【出处】《法学评论》2004年第2期
【摘要】我国现行《民事诉讼法》存在诸多缺陷，其已难以满足诉讼实践的客观需要，加之立法解释的严重萎缩、司法解释的不当扩张以及违法改革的持续泛滥，更使其在实践中几近名存实亡，因此必须尽快对其予以全面修订，且从理论准备、实务总结等角度来看，修订的时机和条件业已成熟。在修订时，应对原有的体例结构予以适当调整，并应遵循满足实际需要、反映诉讼规律以及适当超前等项指导原则。
【关键词】民事诉讼法；修改理由；修改时机；修改条件；立法体例；立法原则
【写作年份】2004年


【正文】

　　自20世纪80年代初开始，随着我国经济建设的迅猛推进和各项社会事业的蓬勃发展，逐年增长的民商事纠纷也如潮水般地不断涌向法院，从而使得民事诉讼活动在纠纷解决机制和社会治理结构中的地位和功能空前增强。在此背景下，1991年《民事诉讼法》的颁布实施，对于规范民事诉讼秩序、妥善解决民事纠纷、保护当事人的民事权益、维护交易安全、促进民商事法律关系的发展等，无疑都发挥了不可磨灭的巨大作用。但是，《民事诉讼法》自1991年4月9日颁布实施以来，至今已有十几个年头，其间，我国的经济、政治、文化等各方面的社会条件都已发生了深刻的变化，从而使得这部法典与诉讼实践的客观要求之间已经呈现出了严重的不相适应。在此情况下，及时对该法进行全面修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要理论课题。然而，从目前的理论研讨和诉讼实践来看，虽然要求对《民事诉讼法》予以修订的呼声日益高涨，但真正潜心对《民事诉讼法》之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见，主要表现在：其一，近年来理论界虽然对民事诉讼中各项具体制度与程序的完善问题进行了较多讨论，但对《民事诉讼法》的全面修订问题则较少专门论及。[1]其二，法学界（尤其是诉讼法学界）过分热衷于“司法改革”问题，大有“爆炒”之势，在此过程中，虽然不乏在理论上持真知灼见者，但重复研究、人云亦云者却极其普遍，不切实际、大而化之的议论亦为数不少，审判实践中违法“改革”的情况更是层出不穷，相对而言，从诉讼制度层面对《民事诉讼法》之整体修订问题的研究则显然关注不够；其三，尽管《民事诉讼法》之全面修订具有非常的紧迫性和重大的现实意义，但“业内人士”对此并没有给予足够的重视，甚至对修订的时机和条件是否已经成熟这样的问题也存在模糊的认识。[2]有鉴于此，本文拟从《民事诉讼法》之全面修订有无必要、修订的时机和条件是否已经成熟、基本立法体例应作哪些调整、应当遵循什么样的指导原则等几个方面，对修订《民事诉讼法》所涉及的几个宏观性问题直陈管见，以期引起学界更为广泛的关注和更为深刻的讨论。

　　一、全面修订《民事诉讼法》已具有十足的必要性

　　众所周知，任何一部法律（当然包括民事诉讼法）是否有必要予以全面修订，主要取决于该法所规定的内容是否科学、合理和完善，如果其在科学性、合理性和完善程度上存在比较大的不足，并因此而在相当大的程度上不能满足社会发展的客观需要，那么，就应该适时对其进行全面的修订。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，如果说其在1991年颁布之初还算是比较（或曰相对）完善的话，[3]那么，在经过十几年的诉讼实践之后，其诸多“先天性不足”与“后天性缺陷”均已暴露无遗，致使其在相当大的程度上已不能满足民事诉讼实践的客观要求，易言之，其与社会发展之间的非适应性已形成无法对其继续“将就”适用之危局。这种状况不仅会给民事诉讼实践直接造成诸多程序瑕疵乃至完全的程序缺失，而且反过来又会激发各地法院纷纷突破《民事诉讼法》的现有规定进行违法“改革”和最高法院超越法定权限进行扩张性、抢占性[4] “立法”的巨大冲动。因此，为了消除司法实践中的混乱状态、保护当事人的合法权益、维护法制的统一、树立法律的权威，及时对现行《民事诉讼法》予以全面修订也就具有了十足的必要。具体来说，这种必要性至少体现在以下几个方面：

　　（一）现行《民事诉讼法》自身的粗陋要求对之加以完善

　　历史地看，我国现行《民事诉讼法》较之1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》（以下简称《试行法》）来说，当然已有诸多完善。但同时必须承认的是，在该法颁布实施之时，由于受主、客观条件的限制，我们对民事诉讼的理论研究还不够深入，对国外符合现代法治发展之内在要求的诉讼理念和立法规定的介绍与理解还不够系统和全面，而且诉讼实务中民事审判方式的改革尚无象样的成功经验可供吸收，加之我国长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想还在相当程度上起着支配作用，因而其不少内容在制定之时即已具有了某种程度的粗陋性和局限性，这就是它的“先天不足”。现在，经过十多年民事审判实践的检验和理论研讨之后，其粗陋性、局限性已显得更为突出。事实上，从今天的视角来看，现行《民事诉讼法》自身的粗陋几乎可以说是遍及各项民事诉讼制度和程序，择其要者，即有如下数端：

　　其一，关于证据制度，我国现行《民事诉讼法》虽然设有专章（即第六章），但却仅仅规定了极为简单的12个条文（即第63条至第74条），故而根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富内容。反映到司法实践中，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致在诸多涉及证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确、具体的证据规范可供遵循，譬如：当事人举证与法院查证的各自适用畛域含糊不清、举证责任分配的标准和界限不明、当事人举证的法律保障机制明显欠缺、证人作证制度缺乏可操作性甚至合理性、诉前证据保全制度的全面缺失、质证制度的明显罅漏和形同虚设、法院对证据的采信和事实的认定既缺乏科学、合理的标准与规则，又缺乏用以维护司法公正所必不可少的透明度，等等。

　　其二，现行《民事诉讼法》对当事人可自由行使处分权的诉讼程序与当事人的处分权应受相应限制的诉讼程序未作区分，故而致使法院施以职权干预的范围过于宽泛，这样既不符合民事诉讼的本质要求，同时也有违程序公正等价值准则。

　　其三，民事执行的内容原本极为丰富和复杂，但现行《民事诉讼法》却仅仅用了30个条文（即第207条至第236条）对其予以粗陋规制。这样一来，对于执行竞合及其处理方式、到期债权的执行、参与分配、执行救济等诸多具体的执行制度或措施而言，现行《民事诉讼法》或是规定得残缺不全，或是完全未予规定，因而致使当事人的合法权益在诸多情形下难以得到切实有效的司法保护。

　　另外，对于协议管辖问题，《民事诉讼法》第25条将其仅仅局限于合同纠纷，其适用范围显然过于狭窄；对于回避制度，《民事诉讼法》第45条所规定的适用情形过于简单、笼统而不易具体操作；对于无独立请求权的第三人，有关其诉讼地位、诉讼权利的规定，简直就是一本让人琢磨不透的“糊涂帐”；对于行为保全（包括诉前行为保全与诉中行为保全）问题，[5]《民事诉讼法》根本未予规定，因而对当事人或利害关系人的权益保护极为不利；对于期间制度，其中尤其是审限制度，由于《民事诉讼法》对其效力规范缺乏明确、细密且刚性十足的系统规定，以及对逾期诉讼行为其中尤其是法官超审限行为的否定性评价机制的缺失，从而使得其在相当程度上形同虚设；就普通程序而言，所定起诉条件的过分苛刻、审查程序的不尽合理、审前准备的“单边主义”等，均使其明显具有“强职权模式”的色彩，而当事人的程序主体地位和程序参与权却基本无从体现；就简易程序而言，其不仅在程序结构上明显缺乏必要的完整性而处于残缺不全的状态，而且对于众多小额争议的当事人来说，其之实际利用成本仍显过高；对于民事诉讼中极为重要的诉讼和解程序，现行《民事诉讼法》也付之阙如；对于督促程序来说，因未在制度上将其与通常诉讼程序安排合理的衔接，故而致使其适用的几率极低、效果极差；以确定双方争点为宗旨的实质性的审前准备程序亦未予以规定；可提起上诉的民事裁定在范围上显然过于狭窄，而提起再审程序的条件又过于宽松和随意；等等、等等，不一而足。

　　立法规定的上述粗陋，必定会造成诉讼实践中的无法可依，而对当事人合法权益之保护，更会因此而大打折扣。由此观之，现行立法规定的不足在客观上要求必须尽快对民事诉讼制度予以完善。

　　（二）差强人意的立法解释无法满足诉讼之需

　　由于立法时主、客观条件的限制和法律颁行后客观情况的发展变化，任何一部成文法典都会不可避免地具有某种程度的局限性（我国现行《民事诉讼法》当然也不例外）。对于这种局限性，有学者将其归纳为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等几个方面，[6]也有学者将其概括为一般规则对个别案件之局限性、有限规则对无限客体之局限性、模糊规则对确定事项之局限性、稳定规则对发展事物之局限性、刻板规则对丰富内涵之局限性。[7]由于成文法具有上述局限性，因而为了将其恰当地适用于具体案件并使其更好地适应社会的发展需要，就很有必要对其进行解释。

　　按照我国法律的规定和理论上的通说，法律解释可分为两种情况，即法定解释和学理解释。[8]前者又包括立法解释、行政解释和司法解释三种类型。依据《宪法》第67条的规定，所谓立法解释，具体是指全国人大常委会对宪法和法律（狭义）的解释，实践中主要是对法律进行解释。关于对法律进行解释之主体与内容，我国《立法法》第42条明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，对法律进行解释以消除其模糊性并促使其适应时代发展的要求，乃是全国人大常委会的重要职权之一，实际上也是其应当履行的一项重要职责。但是，从我国的法律解释实践来看，全国人大常委会对法律进行立法解释的情况是非常少的，而且主要集中于刑法和其他的一些单行法领域，[9]而对《民事诉讼法》进行解释的情况则是极为罕见的。事实上，《民事诉讼法》于1991年4月9日颁布实施之后，全国人大常委会针对该法所进行的立法解释迄今为止只有一处，即1992年7月1日公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第7部分“有关民事诉讼法第217条仲裁裁决的几个问题”，主要是就仲裁裁决的申请执行和不予执行的有关问题作了解释。

　　因此，就总体而言，我国的立法解释实践具有以下几个特点（在民事诉讼领域尤其如此）：一是数量上的稀少。成文法的局限性决定了法律解释应当是一项经常性的工作，但在我国，由于全国人大常委会的立法任务长期以来一直较为繁重，加之审议法案的会议次数较少和时间较短等各方面的原因，致使立法机构在很大程度上难以完成繁重的法律解释任务。在此背景下，全国人大常委会往往只能是“挑拣”其认为非常重要的事项进行解释，故由此而决定了立法解释在数量上的稀少。这一点在民事诉讼领域表现得尤为突出。二是速度上的缓慢。相对于最高人民法院的司法解释和国务院的行政解释而言，全国人大常委会的立法解释由于在法律解释草案的拟订、提出、审议、修改和通过等方面的程序和要求更为严格，因而其速度也较为缓慢。具体就《民事诉讼法》来说，由于全国人大常委会基本上没有对其作出立法解释，故而很难说有什么速度可言。三是内容上的粗线条。就《民事诉讼法》来说，立法机构仅仅是针对其第217条以“问题解答”的形式作出过解释，故其内容上的粗线条是显而易见的。

　　由此看来，在《民事诉讼法》的内容本身存在严重缺漏而社会客观情况又已发生了巨大变化的条件下，稀少、缓慢、粗线条的立法解释显然已经无法满足诉讼实践的客观需求。特别是《民事诉讼法》颁行之后，由于全国人大常委会基本上没有对其行使立法解释权，亦从未就特定问题颁布过修正案或作出专门、系统的补充规定，故而致使《民事诉讼法》中需要修订的内容日积月累，“积淀”过多，在此情况下，仅仅针对个别问题进行立法解释或作出补充规定的方式在事实上已经不可能担当起完善《民事诉讼法》之立法重任。

　　（三）司法解释的不当扩张急需得到应有的遏制

　　《民事诉讼法》颁布之后，为了弥补其内容上的粗陋和不足，以及为了适应和推进民事审判方式改革的需要，最高人民法院先后颁布了一系列的司法解释，例如1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）、1993年11月16日《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》、1994年12月22日《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》、1997年4月21日《关于人民法院立案工作的暂行规定》、1998年7月11日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、1998年7月18日《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）、2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）、2003年9月10日《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》等等。这些司法解释的颁布实施，虽然在一定程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，但其中相当一部分内容显然并非属于法律所规定的“司法解释”的范畴，故直接造成了“法院立法”之既成事实，它们不仅与现行《民事诉讼法》的相关规定存在严重的冲突，而且已对我国的现行立法体制造成了巨大的毁坏性冲击。

　　具体而言，依照1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条的规定，最高人民法院的司法解释只能是针对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题来进行，而不能对法律本身进行界定或补充。如果是法律条文本身需要进一步明确界限即需要进一步明确具体含义，或者在法律制定后由于出现新情况而需要明确其适用法律的依据的，则应由全国人大常委会负责解释。既然司法解释是对如何具体应用法律、法令的解释，那么“解释”时即须有被解释的文本存在，以文本为基础，对文本进行理解和说明，而绝不能是脱离法律文本的重新创制。[10]而且，既然是对审判工作中如何具体应用法律的解释，那么就应当是原意解释，而不应是具有扩张性或限制性的创造性解释，否则也就超出了司法解释的范畴而具有“立法解释”的性质。同时，既然是对具体应用法律的问题进行解释，那么就应当具有需要加以解释的具体事实基础，换言之，“司法解释”应当是对具体案件也即个案的法律适用问题予以解释。

　　但是，最高人民法院迄今为止所颁布的司法解释中的很多内容，并无被解释的文本，也无解释的具体事实基础，从而使其成为无源之水、无本之木，或者可以说是“空穴来风”，它们在实质上不过是一个又一个的“法院立法”之明证。在此试举几例如下：

　　例一，通过分析《适用意见》第1-37条关于管辖的规定，可以发现，其中有相当一部分，或是对《民事诉讼法》所作的“补充”性规定，或是对《民事诉讼法》相关规定所作的进一步界定；此外，第105条关于对债务人的到期债权进行财产保全的规定也是一种典型的扩张性“解释”。至于围绕当事人问题、审判程序问题、执行程序问题等，《适用意见》中的很多规定也都不是本来意义上的司法解释所能涵盖的。

　　例二，《执行规定》中关于对债务人到期债权的执行、关于多个债权人对一个债务人申请执行时的处理原则和参与分配制度等内容，显然都是在突破《民事诉讼法》现有规定的基础上所作的“创造性”规定；[11]与此同时，在执行案件的管辖、执行措施以及执行的具体程序等诸多方面，《执行规定》也作出了有别于《民事诉讼法》的规定。

　　例三，《证据规定》中关于自认制度、举证责任分配规则、证据交换制度、高度盖然性之证明标准和审查判断证据的一些规则等内容，无不体现着最高法院在民事诉讼领域的“立法突破”和“制度创新”；关于举证时限之规定，尽管最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑，而将其解释为系对《民事诉讼法》第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释，[12]但仍然无法改变其对《民事诉讼法》进行扩张性解释因而具有“立法化倾向”之实质；关于“新的证据”的界定，则显然是对《民事诉讼法》第125条等条款的内容所作的限制性解释。

　　例四，关于检察机关可以提出抗诉的民事判决、裁定之范围，《民事诉讼法》并没有作出限制性规定，因而法院自然也无权通过司法解释自行作出某种限制。但是，最高人民法院为了“抵御”和“抗衡”来自检察机关的民事法律监督，自1995年起，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食，且在相当长的一段时间内大有愈演愈烈之势。[13]

　　除上述显例外，我国民事诉讼领域中的“法院立法”倾向亦十分普遍地体现于其他司法解释之中，故而形成了一个令世人瞠目的“中国特色”，即司法解释的极度扩张与“法院立法”的泛滥成灾。这种状况虽在某种意义上“弥补”了立法规定之不足，但更应看到，其所造成的消极后果也是极其严重的。首先，它的直接后果是导致了我国现行《民事诉讼法》的空洞化与虚无化。也就是说，在司法解释大肆扩张的背景下，《民事诉讼法》已在实质上失去了其作为调整民事诉讼活动的国家基本法律的地位和作用，致使诉讼实践中的程序运作在相当程度上须依据司法解释而非《民事诉讼法》来规制，这显然是极不正常的现象。其次，与《民事诉讼法》的空洞化与虚无化相联系，司法解释的极度扩张还明显导致了国家立法权的“隐性退化”（或“迟钝化”、“惰性化”），从而对我国现行立法体制造成侵害，并在实质上大大地削弱了国家立法权对司法权的应有制约。再次，司法解释的大肆扩张也不利于对当事人诉权的保障。因为在此格局中，显然会造成诉讼规则的制定者与执行者之间的角色重合，作为审判机关，虽然法院本身原本仅应是民事诉讼的主体之一，但其在制定司法解释时，作为诉讼规则的制定者，难免于有意或无意之中更多地考虑自身操作的便利，而使对当事人诉权的保障于无形之中退居次席，从而本末倒置。[14]最后，就我国现有的法制格局与法治状况而言，“法院立法”的泛滥成灾，显然与近代权力分立（分工）和制衡、法院应当“依法审判”之法治原则和理念相违背，且其“负面示范效应”必定会阻碍全体社会成员（其中包括法院的法官）法治观念的养成乃至法治社会的最终形成。[15]

　　鉴于司法解释极度扩张之违法性及其危害后果的严重性，因此必须尽快对民事诉讼领域几近泛滥成灾的“法院立法”现象予以坚决、有效的遏制，而适时地对现行《民事诉讼法》进行全面修订则是有效遏制这种失控现象的合理而可行的最主要途径。[16]

　　（四）诉讼实践的发展变化和程序保障之要求与标准的日益提高，对民事诉讼立法提出了新的要求

　　1.诉讼实践的发展变化对民事诉讼立法提出了新的要求

　　1991年《民事诉讼法》颁行至今，我国一直处于急速的社会变革之中，社会的经济结构、国家的政治体制、人们的思想观念和生活方式等诸多方面，都已发生了巨大的变化，科学技术在此期间也得到了日新月异的发展。在此背景下，民商事交往日趋频繁、复杂且各种新型的法律关系不断出现，纠纷类型“推陈出新”，反映到民事诉讼领域，即表现为新型的诉讼案件不断出现，新的诉讼证明方式和手段也成为可能，从而大大地凸显出现行《民事诉讼法》的严重滞后性，同时也对民事诉讼立法提出了新的、更高的要求。为说明问题，下面略举几例以作佐证：

　　(1)电子证据问题急需予以规定。电子证据是指以电子形式存在的、用作证据的一切材料及其派生物；或者说，是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。[17]电子证据是一种新型的证据形式，它是伴随着现代电子技术的发展而逐步进入诉讼证明领域的。自20世纪90年代中期以来，在我国的民事诉讼实践中，已出现多起运用电子证据来证明和认定案件事实的案例。[18]然而，关于电子证据的采信问题，立法上却缺乏应有的规范，目前在诉讼实践中各地法院主要是自行“摸索”，故难免造成盲目和混乱。因此，对于电子证据的法律地位（即电子证据属于何种证据形式问题），[19]以及电子证据的调查、收集、保全、质证、审核与认定等一系列问题，立法上显有必要尽快作出规定，以适应诉讼实践的客观需要。

　　(2)国际互联网的快速发展引发了大量网络纠纷案件。我国自20世纪90年代加入国际互联网(Internet)之后，网络用户逐年迅猛增长。进入21世纪后，互联网则以更为惊人的发展速度影响着社会生活的方方面面。网络在方便、快捷地为我们提供知识和信息的同时，也带来了一系列的法律问题，例如，网上的着作权之保护、网络的信息安全以及隐私权的保护等。在此背景下，各种各样的网络纠纷（例如域名纠纷、网络着作权纠纷、网络名誉权纠纷、网络隐私权纠纷、网络欺诈纠纷等等）随之不断发生，并诉诸法院要求解决。[20]但从立法角度来看，我国有关互联网的立法（包括实体与程序两个方面）则明显滞后。在诉讼程序方面，关于各种网络纠纷之管辖权问题、当事人之确定问题、证据的运用和认定问题等，均需在立法上予以明定。[21]

　　(3)中国加入WTO，直接对民事诉讼立法提出了更高的要求。WTO协议对各缔约主体民事审判的独立、公正和透明度，司法禁令与临时措施，以及司法的终局性等方面，均作了明确要求，而我国现行《民事诉讼法》的很多内容与WTO协议的要求之间还存在不小的距离。[22]

　　(4)刑、民案件的相互交错与刑事附带民事诉讼的范围之规定影响着民事诉权的有效行使。刑、民案件的相互交错，在此是指受害者遭受了犯罪行为的侵害，但因犯罪嫌疑人逃匿等原因而无法向其主张赔偿时，受害者又以第三方未尽合同义务为由诉求第三方承担民事责任。例如在某案例中，叶某雇佣蔡某、黄某用二人分别自备的挖掘机为其挖土，并约定在停工期间由叶某为蔡、黄二人保管挖掘机，后在停工期间该两台挖掘机被他人纵火烧毁，犯罪嫌疑人逃匿，蔡某与黄某遂以叶某未尽保管义务而诉求其承担民事责任。对于该项民事诉讼，一审法院裁定不予受理，而二审法院则认为应当受理。[23]类似的情况还有很多，例如汽车在停车场内被盗、存款人在银行存、取款时遭抢劫、抢夺、被盗等。对于这类刑、民案件相互交错而受害者向第三方主张民事赔偿的情况，实践中各地法院的处理往往迥然相异，故《民事诉讼法》显然有必要对此类问题的处理作出界定。关于刑事附带民事诉讼的范围问题，《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77条将其限定为“经济损失”、“物质损失”，最高人民法院在有关的司法解释中也明确规定受害人不能请求精神损害赔偿。我们认为，这种限制性规定在法理上显然不通，在情理上则缺乏对被害人应有的关怀，在客观上更是“助长”了犯罪嫌疑人的嚣张，因而显有修改之必要。

　　(5)对社会公益与民事权利的保护力度之强化需要完善诉讼担当制度。所谓诉讼担当，系指非实体权利主体为了维护他人的利益或代表他人的利益，以自己的名义提起诉讼，而法院判决的效力及于原来的实体权利主体的诉讼制度。我们认为，为了更好地保护社会公益和有关人等的民事权利，有必要完善诉讼担当制度，赋予一定的组织或机构以诉讼实施权。[24]对于这一问题，诉讼实践中法院的具体做法是较为混乱的。例如，关于是否允许检察机关为保护国家利益而提起民事诉讼的问题，各地法院的做法即迥然不同；[25]又如，对于特定的行政机关，有的法院即允许其为了他人的利益而代表该他人提起民事诉讼，[26]有的法院则不一定允许甚至明确反对这样做。

　　(6)关于房地产纠纷、医患纠纷、产品质量纠纷、环境污染与公害纠纷等问题。这些纠纷类型虽然在《民事诉讼法》颁行时即已存在，但在当时的整个民事纠纷体系中并不突出。然而，在经过十多年持续、高速的经济发展后，上述类型的纠纷无论在发生的数量上还是在复杂性方面，都已远远超过了立法时的有限预见。因此，要想合理、公正、高效地解决这些纠纷，就必须对《民事诉讼法》的相关制度和程序予以完善。

　　另外，关于宪定权利之可诉性、股东派生诉讼、证券纠纷之诉讼程序、债权人之代位权诉讼与撤销权诉讼、诉讼中的抵销抗辩之审理与裁判等新型民事诉讼的合理解决，均离不开对《民事诉讼法》的修订与完善。

　　2.程序保障之要求与标准的日益提高对民事诉讼立法提出了新的要求

　　自我国《民事诉讼法》颁行之后，随着民事诉讼理论研究的逐步深入以及对诉讼实践中诸多弊端的反思，法学界对于程序问题给予了前所未有的关注，特别是在20世纪90年代中期以后，有关程序问题的研究更是呈现出了勃兴的态势。程序论的兴起改变了人们对民事诉讼程序所固有的片面看法，使得“程序保障”这一现代法治的基本要素进入了人们的视野。所谓程序保障，从广义上来讲，意味着“为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。”从狭义上来说，程序保障则指的是“诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求。”[27]其最基本的原理在于：必须让那些受诉讼活动与审判结果直接影响的双方当事人都有充分、对等的机会来陈述自己的主张并提出支持自己主张的证据。

　　伴随着程序论的兴起和程序保障之要求与标准的日益提高，一系列新的诉讼理念和价值目标，例如程序公正、程序效益与效率、程序参与、程序选择、程序安定等，已日益受到理论界和实务部门的高度重视。这些新的诉讼理念和价值目标从全新的视角，解析了民事诉讼程序在解决纷争、保护权利、实现法治的过程中所处的重要地位及其具有的独特功能，同时也对民事诉讼立法的科学性、合理性、完备性提出了前所未有的新标准、新要求。例如，程序公正之法治理念与价值准则要求在评价和设计民事诉讼程序时，不仅要考虑其能否产生公正的裁判结果即实体是否公正的问题，而且应当考虑这种程序本身是否具有公正性、合理性，如裁判者是否处于公正和中立的地位、当事人在诉讼中的地位和权利是否平等、当事人是否已被给予充分的机会以便其提出自己的主张、意见和证据等。程序效益和效率之价值准则则要求在设立和运作民事诉讼程序时，应当衡量诉讼成本与诉讼收益之间的比例关系，尽可能用较少的诉讼成本取得较大的诉讼收益，力求避免出现当事人“赢了官司却输了钱”（或曰“收支失衡”、“得不偿失”）的程序异化现象；同时，亦应当尽量提高诉讼效率，防止因诉讼效率的低下而导致“迟来的正义乃非正义”之现象的发生。程序参与、程序选择等诉讼理念实质上均是程序公正之价值准则的进一步细化。程序参与理念的意义在于，对于那些自身权益可能受到法院裁判影响的人，应当赋予和尊重其程序主体地位，让其能够有充分的机会并富有实际意义地参与法院的案件审理过程，并能以自己的行为对裁判结果的最终形成发挥积极而有效的影响和作用。程序选择理念的意义则在于，应当设置多元化的纠纷解决机制，并赋予当事人根据自身需要而在诸种机制中予以自主选择的权利，同时，在诉讼程序内部也应设置繁简有别的程序制度，以供当事人自主选择、理智利用，从而避免程序利用上的“强制消费”。至于程序安定，其所体现的则是法的另一基本价值即秩序对诉讼活动的要求。按照程序安定的诉讼理念，民事诉讼程序的设置和运作应当具有有序性、不可逆性和及时终结性。这些诉讼理念和价值目标是与当今世界范围内司法的法治化、现代化趋势相一致的，且已在我国法学界得到了相当广泛的认同。但是，检视我国现行《民事诉讼法》的相关规定，很多程序和制度确实存在着明显的缺陷，难以契合于上述诉讼理念和价值目标的要求，故有尽快修改、完善之必要。

　　（五）民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法加以规范和引导

　　肇始于20世纪80年代末并一直持续至今的民事审判方式改革，可以说是一个长谈长新的话题。历史地看，改革的最初动因仅在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因社会经济结构的变化所带来的民事、经济纠纷案件的数量激增与法院审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的沉重负担、提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所处的核心地位，以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而作为核心中之核心的举证责任制度的改革必然会进一步牵涉到当事人举证与法院查证的相互关系，以及质证与认证制度、庭审方式、合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。对于这一发展进程，有人将其归纳为后列渐进公式，即“强调当事人举证责任——庭审方式改革——审判方式改革——审判制度改革——诉讼制度改革——司法制度改革”。[28]

　　从十几年来所推行的民事审判方式改革的实践来看，虽然其在完善办案机制、积累审判经验等诉讼“技术”层面并非毫无进展，甚至可以说是“成效”明显，但与此同时，更应看到，其之负面影响也是触目惊心的，主要表现为：民事审判方式改革的合法性和正当性存在严重欠缺，违法改革的情况普遍存在。对于这一点，早在好几年前即有学者一针见血地指出：就各地法院所进行的“改革”探索和实验而言，虽然其中也有不折不扣地贯彻现行《民事诉讼法》的正面典型，但更多的不过是形形色色的各行其是和五花八门的法院违法，而且在“审判方式改革”的外衣遮蔽之下，往往不仅没有受到应有的追究，反而一再受到默许乃至于鼓励[29]。当然，目前持此种看法的学者在整个法学理论界仍因“知音”不多而显得有些“孤独”，故而他们的看法充其量不过为“主流”外一股小小的“支流”，但可以肯定的是其绝非“浊流”。（这样一来，“赢亏相抵”，也就使得前述“改革成效”之实际意义几近全无）。与此紧密相关的几个特点是：

　　第一，改革缺乏系统性和统一性。一方面，这场“改革”采取的是类似于我国经济体制改革中所推行的由点到面、自下而上的“摸着石头过河”的放任方式，由各地法院各显其能地自行“探索”，因而缺乏立法上的统一规划，是—种法院系统内自发的因此也是失范的“单边操作”；另一方面，在内容上往往采取“头痛医头、脚痛医脚”的局部疗法，故而缺乏整体上的协调运作。

　　第二，“改革”措施的出台普遍具有较大的随意性。这方面的主要表现是：不少“改革”措施往往在缺乏全面而深刻的理论论证的情况下即仓促出台并付诸实施，有些措施的形成只是基于某些法院的主要领导人个人的“灵感发现”或心血来潮，甚至是其盲目追求“创造性工作”之轰动效应的好大喜功的直接产物。[30]

　　第三，法院内部五花八门的各类“规定”、“规则”、“意见”等在改革过程中泛滥成灾。按照法律的规定和最高法院相关批复的要求，[31]地方各级法院根本无权制定司法解释性质的文件，但在民事审判方式改革的过程中，不仅各地的高、中级法院制定了大量的、且在实际上具有普遍约束力的规范性文件并通行于各该法院的管辖区域内，而且就连不少基层法院也制定了这样的文件。这种近乎荒唐的“立法繁荣”使得我国的民事司法状况在审判方式改革的“促进”下变得“异彩纷呈”。

　　我们认为，从法制的统一性和司法的统一性之高度来看，民事审判方式的改革应当而且必须依法进行，而决不能突破现行法的规定大搞各行其是的违法“实验”，这是法治原则最基本的要求。然而，我国实践中的民事审判方式改革，已经在很大程度上造成了《民事诉讼法》的名存实亡，从而对法治原则和法律的权威造成了极大的损害。显然，民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法予以规范和引导，以消除改革过程中的违法、混乱和失控状态。这就要求，必须尽快对《民事诉讼法》进行全面修订，做到改革问题上的“立法先行”，而不能继续目前的放任性“探索”，搞“废法而进”。在这一问题上，日本近年来所进行的司法改革为我们树立了良好的榜样并提供了可资借鉴的有益经验。日本于1999年7月开始进行的司法改革，具有统一性、计划性、严肃性、全面性等特点，各项司法改革方案的提出、论证和推行都必须严格依法进行，在现行法律没有作出修改之前，绝不允许以改革的名义破坏国家的法制。为搞好这次司法改革，日本于1999年6月制定了《司法制度改革审议会设置法》，并依据该法于同年7月在内阁之下设立了由法学教授、律师、企业界代表及群众代表担任委员的“司法改革审议会”，负责搜集、整理日本各界对司法改革的意见，组织有关人员对司法改革问题进行讨论，最后向内阁提出司法改革的方案。司法改革审议会成立之后，陆续召开了60多次会议，于2000年10月向内阁提交了一份中期改革报告，并于2001年6月12日向内阁提交了《司法制度改革审议会意见书》，提出了系统、完整的司法改革方案，要求以内阁为首的各相关机关积极采取措施，完善日本的司法制度。[32]由此可见，日本的依法改革、“先立后改”与我国的“废法而进”、“先改后立”（但迟迟未立）绝非“条条大路通罗马”之路标指引下各自对具体改革路径的不同选择，而是反映出了在对待法制与法治之基本态度上的明显差异。

　　二、全面修订《民事诉讼法》的时机和条件已经基本成熟

　　关于《民事诉讼法》之全面修订，有一种观点认为，现行《民事诉讼法》中尚有一部分内容至今都没有在诉讼实践中得到落实，故在这种情况下全面修订《民事诉讼法》恐怕与维护法律应有的稳定性之间存在一定的矛盾。[33]也有学者认为，目前对其予以全面修订的时机尚不成熟，因为，“学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识，更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究，包括实证方面的调查与学理上的准备。”[34]还有学者认为，就《民事诉讼法》的修改问题而言，在民事诉讼的知识储备上还有许多不足，例如，对于民事诉讼中的一些基本问题如审判独立、当事人的确定标准等，还没有达到相对统一的认识，对《民事诉讼法》运行中存在的问题，亦没有很好地去分析它们的症结所在，因此，《民事诉讼法》的修改与现时知识积累之间存在矛盾。[35]但我们认为，综合考量各方面的情况来看，对现行《民事诉讼法》予以全面修订的时机和条件已经基本成熟。

　　（一）保持“法的稳定性”与《民事诉讼法》的全面修订并不矛盾

　　法的稳定性，是指法律一经制定和公布实施，就应在一定时间内发挥其对特定领域之社会关系的规范作用，而不能朝令夕改、任意变动，否则，其之稳定性乃至权威性便无从谈起。但保持法的稳定性是以该法在内容上具有科学性、合理性、完备性并因此而能够适应或大体适应规范社会关系的客观需要为前提的。反之，如果某部法律在内容上不明确、不具体、容易引起歧义，或者对重要内容有明显遗漏，或者事实证明其之某些规定不符合客观规律，或者制定颁行时其所依赖的社会背景和条件发生了较大变化，则很有必要及时予以修订、废止或重新立法。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，依现今之标准来衡量，其显然并不具备科学性、合理性、完备性之基本要求，因而已生全面修订之必要，对此前文已有详述。因此，同其他任何法律的修订一样，在处理《民事诉讼法》之全面修订与保持法的稳定性之相互关系时，应对“法的稳定性”作科学的认识，而不能作机械、僵化的理解。

　　从有关国家和地区修订民事诉讼法的情况来看，根据社会的发展变化和诉讼实践的客观需求而及时地予以修订或作出补充规定，可以说是各个国家和地区完善其民事诉讼制度的通行做法。例如，德国民事诉讼法自1877年颁布实施至1999年底，共经历了95次修改。[36]法国在进行民事诉讼程序改革时，先后于1971年9月、1972年7月、1972年8月、1973年12月颁布了4个法令，并最终形成了1976年的法国《新民事诉讼法典》。新法典生效之后很快又补充了新的规定，例如1979年11月7日法令、1981年7月12日法令等。[37]在俄罗斯，从1995年4月到2000年8月，民事诉讼法经过了10次修改或补充规定。[38]在英国，其立法部门根据司法实践需要，亦不断、及时地对《民事诉讼规则》进行修正、补充。事实上，从1998年10月签署《民事诉讼规则草案》到1999年4月26日实施时，即进行了8次修改，而至2001年8月31日止，《民事诉讼规则》共进行了23次更新。[39]我国台湾地区的民事诉讼法也进行过多次修订，最近几次修订的时间分别是1999年2月、2000年2月、2003年2月和2003年6月，其中，1999年主要是修正了有关调解、简易诉讼等程序并增订了小额诉讼程序，2000年则以审理集中化的促进方案为主要修正内容，[40]在此基础上，2003年2月作了更为全面、系统的修订，其涉及的条文达270余条，2003年6月则是局部修改。

　　上述有关国家和地区的修律实践表明，为了实现诉讼公正和提高诉讼效率，以及为了使民事诉讼法能够更好地适应社会的发展，即应当适时地根据实际需要对其予以修订。我国《民事诉讼法》自1991年颁行以来，从未进行过修改或对其作出补充规定，而该法本身却存在诸多缺陷，诉讼实践又已对其提出了新的更高要求，故从这个角度来说，确实已经到了必须对其“稳定性”作深刻检讨并及时予以打破的时候了。

　　（二）全面修订《民事诉讼法》的理论准备已经成熟[41]

　　自《民事诉讼法》颁行以来，在较为宽松的社会背景和学术环境中，理论研究逐渐摆脱了原来长时期的不景气局面而呈现出了初步繁荣的态势。特别是20世纪90年代中后期以来，我国的民事诉讼法学研究更是进入了一个全新的发展阶段，无论是就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究显现出四个突出特点：一是在很大程度上已经突破了传统注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行《民事诉讼法》进行“歌功颂德”式的表层阐释，而是试图多角度地对民事诉讼的诸多问题进行深层次的理论剖析；二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，从而为我国民事诉讼理论逐步走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区奠定了基础；三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践的发展，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行了理论上的说明和论证；四是对域外民事诉讼制度和理论的介绍大量增加，比较层面的民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间和视野之内。

　　近些年来，在浓厚的理论研究氛围之中，我国传统民事诉讼法学中原有的一些错误理论观点得到了修正，某些存在缺陷的理论也得到了修补。例如，关于民事诉讼法与民事实体法的相互关系以及民事诉讼程序的价值问题，过去一直认为民事诉讼法仅仅是一种贯彻实体法的“手段”或“工具”，而这实际上是一种错误的理论，它导致了人们对诉讼程序的轻视，也极大地阻碍了法治发展的进程。目前，人们已经充分认识到了这种错误理论的危害，认为民事诉讼法不仅具有“工具性价值”，而且具有其自身独立的价值。又如，关于当事人与法院的相互关系，过去一直强调法院对诉讼程序的主宰，认为民事诉讼法主要是法院的“办案规程”，因而忽视了当事人的程序主体地位，对于这一点，理论界认真地进行了研讨和批判，认为应当摆正当事人和法院在诉讼中各自的位置，充分尊重当事人的程序主体地位，并在具体制度上为当事人提供充分的程序保障。再如，关于辩论原则和处分原则的内涵，理论上的共识是，应当根据民事诉讼的本质和程序公正的要求对它们重新予以确定，以便使这两项原则具有实质性的内容和约束力；关于起诉时当事人的确定，应当变实体标准为程序标准；关于举证责任的含义，应当赋予其完整内容，在举证责任分配方面则应当分别确立一般规则和特殊规则；关于证明标准，应当与刑事诉讼和行政诉讼有所区别；关于审级制度，应当确立一定范围内的三审终审制；关于督促程序，应当将其与通常诉讼程序有机地结合起来；关于再审制度，应当予以适当改造，以充分体现生效裁判的既判力；等等。

　　在对原有的理论错误或理论瑕疵予以修正和弥补的同时，域外一系列成熟的诉讼法理也随之被导入我国民事诉讼法学并已得到了相当程度的认同。例如，对大陆法系民事诉讼中的程序保障论和英美法系民事诉讼中的“正当程序”理论的介绍和引进，引发了人们对程序正义问题的广泛关注；以诉讼成本、诉讼效率、诉讼效益等为主要内容的诉讼经济学理论的导入，拓宽了理论界在诉讼价值问题上的研究视野；民事诉讼程序的宪法化理论和公民“接受裁判权”理论的传播，使得我们能够较为深刻地理解和论证诉权的宪法基础；关于应使公民更好地“接近正义”（或曰接近司法审判）的理论推介，使我们意识到公民不仅应当享有获得司法救济的权利，而且应当能够较为容易地获得这种实质性救济；程序选择权理论则使我们更加充分地认识到了尊重当事人诉讼主体地位的重要性，并且应当尽可能多地对当事人给予人文关怀；至于在管辖、当事人、证据、审前程序、再审程序、执行程序等一系列具体制度和程序方面的理论借鉴，也都为促进我国相关诉讼理论的完善起到了明显的积极作用。

　　因此，就总体而言，通过对原有理论的修正和域外新理论的导入，目前我国已经基本形成了比较成熟的新的民事诉讼理论体系，例如以程序公正、效率、效益等为目标的多元化程序价值理论；在确定事实争点、证据争点方面的当事人主义理论，在程序运行方面的职权进行主义理论；以证据提供、证明责任、证明对象、证明标准以及证据的审核判断等为主要内容的民事诉讼证据理论；以当事人适格、诉的利益、诉讼担当、多样化诉讼形态等为主要内容的当事人理论；诉讼程序与非讼程序应当有所区别、适用当事人主义的程序与当事人主义受到限制的程序应当有所差异的审判程序理论，等等。由此出发，我们认为，我国民事诉讼法学界十几年来的学术探讨和知识积累已经足以为《民事诉讼法》之全面修订提供坚实的理论支撑。

　　此外，还须强调指出一点，即我们不能把理论准备的成熟片面地、机械地理解为所有理论问题与难题的彻底解决，而应辨证地将其理解为基本解决与大致认同。事实上，要想使所有理论问题和难题均得到彻底解决是根本不可能的，因为社会总是发展的，新的问题和难题亦会不断出现，故而理论研究也就总是发展的、存在争论的，而不可能有什么终结。如果说要等到所有的民事诉讼理论问题和难题均得到彻底解决以后，再去修订《民事诉讼法》，那么恐怕永远也不可能实现我们的目标。在这个方面，相关立法的迟迟不能出台，已经为我们提供了不无意义的证例。[42]

　　（三）实务上的总结亦已具备

　　我们认为，就各地法院十多年来所推行的民事审判方式改革而言，其中既有合理、合法的改革方案，也有合理但不合法或合法但不合理的改革措施，还有既不合理也不合法的莽撞安排，虽然这种混乱的改革局面毫无疑问是应当加以消除的，但从功利或实用的角度来看，其中的某些改革措施在客观上也为修订《民事诉讼法》积累了一些可供参考的实践经验。特别是最高法院在总结、吸取各地法院进行民事审判方式改革的经验和教训的基础上所制定的有关司法解释，确实在相当程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，同时也为《民事诉讼法》的修订作了实务总结层面的铺垫。[43]现举几例如下：

　　(1)自认制度是辩论主义的一项重要内容，是体现诉讼效率的机制之一，是与民事诉讼的性质和特点相适应的。最高人民法院在1992年发布的《适用意见》第75条中即对自认作了简单的规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，另一方当事人无须举证。2001年底颁布的《证据规定》第8条、第74条则对自认制度作出了较为系统的安排，包括自认的含义、适用自认的例外、拟制的自认、诉讼代理人的自认、自认的撤回、法院对自认事实的认定等。在实行市场经济体制并承认民事权利之私权性的条件下，上述司法解释关于自认制度的规定无疑具有较大的实质合理性，故而为在立法上最终确立自认制度提供了借鉴。

　　(2)完善审前准备程序，是现代各国民事诉讼制度改革的重要内容之一。审前准备程序的重要功能在于：其一，可以借此尽早明了和确定当事人双方的争议焦点，便于其后庭审的顺利进行；其二，可以促使各方当事人在审前达成和解，尽快解决纠纷；其三，通过审前准备程序，可以使各方当事人彼此了解对方所主张的事实及拥有的证据材料，以便实现各方攻击防御手段与机会的平衡。在民事审判方式改革过程中，不少法院进行了以举证时限和证据交换为主要内容的审前准备程序的改革，最高法院则在《证据规定》中以15个条文的篇幅对举证时限与证据交换问题作了规定，虽然其中的某些内容还值得商榷，但其无疑为立法上完善审前准备程序提供了重要的参考。

　　(3)关于管辖问题，现行《民事诉讼法》在某些方面原本就规定得不够具体，特别是对1991年该法颁行之后陆续出现的新型民事纠纷而言，普遍缺乏明确、具体的管辖依据，而对于当事人诉权之行使来说，合理地确定这些纠纷的管辖法院又是一个极为重要的问题。相关司法解释及时地对有关案件的管辖问题作出了规定，同时也为民事诉讼管辖制度的立法完善积累了经验。[44]

　　另外，关于举证责任的分配规则、法院之阐明问题、证明标准、回避制度、司法救助制度等，司法解释中的相关规定对于《民事诉讼法》之修订均能提供相应的实务经验。

　　（四）不能以司法改革的整体推进条件尚不具备来论证《民事诉讼法》修订时机的不成熟

　　迄今为止，学界之所以一味热衷于讨论司法改革而对《民事诉讼法》之修订缺乏应有的热情与关注，其重要原因之一即在于不少人认为《民事诉讼法》的修订与司法改革的整体推进具有不可分离性。我们认为，这种认识其实并不准确，因为，《民事诉讼法》的修订与司法改革虽然具有相关性，但前者无疑具有相对的独立性，故不能以司法改革之整体推进条件尚不具备来论证《民事诉讼法》修订时机的不成熟，不应将司法改革与《民事诉讼法》的修订完全“捆绑”在一起。主要理由是：

　　第一，司法改革的主要内容在于如何合理界定和重新调整司法机构与其他相关主体的权力范围及其相互关系，包括司法机构与执政党、与立法机构、与政府部门之间的权力关系，以及司法机构相互之间、司法机构内部的权力关系，[45]而就《民事诉讼法》之修订来说，其主要内容则在于完善民事诉讼的各项原则、制度与程序，因而二者在内容上存在重大区别，其侧重点明显不同。

　　第二，有关司法改革许多重大问题的讨论还会长期存在，特别是有些问题与政治体制改革密切相关，在短期内很难有大的突破，[46]而《民事诉讼法》的修订相对于整个司法制度的改革而言，其难度要小得多，操作起来较为容易，因此，具备“先走一步”的条件。

　　第三，如前所述，《民事诉讼法》的全面修订具有十足的必要性和紧迫性，而且完全具有现实的可能性，而司法体制的改革在目前看来则既无具体的“日程表”，亦无详备的“路线图”，除统一司法考试制度的确立和实行外，基本上只是停留在一般性的理论炒作和舆论宣传阶段，因而将《民事诉讼法》的修订与司法改革完全“捆绑”在一起是极不合适的，这样不仅会导致现行《民事诉讼法》的缺陷在相当长的时期内无法得到修正，而且诉讼实践中的混乱状况亦无法得到及时消除。

　　第四，在《民事诉讼法》修订之后，并不影响我们对司法制度的其他方面进行后续改革，如果处理得当，司法制度的后续改革与已经修订的《民事诉讼法》之间的冲突应该是可以得到化解的。而且，《民事诉讼法》的修订也绝非能够“一劳永逸”，因此，从发展来看，在保持其相对稳定性的前提下“与时俱进”地适时对其进行修订，原本就应该是我国立法机关的份内之事和平常之举，根本用不着如此“忌讳”。

　　三、《民事诉讼法》的基本立法体例应作哪些调整

　　要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订，必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题，我们认为总体上的思路应当是：除了应当将少数程序从《民事诉讼法》中分离出去单独立法外，其他内容仍然以统一安排在《民事诉讼法》中为宜，同时，对它们的原有体例亦应当作适当调整。[47]

　　（一）执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列”

　　1.审、执分立

　　我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例，也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排，与当时理论上普遍认为强制执行（或称民事执行、民事强制执行）乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。其主要理由在于：(1)民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利；(2)民事诉讼是强制执行的前提和基础，强制执行是民事诉讼的继续和发展，二者密不可分。[48]但是，随着对二者关系认识的深入，近些年来的主流观点认为，强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别，故强制执行与民事诉讼应当分别立法，也即实行“审、执分立”的立法体例。

　　从世界范围来看，对于强制执行的立法体例，主要有以下几种方式：第一，将强制执行程序单独立法，主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二，将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中，主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、[49]秘鲁以及我国等。第三，将强制执行程序与其他规范混合立法，例如，瑞士将其与破产程序混合立法，称为“债务执行与破产法”；美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中；英国则将其规定在法院法和法院规则中。[50]可见，采取何种立法体例，往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关，但是从不少国家的立法实践来看，采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势，例如，日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除，另行制定了民事执行法；1991年，法国也制定了单行的民事执行程序法；俄罗斯则在1997年制定了《俄罗斯联邦执行程序法》，等等。

　　鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别，我们认为，在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时，采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于：

　　第一，二者的调整对象和调整方法不同。强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动，调整方法主要是依法采取各种强制执行措施；民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动，在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。[51]

　　第二，二者的作用或功能不同。民事诉讼程序的作用在于为发生争议的民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据，以便消除争议，确定权利义务关系；强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的（给付）内容提供程序保障。

　　第三，民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的，而不适用于执行程序，而且，在各项具体制度和程序上，强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。

　　第四，执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同，即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。

　　第五，作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判，它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。另外，考虑到我国的实际情况，客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面，“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题，而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一，故单独制定强制执行法，可以尽快消除执行制度的缺陷，完善执行程序规范，整顿、维护执行秩序，保证执行质量，提高执行效率，缓解“执行难”问题，这已成为绝大部分学者和审判机关的共识；另一方面，从立法机关的角度来说，“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”，[52]且起草工作稳步推进，可望在全面修订《民事诉讼法》之前即制定出台。[53]

　　2.企业法人破产还债程序与《民事诉讼法》之分立

　　破产程序（或称破产法）在传统上是指破产清算程序，即当债务人无力清偿到期债务时，法院根据债权人或债务人之申请，对债务人的破产财产依法进行清算并按照一定的原则公平地分配给全体债权人的特定程序。但是在当代，破产程序的内涵与功能已经发生了明显的变化，它不仅包括以变价分配为目的的清算制度，而且还包括以企业再建为目标的重整及和解制度。在近现代各国的法律体系中，破产法一般被认为属于商法的组成部分，故各国一般将其单独立法或将其规定在商事法之中，而不在民事诉讼法中规定破产程序。[54]我国于1986年12月2日通过并于1988年11月1日生效的《企业破产法（试行）》采取的也是单独立法的方式，至于1991年《民事诉讼法》中规定有“企业法人破产还债程序”一章，则完全是出于权宜之计的考虑。因为，《企业破产法（试行）》在适用主体上仅限于全民所有制企业法人，而不适用于其他类型的企业法人。然而，在我国的社会经济生活中，非全民所有制企业法人是大量存在的，它们在达到破产界限时同样有必要适用破产程序进行破产还债，但法院在处理此类案件时却又缺乏明确的法律依据。故为弥补《企业破产法（试行）》之不足，便在1991年的《民事诉讼法》中对非全民所有制企业法人的破产还债程序作出了规定。可见，我国现行《民事诉讼法》设置“企业法人破产还债程序”之专章规定，并非是出于对立法体例之科学性的成熟考虑，而只是为了功利性地满足现实之需。除此之外，应将“企业法人破产还债程序”从《民事诉讼法》中分离出去的理由还在于：其一，破产程序在程序的启动、进行和终结等各个方面皆不同于民事诉讼程序。其二，破产法中既包含着实体规范，又包含着程序规范，是实体法规范与程序法规范的结合。[55]其三，我国现行立法依照企业法人所有制性质的不同来规定两种不同的破产程序制度是不科学、不合理的，故应当制定统一的破产法。[56]

　　3.《海事诉讼特别程序法》与《民事诉讼法》之分立

　　海事诉讼，是指当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷而提起的诉讼。就我国而言，海事诉讼所适用的程序依据，在立法上，主要有《民事诉讼法》和全国人大常委会于1999年12月25日通过、自2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》，以及我国缔结或者参加的相关国际条约；在司法解释层面，则有最高人民法院于2002年12月3日通过、自2003年2月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》。专门制定《海事诉讼特别程序法》的原因在于，海事诉讼虽然在本质上仍属民事诉讼，但其具有很强的专业性，在程序上有很多内容是一般民事诉讼所不具备的或者与其有较大区别，例如管辖、船舶或船载货物的扣押与拍卖、海事赔偿责任限制基金之设立程序、船舶优先权催告程序等。正因为如此，在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，对于海事诉讼，即应当继续保持目前这种单独立法的方式。

　　（二）除上述三种程序外，其他程序暂时不宜从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法

　　除了执行程序、企业法人破产还债程序和海事诉讼特别程序外，对于其他有关程序是否应当从我国现行《民事诉讼法》中分离出去单独立法的问题，理论上存在不同的看法。例如，有学者认为，从大陆法系国家的民事诉讼立法来看，民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势，故从“接轨”考虑，我国在对现行《民事诉讼法》进行修订时，同样有必要将某些程序和制度分离出去单独立法，如制定民事诉讼证据法、民事保全法、人事诉讼程序法、法院调解法、民事诉讼费用法、涉外民事诉讼程序法（或包含有这方面内容的国际私法法典）等。[57]

　　我们认为，除了前文所讨论的三种情况外，对于其他民事诉讼程序和制度而言，暂时不宜把它们从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法。具体理由如下：

　　第一，从大陆法系国家和地区的民事诉讼立法来看，目前已将有关程序从民事诉讼法中分离出去的主要是日本，而其他国家和地区如德国、法国、俄罗斯、我国台湾地区和澳门地区等在体例上则并没有将上述有关程序一一单独立法。因此，所谓“民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势”的判断显然是不准确的，因为不能仅以日本一个国家的立法情况就得出此种结论。

　　第二，主张依上述“大分立”式的立法体例来分别制定若干部单行法，其立法成本明显过高，故对我国而言，在可以预见的将来，是不切实际的。

　　第三，若将上述有关程序从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，很容易造成它们相互之间的不协调、不衔接和内容上的相互冲突。

　　第四，“大分立”式的立法体例，既不便于当事人和社会成员对众多法律的系统学习、全面理解和恰当运用，同时也不便于法院及其法官的实务操作，特别是在目前我国法官的法律素质仍普遍偏低的情况下，“大分立”式的立法体例显然不利于法官在精巧衔接的基础上将这些法律具体适用于每一个案件。

　　第五，若将上述大量的程序和制度从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，事实上将不可避免地造成作为“基本法律”的《民事诉讼法》之空洞化。

　　第六，从上述程序或制度的内容分析来看，它们明显与民事诉讼紧密相关，或者其本身原本就是民事诉讼不可分割的组成部分，因而既不适合也没必要都分离出去一一单独立法。

　　第七，按照《宪法》和《立法法》的规定，《民事诉讼法》作为国家重要的“基本法律”之一，应当由全国人民代表大会来制定，而在大量进行专门立法的情况下，则很有可能转由全国人大常委会来制定，这样一来，对于其应然内容的讨论，在广泛性和充分性上，以及在通过其与其他法律之间的彼此关系而体现出来的自身“位阶”上，都很有可能会因此而降低。




【作者简介】
赵钢，武汉大学法学院教授。刘学在，武汉大学法学院副教授。


【注释】
[1]目前，讨论《民事诉讼法》之整体修订的文章主要有蔡彦敏、张珺：《审时度势：对现行〈民事诉讼法〉修订之思考》，载《法学家》2002年第4期；景汉朝、卢子娟：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，载张卫平主编：《司法改革评论》第三辑，中国法制出版社2002年版。另外，在中国法学会诉讼法学研究会2002年（南京）年会和2003年（南宁）年会上所提交的论文中亦有几篇涉及这一问题，恕不在此一一提及。
[2]需注意的是，2003年末公布的“十届全国人大常委会立法规划”已将《民事诉讼法》的修订工作提到议事日程（参见2003年12月18日《法制日报》），这将在一定程度上有助于消除人们对《民事诉讼法》之修订所持有的模糊认识。但我们认为，从诉讼实践的客观需要之角度来看，《民事诉讼法》早就具有修订的必要，故《民事诉讼法》之修订工作纳入此次“立法规划”仍不免令人有“姗姗来迟”之感。
[3]这里主要是与1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》相比较而言。
[4]所谓“抢占性”，是指最高法院近些年来的大规模“立法”（指其司法解释）已隐约显现出一种“抢占先机”以便主导性地影响未来国家立法且欲就此形成“惯例”的趋势。对此现象应作如何理解与评价方为客观、全面，则有待进一步的专门研究和探讨。
[5]对于行为保全，在英美法系国家一般称为“临时禁令”或“中间禁令”，在大陆法系国家则一般称为“假处分”。
[6]参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137页以下。
[7]参见董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第90页以下。
[8]这是从解释效力的角度所作的分类。根据解释的方法不同，则可将法律解释分为文义解释、逻辑解释、目的解释、历史解释等；根据解释的尺度不同，又可将其分为限制解释、扩张（扩充）解释和字面解释。
[9]例如2002年8月29日公布的《全国人大常委会关于刑法第313条的解释》、2000年4月29日公布的《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》、2002年4月28日公布的《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》、1992年9月7日公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于对〈土地管理法〉第48条有关法律问题的答复》、1988年至1995年期间分六批予以公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》等。参见//www.chinacourt.org/ flwk/index.php.
[10]参见董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第228页。
[11]在《执行规定》颁布之前，《适用意见》第297、298、300条即对参与分配和对债务人债权的执行问题作出过这种“创造性”的规定，只不过内容较为简单、笼统。
[12]参见最高法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第202页。
[13]最高法院于1995年8月10日下发了《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》。在此之后，一直截止到本文写作时为止，最高法院已先后发布了11项类似的不予受理检察机关之抗诉的司法解释。但应说明的是，其中最后一个司法解释即2000年12月13日《关于人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》迄今已逾三年时间，虽然我们不敢据此妄言最高法院今后是否还会出台类似的司法解释，但除了以上各项司法解释几乎已将此一范围内的检察院抗诉“封堵”殆尽、故其已无“用武之地”这一原因外，这一长达三年的“休战”是否还意味着什么变化的悄然发生呢?我们对此十分关切。
[14]目前，讨论《民事诉讼法》之整体修订的文章主要有蔡彦敏、张珺：《审时度势：对现行〈民事诉讼法〉修订之思考》，载《法学家》2002年第4期；景汉朝、卢子娟：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，载张卫平主编：《司法改革评论》第三辑，中国法制出版社2002年版。另外，在中国法学会诉讼法学研究会2002年（南京）年会和2003年（南宁）年会上所提交的论文中亦有几篇涉及这一问题，恕不在此一一提及。
[15]从现代法治国家的法治实践来看，虽然并不排斥和否认法院在促进立法、创制法律、弥补成文法之不足等方面所起的积极作用，但象我国这样由法院大规模地制定具有普遍约束力的抽象性“法律文件”并在很大程度上取代了现行立法的现象却极为罕见。
[16]其他途径固然还有最高人民法院的主动自控和全国人大常委会立法解释的积极强化，但据我们分析，在可以预见的将来，这些途径似乎均缺乏现实可能性，故我们很难对此持乐观态度。
[17]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第5页。
[18]参见刘品新：《迎接电子证据时代，我们准备好了吗》，载2003年1月6日《人民法院报》。
[19]《证据规定》第22条系将电子证据作为视听资料予以规定的，但在表述上称“计算机数据”。不过，关于电子证据属于何种证据形式，目前在理论界仍然存在争议。
[20]例如2002年12月1日《法制日报》报道的《恋爱不成网上泄愤，侮辱他人承担责任》之名誉权纠纷案、2002年12月3日《法制日报》报道的《新浪搜狐“口水战”一审落幕》之著作权纠纷案等。
[21]最高人民法院虽然在有关的司法解释中对网络纠纷诉讼的某些问题作了规定，但由于司法解释本身所具有的缺陷，故从立法上予以完善仍有必要。参见最高人民法院2000年12月22日发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已于2003年12月23日修正）、2001年7月17日发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
[22]值得注意的是，2000年8月修订的《专利法》及2001年10月修订的《著作权法》、《商标法》已对诉前停止侵权行为及诉前证据保全问题作了规定，以满足TRIPs（即《与贸易有关的知识产权协议》）的要求。但《民事诉讼法》作为调整民事诉讼活动的基本法律，仍有必要对此类问题作出一般性规定。
[23]参见许艺杰：《本案的起诉能否受理》，载2002年10月16日《法制日报》。
[24]有学者将诉讼担当与诉讼信托加以区别，认为此种情形属于诉讼信托。参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第142页以下。
[25]例如，浙江省浦江县法院对此类诉讼予以受理（参见李建平等：《民事公诉：保护国有资产的新尝试》，载2002年8月14日《法制日报》），福建省霞浦县法院对此类诉讼则不予受理（参见孙瑞灼等：《合同侵犯国家权益，检察机关提起诉讼，福建霞浦县法院裁定不予受理》，载2002年10月1日《法制日报》）。
[26]在《乌苏里船歌》著作权纠纷一案中，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府认为作曲者郭颂侵犯了赫哲族人的民间文艺著作权而向法院提起了诉讼。参见李勇：《民间文艺著作权同样受保护——〈乌苏里船歌〉著作权案一审郭颂败诉》，载2002年12月29日《法制日报》。
[27]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第46页。
[28]景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。
[29]参见赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期。另外，需要指出的是，自前文发表后，时至今日，我国司法改革的正当性、合法性危机已逐渐引起人们继发性的理性思考（参见谢佑平、万毅：《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机》，载《法制与社会发展》2003年第1期
[30]司法审判制度固然应当“创新”，对此应无疑义，但在“依法治国”已成方略的社会背景下，司法审判工作自身的特点或曰内在规律决定了对其制度“创新’绝不能够放任自流，而应统一规制、有秩推进。因此，从根本上说，它是国家立法机关的份内之事，而就地方各级法院乃至最高人民法院而言，是否应将“创造性工作”的口号喊得震天价响，并将其用于指导审判实务和“改革”实践，值得认真思考！
[31]参见1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条、1987年3月31日最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》。）
[32]详细内容可参见潘剑锋：《从日本第三次司法改革看我国司法改革存在的问题》，载《法学》2000年第8期；陆庆胜、金永明：《日本司法制度改革最新动态》，载《政治与法律》2002年第2期；张卫平、李旺译：《日本司法改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》，载张卫平主编：《司法改革评论》第三辑，中国法制出版社2002年版。
[33]本文的第一作者即在不止一种场合（譬如教学课堂、学术讲座、论文答辩以及某些研讨性的会议上）先后数次遇到了基于这种担心而提出的疑虑。
[34]目前，讨论《民事诉讼法》之整体修订的文章主要有蔡彦敏、张珺：《审时度势：对现行〈民事诉讼法〉修订之思考》，载《法学家》2002年第4期；景汉朝、卢子娟：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，载张卫平主编：《司法改革评论》第三辑，中国法制出版社2002年版。另外，在中国法学会诉讼法学研究会2002年（南京）年会和2003年（南宁）年会上所提交的论文中亦有几篇涉及这一问题，恕不在此一一提及。
[35]参见潘剑锋：《民事诉讼法修改需要注意的几个问题》，中国法学会诉讼法学研究会2002年（南京）年会论文。
[36]参见谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，“译者前言”部分。
[37]参见［法］让?文森、塞尔日?金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第70页。
[38]参见张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，中国法制出版社2002年版，第1页。
[39]参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第441页。
[40]参见许士宦：《2001年学界回顾：民事诉讼法》，载台湾《月旦法学杂志》2002年第2期。
[41]限于篇幅，本部分关于理论发展及学者理论观点的阐述只是宏观性的，且由于这些理论探讨具有相当的普遍性，故在此我们不作一一引注予以特别说明，敬请有关学者谅解。）
[42]作为民法领域的门外汉，我们认为，尽管我国民法典的迟迟不能出台有诸多原因，但是，过于理想的立法设计和“一步到位”的唯美追求，是否在客观上“迟滞”了它的制定进程，显然也是值得大家认真思考的问题。
[43]需要强调的一个问题是，尽管司法解释中的不少内容具有合理性，故而为《民事诉讼法》的修订提供了实践经验，但由于其本身超越了现行《民事诉讼法》的规定，因而又具有违法性。这种合理性与违法性之间的矛盾也从一个侧面说明了尽快全面修订《民事诉讼法》的必要性。
[44]涉及管辖问题的司法解释较多，例如1996年9月12日发布的《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》、2000年2月24日发布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》、2000年12月22日发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已于2003年12月23日修正）等。
[45]参见顾培东：《中国司法改革的宏观思考》，载《法学研究》2000年第3期。
[46]例如司法机关与其他机构之间的权力配置、执政党对司法机关的领导方式、干部人事制度与财政经费制度的改革、审判委员会制度的存废等等。
[47]限于篇幅，本文主要宏观探讨基本立法体例之调整问题，至于具体体例之安排，则拟在他文中另作讨论。
[48]参见王飞鸿：《论民事诉讼和强制执行的关系》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》第一册，中国法制出版社2002年版，第286页。
[49]俄罗斯民事诉讼法中规定有“执行程序”一编，但在1997年7月又颁布了《俄罗斯联邦执行程序法》。参见张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，中国法制出版社2002年版。
[50]杨荣新：《应尽快制定民事强制执行法》，载2002年11月21日《法制日报》；刘汉富主编：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年版。
[51]对于妨害民事诉讼的行为，法院可以采取一定的强制措施予以制止和排除，但这种“强制措施”与作为法律调整方法的强制执行措施是不同的。
[52]参见黄金龙：《制定〈民事强制执行法〉的指导思想和主要课题》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版，第271页。
[53]虽然《民事诉讼法》的修订已被列入“十届全国人大常委会立法规划”，但就民事强制执行而言，由于有关部门已经对其提出了较为系统的立法草案（参见沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版），故从客观条件来说，在全面修订《民事诉讼法》之前，单独制定“强制执行法”仍具有现实可能性。不过，值得注意的问题是，查“十届全国人大常委会立法规划”，则并没有将“强制执行法”单独作为拟审议的法律草案列入其中，在此，立法机关的意图是否系将制定“强制执行法”的规划包含于《民事诉讼法》之整体修订之中？由于目前所占有的资料之欠缺，对此问题我们还需继续查证。但不管立法机关的意图如何，基于上文所阐述的理由，我们是坚持应当将“强制执行法”单独立法的。
[54]例如法国1807年颁布的商法典的第三编即为破产编，1838年对破产法进行修正时，又将其从商法典中独立出来；日本1890年颁布的商法典之第三编亦为破产编，1899年颁布新商法典时，原破产编未被列入，而是作为单行的破产法继续有效；德国1877年编纂了破产法，作为商法典的单行法。参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第27页。
[55]参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第11页。
[56]值得一提的是，最高人民法院已就此作出了统一的司法解释，即2002年7月30公布并于2002年9月1日起施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。
[57]在中国法学会诉讼法学研究会2002年（南京）年会上，即有学者持这种主张。虽然他们也提出了一些理由，但在他们的内心深处是否隐约地存在一种善良的企盼即通过“分家而不出户”的操作来体现我国民事诉讼法大家庭“人丁兴旺”的“族长意识”和“分支”众多的“望族”地位呢？对此我们不得而知。不过，坦白地说，作为“业内人士”，我们自己倒是在内心里曾经有过类似的设想，但逻辑告诉我们，这既不理智，也不现实。当然，我们也完全有可能是在这里“以××之心度君子之腹”。