判的告知程序。合理体现审判公开思想的裁判告知程序，其内容应当包括：裁判的内容及其根据、裁判的宣告程序、裁判的送达程序以及对裁判的救济程序。目前，学界和实务界执着地探讨着的一个问题是：合议庭各成员的合议意见是否应该作为裁判的内容予以公开？有学者认为，“少数法官的不同意见可先对当事人及其律师公开，逐步向彻底的公开审判过渡。具体可采取以笔录形式供当事人及其诉讼代理人查阅，待条件成熟时可附于判决书的判决理由部分中，一并公开。”[10]更有观点认为，应该把合议庭成员发表的具体意见写入判决书，其目的既在于迫使法官们为写好判决而努力提高业务水平，又在于通过这样的公开而凸显优秀法官[11]。笔者认为，修订《民事诉讼法》时不宜增加在判决书中公开合议庭成员不同意见的规定，理由是：各法官在遵守诉讼程序和证据规则的前提下，对证据和事实的认定都具有自由心证的权利。面对同样的证据材料和证据规则，不同的法官产生不同的认定结论属于正常的司法现象，形成多数的认定结论不等于是符合客观真实的，而少数不同的认定意见也不等于就是错误的。在正常的司法背景下，合议庭对认定证据及案件事实的不同意见与审判水平以及判断的正确或错误并没有必然的因果关系。而在我国民众法律素养普遍不高的情况下，公开合议庭成员对认定证据和案件事实的不同意见，只会徒然地造成当事人和社会成员的误解和成见，并将严重影响判决的权威性。此外，英美法国家在判决书中公开的通常是对法律的不同见解，其目的是更好地实现法官造法的功能，而我国作为一个成文法的国家，法官一般不具有造法的功能，其判决只能“以法律为准绳”，故公开合议庭成员对法律适用方面的不同认识并不存在更有价值的意义。正如黑格尔所说的：“法院成员为了制作判决而在自身之间进行审议，那时各人所发表的还是特殊的意见和看法，所以审议按其本性是不公开的。”

　　最后，《民事诉讼法》应当完善对违反公开审判的具体规定行为的救济程序。我国现有的公开审判制度之所以落实得不够理想，一个重要原因就是对法院和法官违反公开审判制度的行为缺乏救济性的措施。尽管在立法本意上，违反公开审判制度属于程序违法的范畴，可以成为二审法院撤销一审判决、发回重审和提起再审的理由，但这毕竟是事后补救，而且这具有增加诉讼成本和影响判决权威性的天然弊端。欲有效地在诉讼全过程中贯彻审判公开的思想，就必须对其实行同步监督和同步救济，其立法要求就是设置相应的救济程序。笔者认为，此救济程序的内容应当包括：(1)当法院或法官违反有关审判公开的规定时，当事人有提出质疑并要求纠正的权利；(2)法院对当事人提出的质疑应当在法定期限内予以答复，当事人质疑的理由成立的，法院应当立即纠正程序上的错误；当事人质疑的理由不成立的，法院应当驳回；(3)当事人对本案的审判法官提出质疑的，应当由院长进行审议；(4)对在同一案件的审判过程中多次违反公开审判规定的法官，当事人有权申请其回避。




【作者简介】
张晋红，广东商学院法律系教授。


【注释】
[1]朱千里.浅谈对刑事审判公开的理解【EB/OL】.//www.chinacourt.org,2005-04-11.
[2]田平安.民事诉讼法学[M].北京：中国检察出版社，2002.51.
[3]谭兵.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，1997.113.
[4]程味秋，周示敏.论公开审判[A].樊崇义.刑事诉讼法专论[C].北京：中国正方出版社，1998.126.
[5]黄娟.论民事诉讼中当事人的“知情权”[J].法学评论，2004,(1):147.
[6]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.313.
[7]江伟.中国民事诉讼法专论.[M].北京：中国人民大学出版社，1999.228.
[8]黄娟.论民事诉讼中当事人的“知情权”[J].法学评论，2004,(1):147.
[9]张晋红.论认定证据[J].西南民族学院学报，2001,(7):71.
[10]常怡.公开审判制度的新思考[A].江伟.民事诉讼机制的变革[C].北京：人民法院出版社，1998.97.
[11]周芬棉.提倡“合议庭不同意见写入判决书”。