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民事诉讼法的修订和完善中的重大问题
发布日期:2011-11-07    文章来源:互联网
【出处】《山东审判》2007年第2期,总第175期
【关键词】民事诉讼法;修订;完善
【写作年份】2007年


【正文】

  现行的民诉法是1991年修订的,当时正处于我国计划经济向市场经济过渡的时期,现在的形势发生了重大变化,出现了许多新的问题,民诉法应该适应这些形势变化。近年来,在最高法院的支持下,各地法院进行了民事审判方式的改革,创造了很多新的经验,比如诉调对接等在程序和制度方面有很多成功经验,应总结上升为法律。最高法院出台了大量的司法解释,这些司法解释已经改变了现行民诉法的规定,并且成为人民法院办案的依据。基于这种情况,立法机关已经把修改民事诉讼法列入了立法规划。下面我谈一下修订民诉法的一些重大问题,也是理论和实务的前沿问题。

  一、关于民事诉讼法的调整对象

  (一)强制执行法是否有必要单列

  民事诉讼法从狭义上讲只包括审判也就是诉讼程序,广义上讲包括了执行程序,因此,强制执行法是否作为民事诉讼法调整对象,是一个值得考虑的问题。对此,有不同立法例。第一种是合二为一的立法模式,就是将审判和执行都放到民事诉讼法中。第二种是分别制定为两部法律。第三种是执行问题分散的规定在民法典的债权编和破产法当中。从我国的执行现状和情况看,执行问题因为涉及执行体制和执行权的性质,有必要单独立法。

  (二)证据法的问题

  我原来一直主张制定统一的证据法,我曾经主持过证据法的修改和立法理由建议稿。但是很多同志主张刑事证据和民事证据制度有很大的区别,具体在证明标准、证明对象和举证问题上都有不同,而且认为证据是诉讼的关键,如果证据法和诉讼法分离,等于架空了诉讼法。单独制定证据法还没有被提到立法日程上来,一时可能难以出台。对于证据规则问题国外也有不同的声音,一位美国学者曾经跟我说过,在美国诉讼中因为陪审团的存在,陪审团成员都是普通公民,所以需要制定证据规则。德国的一位学者认为他们一向是自由心证,不需要制定规则。为什么我们要制定证据规则呢?我国法官的证据意识不强,认定事实的能力较低,对于经验法则的把握也不是很好,主要原因是缺乏这一方面的锻炼。证据应该是法官的基本功。科学的证据规则对于认定事实有重大意义,很多案件并不是法律问题,而在于事实没弄清楚,所以制定证据规则还是必需的。这里对证据法的性质提一点看法。有些人对证据法的性质不太清楚,事实上证据法的规范,有一部分是事实法规范,有一部分是程序法规范。如果民诉法当中不制定证据法,那么架空的只是实体法规范,比如,证明责任、证明标准等等。而程序性的规定如举证时限、质证等还必须保留在民事诉讼法中。基于以上的原因,在我们提出的民诉法修改稿第四稿中还是保留了证据法的内容。

  (三)破产法是否应放在民诉法中

  破产法已经出台,里面既有实体法的规定又有程序法的规定,因此破产法程序没有必要放在民事诉讼法中。在1991年民诉立法时,将破产程序放在民诉法中是当时民诉立法的一大贡献。在当时的历史条件下,私营企业地位很低,全民所有制企业破产法只是针对全民所有制企业,但全民所有制企业破产很少,而集体和私有企业破产的相当多,又无法可依,民诉的破产程序立法实际上是给全民所有制企业破产法补充,其中的规定与破产法也不尽相同。今天全面系统的先进的破产法已经出台,就没有必要再把破产法放到民诉法当中。

  (四)海事诉讼程序是否放在民诉法中

  全国只有10个海事法院,人大出台了海事特别程序法,民事诉讼法作为一般的民事诉讼法就没有必要再规定海事程序。

  二、修改稿中新增的重大关键性问题

  (一)关于公益诉讼

  我们的态度,应当把公益诉讼规定进来,不仅在程序中规定,还要在总则中规定公益诉讼的原则。在1979年—1982年我在人大工作的三年中,曾经考虑到公益诉讼这一情况,当时的表述是:国家机关企事业单位为保护别人的利益可以自己的名义提起诉讼。规定的适用范围不像现在这样广泛,最后未得到法制委员会的认可,被改成了现在的民诉法第15条,即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

  公益诉讼涉及到人民群众参与社会管理,体现了民主化的进程,社会事务由当事人来管理而不完全依靠政府,群众在一些问题上要说话。有人认为,该条有路见不平拔刀相助的感觉,这只是低层次的理解。如果从高层次上理解,就是公民参与社会管理的权利。什么叫公益,下定义很难,但是公益诉讼比较容易界定,就是和私益诉讼相区别,如果不是为了自己的利益而是为了一大批人的利益,就是公益诉讼。但是,有时候公益诉讼与私益诉讼有一定的关联,比如说在铁路上吃饭不给发票,起诉铁路部门,这里的公益诉讼与私益诉讼就不太好区分;另外一些诉讼像环境污染损害赔偿案件可能就是纯粹的公益诉讼,因为受害人并不明确。

  关于公益诉讼的主体问题,有三种可以考虑:一是检察院;二是社会团体;三是公民个人。关于个人,我们向来不承认“个人”,写“个人”曾经碰过钉子,写进去有很大的难度。社会团体比如环境机构、消费者协会、工会等,应该可以作为公益诉讼的主体。比如农民工讨工资,虽然现在法院给开了绿灯,采取了很多有利的措施,比如先予执行,但是如果工会有权利提起公益诉讼,这个问题就从制度层面上得到了有效处理。有关的农民工工资不需要单独提起诉讼,通过这种公益诉讼使得公共政策真正得到有效的落实,谁都不能违反政府的规定。现在检察院参加民事诉讼的情况较以往多了,在一些地方已经很成规模,但这需要法院的配合才行。如果在法律中予以规定,这个问题就解决了,而且公益诉讼的条文能否通过可能还得需要检察院的支持。

  公益诉讼涉及维护社会公共利益、国有财产,一些具体问题,比如管辖、诉讼费、代表人的补偿都应该分别情况予以考虑,应该同一般的诉讼相区别。这个问题实际上成为民诉法修订的最热点的问题之一。

  (二)关于立案

  现行的民事诉讼法规定的立案程序,人民法院在接到起诉状之后,首先要进行审查,受理之后再给当事人发立案通知书,不立案的给予不予受理的裁定书,当事人不服的还可以提起上诉。这是少数能上诉的裁定之一。但是目前看来民诉法的规定很难保护当事人的诉权,很多案件,人民法院认为不能立案,但是也不给当事人不予受理裁定书,当事人的诉权就得不到保护。现在立案问题要解决入门问题,打官司,立案是入门证,如果没有这个入门证就不能得到保护。实际上在其他国家,递交起诉状就是立案,如果诉状写得不好,可以要求补充,如果诉状适合要求就应该予以立案,就是所谓的登记立案制度。有很多同志担心,这种登记式立案可能会造成诉讼爆炸。现在我们是在多元化纠纷解决机制之下来考虑这一问题的,纠纷出现了首先是人民调解委员会调解,最后才到人民法院。人民调解制度是真正的东方经验,诉讼调解在英美法系和大陆法系都有,并非中国独创。我国的人民调解制度从城镇到乡村,都有人民调解,是真正的东方经验,这些年来西方国家提出的多元化纠纷解决机制,就是学习的我国人民调解制度。

  我们现在要进一步让这种好的经验发挥其作用。首先人民调解要发挥作用,现在人民调解作用很大,纠纷可能90%是人民调解解决的,其次是行政机关调解。现在有些地方提出的诉调对接,人民法院指导人民调解,对于人民调解所达成的和解协议,经过审查之后如果没有问题就予以确认。再次是仲裁裁决,仲裁是一裁终局。对于仲裁裁决的救济民诉法规定了两种,第一种是六个月内提起撤销仲裁之诉;第二种是申请不予执行仲裁裁决。现在很多当事人如果采取第一种方式,没有能撤销仲裁裁决,就又申请不予执行仲裁裁决。现在判决仲裁的既判力问题已经受到了广泛的关注,判决仲裁如果来回变,就会影响仲裁机构的权威,比如在香港和大陆的司法协助中就出现了问题。一些人认为,大陆的裁决缺乏既判力,就不愿意承认大陆的裁决。我们的立法要保障仲裁的既判力,不能随便予以撤销。由于很多纠纷被以上的途径消化,所以说最后到法院来的案件不会很多。这次论证会对这个问题讨论很激烈,学者是强调诉权的保护,法院强调案件可能会大量增加以及造成当事人的诉累。恶意诉讼能有多少呢?大多数人不会没事找事,比如督促程序,凭的就是当事人的请求,原告如果恶意诉讼,就要承担恶意诉讼的后果。诉权就是人权,是人权最重要的组成部分,是大局。我们宪法没有规定诉权的保护,但有关的国际公约都把诉权提到了人权的位置。

  (三)关于强制答辩

  我们民诉法规定,被告不答辩不影响案件的审理,这是在证据随时提出主义的前提下规定的,这种做法可能造成诉讼的拖延,如果审判无限期的拖延就会毫无意义。诉讼不仅要公正,而且要有效率,如果只是结果判对了,但是争议的标的都成了一堆破铜烂铁,就不能说是有效果了。原告起诉,被告却不予答辩,在开庭时突然袭击就不符合最起码的一对一的对抗标准。在别的国家,比如美国,原、被告的诉答可能要经过两轮甚至最多,在美国,当事人自己送达。送达问题也可以有所改变,现在很多法院和邮局达成协议,居委会负责送达也是很好的办法,如果完全依靠法警可能会给法院造成很大的负担和压力。因此为了避免无限期的拖延必须规定强制答辩制度。如果不答辩就视为承认起诉状的内容,按原告的请求判决。

  (四)关于保全

  民诉法规定的保全措施非常混乱,原有的诉讼保全、诉前保全都是财产保全,实际上是我们在民诉法制定的过程中没有将该制度学全、学好,当时只是参照了苏联的一些做法,实际上德国从中世纪就有假扣押、假处分的做法。所谓“假”,就是暂时之意。他们除了对财产进行保全之外,还有行为保全,所谓“定暂时状态”,我在河北邢唐县遇到一个案子,叫庄基伙道纠纷,“庄基”就是宅基地,在农村别的农民占了我一尺的土地,可能就要打官司,成为世代仇人,这种案件在我国因为缺乏行为保全,对案件的处理非常的不利,假处分、假扣押就是发布一道命令,让已经占有的保存原有的状态,被占的一方不能拆掉,在未判决之前不准动。比如知识产权案件,现在有个强制令的保全措施,海事案件有个扣船的保全措施,如果不扣住船,很难打官司,只要扣住了就有管辖权,船在这里,公司赔不起,就把船卖掉。

  (五)关于法律审

  我国是四级二审制,从基层法院到最高法院都办一审案件。实际上,最高法院不应受理第一审的案件。最高法院的职能,不在于审理案件,在中国的情况下主要是制定司法解释、编篡案例和统一法律在全国的适用。如果办理案件太多,这些功能就可能发挥不出来。如果要办理案件的话,只能进行法律审。中国由于国家大,人口多,案件多,完全由最高法院办理法律审,可能难以承担,可以设想三审由省高院或者最高法院进行审理。中级法院难以承担法律统一适用的功能。因此建立三审制是有必要的。但是并非所有的案件,都能进入法律审,法律审应该只审查法律问题,而不审查事实问题。这样无论程序法或者实体法都可能上诉到省高院或最高人民法院。什么是违反法律?应该是重大的法律适用问题,应由上级法院或者最高人民法院,而非地方法院能够解决的问题,现在社会的变动很大,在法律上很多问题没有具体的规定,如果不解决,当事人可能会闹。有一个案件是下岗职工的选举权问题。有几个下岗职工,原单位没有给他们送选民证,一方面下岗心情不好,而且不但下了岗还没有选举权,有人就说他们没有正式公民的资格,因为这个事而得了精神分裂症,后来几个人的家属,状告单位,要求精神赔偿及损害,这个事不能说不能受理,但是如何赔,赔多少?法院拿不准,找了几个专家论证,我也参加了,认为应该受理,《民法通则》虽然没有规定,但是应该给人家个说法。根据什么理论来赔就需要更高层次的法院予以审查,这种新类型的案例,应该制成判例。不给选举证,单位有失职情况,剥夺了公民的政治权,由于也间接的引发了精神病,治病的花费、精神抚慰费也应该赔偿。针对社会出现的新的问题,司法应当有所作为,填补法律的漏洞,当然也应当有所限制,这种限制就是通过法律审来决定的。这里面有一个司法能动的问题,司法不能一味地消极的、被动的,还应该主动的应对社会的重大问题。

  (六)关于再审制度

  法院系统面临着巨大的挑战,现在从政策角度上讲,追求稳定、和谐,申诉、上访成了一个政治性的问题。具体的解决途径,就是进行诉权化改造,申诉、再审必须符合法律规定的条件,现在的再审比较混乱,不能怪当事人,只能怪法律,民诉法规定标准太低,到法院就要讲道理,如果一条道理都没有到法院来干什么?但是实践中却不敢驳回,按照诉讼程序,必须拿出像样的东西,对生效的判决,不能一句话就否认。抗诉还是有必要的。法院自行发起再审就不对了,不能自己判了然后自己撤,侵犯了当事人的权利。有一个案件法院自行发动再审,但是当事人不来,问我能否拘传到庭,对被告拘传很多人都有意见,对原告就更不行了,不来怎么办呢?只能按照撤诉处理。再审审理的程序,原来的规定是原为一审的,按一审,当时是照抄的苏朕的做法,没有研究其它国家的做法。再审怎么才能有一审、二审呢?关键在于我国民诉法没有规定不经过二审,也不能申请再审的规定,就出现了不打二审打再审的情况。一、二审是正常的救济程序,不上诉应该遵守正常的秩序,不上诉而直接申诉就是超越了程序。再审是非正常程序,一个国家定的制度,以正常的程序为主,但是考虑到如果一个生效的裁判,造成了很大的损害,所以就考虑到再审的制度。再审的制度设计中,要注意小的瑕疵就算了,再审达到5%就不得了了,现在申请再审的达到了23%,这个比例太高了,要通过各种途径使法律成熟化,而不能让人家感到是非颠倒,现在再审成了一般性的程序,是一种异化。




【作者简介】
江伟,中国人民大学法学院教授。
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