【出处】原载于《政法论坛》2011年第3期
【摘要】随着中国从传统社会向现代社会的全面转型，依法治国不仅成为政治精英治国方略的不二选择，也逐步成为绝大多数民众的共识。但是，选择什么样的法治模式，中国可能实现什么样的法治模式，却是一个不能在短期内达成共识的复杂问题。分析中国法治选择与道德、伦理的潜在冲突，通过合理调节法律与民族伦理以及民众道德观念的关系，实现法律与社会的和解，是中国法治模式的基本维度。
【关键词】伦理；道德；法律；和解；法治模式
【写作年份】2011年


【正文】

随着中国从传统社会向现代社会的全面转型，依法治国不仅成为政治精英治国方略的不二选择，也逐步成为绝大多数民众的共识。但是，选择什么样的法治模式，中国可能实现什么样的法治模式，却是一个不能在短期内达成共识的复杂问题。本文试图从法治与道德、伦理的关系入手对这一问题进行探讨，提出与社会和解是中国法治模式的基本维度。

一、法治选择与道德、伦理的潜在冲突

当代西方著名法学家伯尔曼指出：“几乎所有西方国家今天都受到了对法律玩世不恭态度的威胁，这种态度导致了各阶层人们对法律的蔑视。城市已经日益变得不安全了。在不可强制施行的规定下，福利制度几乎濒于破产。穷人和富人以及处在穷富之间的人们全都违反税法。几乎没有一个行业不以某种形式规避政府的规章。政府本身从上到下都卷入非法活动。但这还不是主要的问题。主要的问题是，只有那些罪行已经暴露的少数人才似乎对这类问题感到良心不安。”{1}（P.46-47）在伯尔曼看来，这种危机的根源在于法律与宗教分离后，法治本身正在丧失其社会基础，造成了整个社会的二元思维模式：主体疏离于客体，人疏离于其行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会{2}（P.5）。伯尔曼对西方法律传统危机的深刻诊断对中国的意义在于，中国正处于建设现代法治的进程中，而现代法制的绝大部分资源都直接来源于西方。当然，中国历史上没有西方那样的宗教传统，[1]在中国，这一向度实际上主要表现为法律与民族伦理、道德自觉的关系问题。因此，只有合理调节法律与伦理、道德的关系，实现法治与社会的和解，中国的法治模式才可能是成功的。

法律与伦理、道德的关系既是一个引起长期争论的理论问题，又是一个复杂微妙的实践问题。如果不对伦理与道德以及伦理与道德自身的不同层次、不同方面进行合理区分，就会产生不少似是而非的结论，使得问题本身缺乏实质的针对性。正如哈特所说：“法律与道德之间有许多不同类型的关系，在研究上，我们无法适当地拣选任何关系作为法律与道德间的惟一关系。重要的是，笔者必须区别那些主张法律与道德相关与否的说法所意指的不同事物。”{3}（P.173）为了论述的方便，我们以黑格尔对法律、道德、伦理概念的基本区分为基础，对三个概念进行学理上的辨析，通过这一辨析揭示法治选择可能与伦理、道德产生的潜在冲突。

一般认为，黑格尔是西方伦理思想史上以思辨的形式系统阐述了这几个相互关联的概念的第一个思想家。黑格尔继承了康德的伦理思想，把人基于自由意志的一切活动都看成是伦理性的。在康德那里，道德与伦理基本上是等同的概念。在他看来，人的存在或活动由必然王国与自由王国两个方面构成，必然王国遵循因果必然律，自由王国遵循自由律，伦理秩序所标识的正是由自由律所支配的自由王国状况。凡是与人的自由意志有关的一切活动都具有伦理、道德性。因而，就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部。康德这里的自由实际上有两种不同意义：其一，这种由自由律所支配的活动是合自由律、合伦理性的，即人的这种关系在其现实性上是善的；其二，这种由自由律所支配的活动是属于自由、伦理范围的，具有伦理、应当的属性，未必是善的。前者是狭义，后者是广义的。[2]笔者认为，只有在这种广阔的视野里，伦理、道德才可能向法律开放，也才可能深入于法律之中。

通过区分康德关于自由概念的不同含义，黑格尔系统区分了法律、道德、伦理三个概念。在黑格尔看来，伦理是实体性的、客观的，它体现的是整个人的活动的秩序，它与某一共同体有关；而道德则是主观的、个体的，它是对伦理的自觉和反思；法律则仅仅停留在抽象人格的阶段，属于伦理秩序的一个部分。因此，从思想、意识层面的发展来看，道德高于法律、伦理；但从历史发展的真理性与目的性看，法律、伦理高于道德，社会整体的利益以及个人幸福的最终实现都有赖于从道德上升到法律、伦理。

黑格尔尤其重视伦理与道德的区分，[3]在他看来，二者的区分呈现为一个历史的过程，经过这一区分才产生了真正的伦理学。伦理是朴素的，与反思相结合的伦理才是道德。苏格拉底通过德尔菲神谕提出“认识你自己”是哲学的根本任务，提出只有通过人的思维建立起来的善才是真实的善，这样，苏格拉底实际上建立了真正的伦理学或道德学。到康德完全把人类的一切道德都看成是人类理性的自律，伦理与道德的差别才完全明确起来。

从历史看，西方道德意识的出现、伦理学的产生是以苏格拉底之死换来的。苏格拉底之死也意味着，随着道德自觉的出现，道德、法律、伦理之间的潜在冲突也开始出现。传统伦理（实际上包含了礼俗与法律）转化为道德这一过程体现了自由精神的觉醒，它意味着一切规定，无论是从哪里来的，何时产生的，都必须回到意识自身，成为意识自身所创造的东西，体现意识的本质。这一转化过程对于一个伦理文化高度繁荣的民族来说，却显得是一个外来的灾祸。过去，这种伦理秩序是至高无上的，也是自身满足的。但是现在道德要问：这也是真正的伦理吗？这种意识要求存在的伦理秩序（包括法律）也要从真理来设定和理解，即要求伦理和法律之中也必须有自觉的属人的意识。苏格拉底意识到了雅典的伦理秩序在人们意识中已经发生了严重动摇，并把这一点大声说出来，告诉了雅典人民，于是他被雅典人民判了死刑，罪名是两个：一是不信神，颠覆了神圣的伦理秩序；二是他的主观性学说腐蚀了青年，使青年们找到了不服从和干坏事的借口。

苏格拉底的悲剧就是神圣的传统法律、伦理与道德自觉的冲突，这不仅是古希腊伦理秩序开始崩溃的必然产物，也是一种具有规律性的历史现象。一个民族道德意识的普遍觉醒也往往产生于新旧伦理秩序交替之际。在伦理秩序非常稳定，其合法性很少受到挑战的时代，社会的道德意识往往也是处于潜伏状态的。这种现象在传统中国则体现为“道”与“德”的辩证。失道而后德，道德最初的产生表现为对伦理秩序的破坏；法令滋章而盗贼多有，法律的最初出现是对破坏了的伦理秩序的补救和维系。黑格尔认为，对于一个古老的民族来说，其伦理秩序的重大变革，其道德意识对古老的伦理和法制的怀疑和否定，是一定要来到的。具有道德自觉意识的“我”是一定要出现的。尽管这种道德意识在最初对于古老的伦理和法制来说往往表现为一种颠覆和破坏，但对这种颠覆和破坏也不能简单地用政治的手段来防止、压制。思想自身产生的问题只有通过思想才能最终解决，也一定能够通过思想解决，如果思维通过思维自身以真正的方式（即自由思想与对话）得到了完成的话。

在黑格尔看来，自启蒙时代以来，由于过度突出个体道德意识的重要性，突出了主观性、主体性原则的重要性，现代社会的道德性特征越来越强，似乎一切东西都要得到道德意识的认可才能获得存在的合法性。道德性似乎成为现代社会的重要特征。然而这种过度突出道德意识的结果是，一切巩固的东西都被推翻了，一切制度刚刚制订完毕就被废除，甚至在道德的名义下出现恐怖和暴政。其典型就是黑格尔多次例举的法国大革命。因此，黑格尔认为，道德意识并不具有真理性，只有国家的法律和伦理才是绝对真理。[4]

黑格尔把法律、道德、伦理分成其体系的几个不同环节固然有牵强附会之处，但这一区分无疑是深刻反映了时代的变化，反映了现代社会与传统社会的本质区别。另外需注意的是，黑格尔的区分主要是基于形式上的，而不是实体上和内容上的绝对分割。实际上，黑格尔也没有把法律、伦理和道德绝对区分开。就伦理关系的自由性、合目的性而言，人类的伦理关系实质上是人对人的主体性关系。应该说，只有人意识到自己的主体性并成为自觉主体时，才能真正形成人的伦理关系。现实的人就表现为意识到自己“是怎样”和“应怎样”的统一的主体。在一定意义上，“应该怎样”的意识，是文明人之所以文明的关键。这里说的“应该”，是关系的要求，同时也是个人对自身的自觉否定和超越，是从自我规定中产生的理想性。可以说，在人类没有产生道德意识之前，真正的法律关系、伦理关系也是不存在的。

另外，伦理、道德范畴本身也是区分为不同层次的，在不同层次上，它们与法律的关系也是不同的。如，伦理范畴是一个多层面的综合概念，包括伦理实体、伦理精神、伦理关系、伦理规范等。道德概念也包括道德意识、道德规范、道德理想、道德美德等。总的看，道德是对伦理的反映，伦理秩序与人们的道德意识应该是一致的。但是，无论是现实还是历史上，二者出现错位、甚至矛盾尖锐的情况也是常见的，这在一个处于转型期的国家体现得尤为明显。现代伦理秩序的特点之一也在于趋向于使公民的道德自觉与社会的伦理秩序相适应，在道德上体现出一种追求自由与礼法相统一的伦理精神。

就传统社会而言，法制大多是伦理秩序的直接外在表现，二者在很多情况下是等同的，因此也就没有真正的法律与伦理的关系。而道德对于伦理、法律的反思只有在主体意识得到了相当发展的阶段才会出现，因而典型的道德与法律的关系问题实际上是一个现代社会的问题。中国现代化建设这一命题隐含着中国伦理秩序现代化的理念。中国伦理秩序现代化意味着：这是一种与既有伦理秩序具有质的差别的伦理秩序，这一质的差别首先就体现在现代法治首先是建立在道德自觉上的，在很大程度上也是外来的，法律秩序与伦理秩序已经有了明显区别。传统社会的伦理秩序本质上建立在血缘基础之上，属于宗法-等级类型，而现代法治秩序本质上建立在现代市民社会之上，是公民-权利类型。因此二者的潜在冲突是难免的。传统法制已经彻底丧失了其合法性，它只能在民族伦理文化中存在。相较而言，现代法治与道德意识具有更强的亲和性，都体现了某种现代性。但不可忽视的是，二者的潜在冲突也是存在的。毕竟法治秩序对于中国来说体现了较强的自上而下的特点，也具有鲜明的国家意识形态色彩，具有较强的客观性和稳定性；而道德的生命始终存在于民众之中，具有鲜明的社会舆论的特点，主观性较多，稳定性较差。[5]

二、法治选择与民族伦理的和解

如果伦理世界指称涉及人的自由意志领域的一切活动，那么，法律作为国家分配权利与义务的结构与程序，可以看成是国家的习俗、国家的伦理。法律与伦理的合理关系主要体现在两个方面：一方面，法律要尊重伦理、体现伦理；另一方面，法律要改造伦理、重铸伦理。由此达成中国法治选择与民族伦理的和解。具体体现在以下几点。

第一，法律作为伦理世界的一个部分，要体现对自由和人的本质的尊重

法的目的和出发点是自由意志，法与伦理都属于自由意志领域，即康德所谓实践理性领域，二者都体现了人的自律，都是人实现自由和尊严的途径和方式。符合法的生活，也就是符合伦理的生活，本质上都是体现了人合乎本质的存在的方式。[6]法的目的不是为了限制人的自由，而是为了实现人的自由，或者说法限制人的自由正是为了从根本上实现自由。用黑格尔的话说，“法是自由的定在”，“人是法的尺度”。法与伦理都是从人的本质性存在即类存在出发的，它本质上是一种自我生成发展的理念，一切法和伦理的规定都是人的本质存在的规定。这就回答了，为什么人的活动符合法和伦理的规定体现了人的自由，而不法并不能体现人的自由，相反它只能是人的不自由。因此，法的事业与伦理一样是一个普遍的事业，它与每个人都相关。法的最高境界就是“成为一个人并且尊敬他人为人”。[7]

第二，法律作为伦理世界的一个环节，应注重体现民族精神和民族个性的存在和发展

我们之所以是我们，乃是由于我们有历史。一个民族的伦理秩序并不是一尊不动的石像，而是生命洋溢的，历史地生成和延续的。揭示这一秩序的客观存在，并不是昭示给我们外在的某种事物的生成，而乃是昭示我们自身的生成和存在。相对于伦理秩序的历史生成性和客观性，现代法律更具有主观和外在的性质，法律尊重伦理就是尊重我们的历史，尊重我们民族的精神生命。伦理是活生生的法制，真正的法制必须与一个民族的民族精神的发展阶段相适应，没有独立自存的抽象法制。一个国家法制与伦理不一致，其民族精神就会陷入分离状态。良好的法制必须具有一个历史的维度，只有这样的法制才能促进一个民族真正的发展。正如庞德所说：“对过去来说，法律是文明的一种产物；对现在来说，法律是维系文明的一种工具；对未来来说，法律是增进文明的一种工具。” {4}（P.212）

法律精神只能来源于伦理精神。一个民族的伦理秩序不仅是历史地生成的，而且也是不可能完全改变的。我们不否认作为人性所具有的普遍性和可变通性，这种普遍性和可变通性也构成了一切文化传播和文化移植成功的基础，但是，普遍性不能完全取代特殊性，可变通性也总有自己的边界。这种特殊性和边界构成了一个民族的精神个性，也构成了一个民族生存的意义和价值。我们无法想象一个个体能够完全实行灵魂和肉体的分离实现灵魂的再造，同样，我们也无法想象一个民族、尤其是一个有着深厚文化传统、文化个性的伟大民族能够实行“形神分离”，完全移植和改变其伦理秩序。从形式上说，法律具有更强的移植性，不仅法律条文可以直接移植，大部分法律原则也是可以直接移植的，但法律精神却是不可能移植的。这一精神正是来源于制约法律产生、变化、运行的客观伦理秩序和物质条件所形成的民族理想。物质条件是可以复制的，但伦理秩序是绝不可能复制的。世界上实现法治的国家很多，但没有哪一个国家会认为自己的法律秩序与另一个国家相同；即使是那些试图模仿某个西方先发国家法治模式的第三世界国家，照抄照搬的法律条文在实际生活中的理解和运行也完全与原来想象的是两回事。一些人往往把这一现象看成是第三世界国家物质条件落后或者人民素质太低所致，而不肯承认这一现象本身所具有的合理性，不承认伦理秩序相对于法律秩序在本体上的优先性，不承认每一个民族的法制都应该具有自己的民族个性，而是简单地认为法治只有西方一个模式，把法治看成抽象人性的产物。

第三，完整的伦理世界是凝聚一个民族的精神纽带

法律本身具有抽象性，法律面前人人平等，法律把人首先理解为抽象的人格。在此意义上，黑格尔把作为伦理世界一个环节的法称为“抽象法”。作为抽象法，法律只关心作为人本身的尊严、发展的一般需要和利益，它不关心某一个具体的人的激情、爱好和欲望的强度，不关心每一个人获得利益的多少，也不关心人们的运气的好坏。法关注的是抽象自由而不是具体自由，因此自由在法的领域还仅仅是一种可能性。在平等的法律面前可能产生人们事实上的不平等，甚至产生某些严重的不公正。衡平法存在的合理性就在于它的根据不是抽象的法，而是人们内心的良心和公正。从这个意义上讲，法治本身不可能成为目的，形式的法治也没有独立的合理性，只有在一个完整的伦理体系之中，法治的合理性才能得到说明。伦理高于法的地方在于，只有伦理是具体的，只有伦理是自由意志的自在自为的领域。

一个不重视伦理的抽象的法治社会，就像黑格尔所讲的罗马世界一样：“就是那种冷冰冰的统治，在这种统治下，一切特殊的个性，一切个别的民族精神都消失了，所有的美都摧毁了。……世界在存在方面分为两个方面，一方面是原子，是私人，另一方面是把他们束缚在一起的外在纽带；这个仅仅是外在的纽带就是权威，就是暴力。”{5}（P. 150）伯尔曼说：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。在任何一个社会，法律本身都力促对其自身神圣性的信念。” {2}（P. 18）这实际上就是说，法律必须建立在活生生的、有意义的伦理世界之中。凡过度推崇法治的民族无不产生家庭关系的淡化和破坏，产生一系列复杂的人生和社会问题，古罗马和今日的美国都是如此。这一点至少应该引起我们的注意。

只有完整的伦理世界才是人的意义世界，才是凝聚一个民族的精神纽带。国家不是单纯的物质存在，不可能仅仅通过法律连接起来。休谟曾说过，国家及其政府是建立在意见上面的。其意思是说，其一，现代国家并没有客观的基础，不具有绝对的真理性，其基础是人们的意见；其二，现代国家依赖于舆论，它必须重视舆论。对此，黑格尔提出，国家是建立在思想上面的。其意思是说，国家并不是一种单纯的物质存在，更不是像近代启蒙学者所说的那样是社会契约的产物，而是一种客观精神，是一个有机体。法律在本质上体现了人类对秩序和稳定的追求，但是正如富勒所说的，“难道在人类本性里面没有这样一种深沉的渴望，要在人与人之间创造出比依法确立的义务和非义务的联系更为牢固的团结纽带？”{2}（P.28）实际上这样的纽带一直就存在，我们不知道它是什么时候开始存在的，也不知道是谁制定了它，但它肯定先于人们制定的法律。

第四，法律要尊重伦理还体现在一个国家的法律语言要采用民族语言和民族形式来表达

伯尔曼批评了那种把法律仅仅看成是规则的观点，指出：“认为法律的本质在于其规则，以及法律根本上可以被定义为一套规则。这种看法忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的性质。……法律不仅仅是规则和概念，法律还是并且首先是人们之间的一系列关系。”因而，“法律规则就像所有语言表述一样，其意义得之于他被说或写的语境之中。”{2}（P.74-76）法律语言尽管有自己的形式化特征，但其形式化程度决不可能达到像自然科学一样，因为法律规范的是人们生动活泼的行为，这些行为又紧紧地与他们具体而丰富的语言联系在一起。语言是存在的家，人不能离开其语言而活动，规范人们行为的法律也不可能离开生动活泼的语言而成为一个完全的形式化的系统。从历史上看，只有当一个民族用自己的语言掌握了一门科学（尤其是人文社会科学）的时候，我们才能说这门科学属于这个民族了；这一点，对于一个具有伟大历史传统的民族来说就更是如此。路德用德语翻译圣经是他的思想广泛影响人民从而在德国成功推行宗教改革的重要基础；沃尔夫用德国语言系统表述莱布尼茨哲学，从而使后者的哲学对德国产生了广泛而深刻的影响，为后来德国人演奏哲学第一小提琴打下了重要基础，以至当时德国的主流哲学称为“莱布尼茨一沃尔夫体系”；毛泽东成功地运用自己深厚的传统文化功底和语言天赋使马克思主义中国化，这是马克思主义理论能够在中国得以应用并使中国的共产主义革命得以成功的重要因素之一；等等。这样的例子历史上是很多的。一个国家的法律语言要采用民族语言和民族形式来表达，这决不是简单的翻译问题，而是基本概念、语法、表述方式等等转化为真正民族的东西。看看我们当今的法学著述里面充斥着的各种古怪的概念和生硬的翻译式语言，这种在人文社会科学里面到处都出现的食洋不化的病症，我们就能深切地感受到中国的学者相距于完成他们的历史使命还有多么遥远。

第五，法律应该适应时代发展，积极提炼、规范时代变化所产生的新的伦理关系，重铸时代的伦理秩序

相对于客观的、稳定的伦理秩序而言，法律更具有能动性、时代性。因此，在尊重伦理秩序的同时，决不应该把二者等同起来，把法律仅仅看成是维护传统伦理秩序的工具。现代法律既要尊重传统伦理秩序，更要努力维护和反映现代伦理秩序，适时改造那些已经过时的伦理关系，重铸时代的伦理秩序。正如黑格尔所说的，一个国家的宪法是民族政治状况本身的发展，好的宪法必须使得国家的各要素、组成部分自由充分发展，就像一个机体各个部分的充分发展一样。因此，宪法在本质上不同于一般的哲学、科学，古代宪法与现代宪法的原则是完全不同的，一个民族与另一个民族的宪法也不同。我们不可能从祖先所确立的伦理秩序中完全找到解决今日社会问题之钥匙，每个时代都有自己的历史使命，都需要自己时代的理论家、思想家去发现、去探索、去创造，这是毫无疑问的。如果我们只是停留在传统伦理世界中，认为千百年来确立起来的伦理秩序就是解决现代伦理问题的灵丹妙药，那就是一种典型的软弱，是一种可耻的逃避，它表明自己已经不能够担负人类精神所提出来的要求的伟大性，感觉到被这些时代要求的负担所压倒而甘当逃兵。在这方面比较典型的例子是伊斯兰法。现在仍然还有一些伊斯兰国家用国家法律推行极端的传统主义，甚至把他们的宗教圣经作为法律适用。这种做法固然强化了伊斯兰法的稳定性和伊斯兰宗教的凝聚力，却极大地削弱了其法律的灵活性，在一定程度上使一个民族丧失了适应社会发展的应变能力，从而为其在近现代的命运或多或少蒙上了悲剧色彩。[8]

当然，一个民族的伦理秩序是千百年来的产物，其中必定包含着该民族文化精神的核心成分，包含着千百年来该民族人民的智慧，其改变也有赖于该民族物质条件和生活方式之彻底改变而逐步实现，绝非一纸法律就可以废除或改变的。法律所能做的往往是在该民族的伦理秩序已经发生转变之后去认定它、巩固它。正因为如此，一个国家的法律，尤其是体现该民族精神个性的宪法和基本法律的制定和改变也必须是高度谨慎的，为了充分吸收人民智慧，充分反映伦理秩序的变化，它往往是适当滞后的，并与舆论媒体、学术界的道德批评保持着一定的距离。正如柏克所说，审慎是一种政治美德。因此，法律盲目地与国际接轨不好（当然不排除某些具体法律规定应该迅速与国际接轨），法律过分重视舆论媒体、学术界的道德批评也潜藏着风险。比较稳妥的做法是，法律应该寻求与民族伦理的和解。和解不是顺从，和解意味着差异将在一定程度上长期存在，而不是武断地一方拒绝或取缔另一方。

三、法治选择与道德观念的和解

当代西方著名分析法学家哈特曾从社会重要性程度、规则改变的途径、责任的根据以及惩罚方式等四个方面对法律和道德进行了区分{3} （P. 164 -170）。这些形式上的区别无疑意味着二者潜在冲突的可能。需要强调说明的是，在民众的日常语言中，甚至在学者的话语体系中，中西方对法律、道德概念的理解存在较大差异。西方人更多地谈论法律而不是道德，他们的法律范畴往往包含了道德的本质规定性，道德本身并不是独立自存的东西。中国人大多谈论道德而不是法律，道德自身具有很强的独立性，法律在概念上往往是从属于道德的，或者往往为道德所制约、规定。从概念本身形成的历史过程来看，西方人的法律是维护自由的规范，带有很强的公民社会制约王权的特点，中国人的法律是维护伦理秩序的规范，它更多产生于国家治理社会的需要，与自由的追求相对疏离。西方人的道德概念强调的是个体人格的意识以及对伦理义务的自觉，中国人的道德范畴更接近于伦理义务的单纯服从或者具有实用性的修身养性。了解这种区别对于我们今天认识、调节道德与法律的关系是十分重要的。其重要性体现在两个方面：一是要认识到我们今天所谈论的道德与法律的关系已经与传统文化的理解很不一样了，它更接近现代西方的含义。二是要认识到关于法律和道德传统意义上的理解仍然将深深制约和影响着我们今天对二者关系的调整。在一定意义上说，今天对二者关系的理解和调整过程本身也是重新界定和确立两个概念本身新的含义的过程，只有在法律和道德的现代意义上才能确立二者的合理关系，实现二者的和解。

总的看来，实现法律与道德的和解也是两个方面：一是法律的合法性的增进以及道德对法律的理解、支持、辩护；另一方面是道德对法律的批评以及法律对道德批评的回应。具体体现在以下几点。

第一，道德自由意识是法律权利意识的重要前提，而法律权利则是道德自由得以实现的制度基础

在这里，道德自由属于思想自由范畴，而法律权利则属于政治自由；思想自由与政治自由是有必然联系的。现实的政治的自由仅开始于当个人自知其作为一个独立的人，是一个有普遍性的、有本质性的、也是有无限价值的时候，或者当主体达到了人格的意识，因而要求本身得到单纯的尊重的时候。仅仅是包含潜在自由的伦理秩序本身是无需法治的，只有道德意识的觉醒才开始呼唤法治。没有道德意识的普遍觉醒，就没有普遍的独立人格意识和人格尊严的思想，也就不可能产生普遍的权利意识；没有普遍的权利意识，也就不会有现代的法治社会。这一点我们很容易用一个例子来表明：只有当个人的自由是我们的根本条件时，我们才知道我们本质的存在。这时如果有一个人想要把他的武断的意志作为法律，并且要施行奴隶制时，则我们便有了这样的意识，说这是不行的。每个人都知道他不能做奴隶。在这个意义上，可以说普遍的道德意识为法治的出现提供了前提，道德是支撑现代法律的基础。

反之，法律权利则是道德自由得以实现的制度基础。自由是人之所以为人的本质，是人的尊严所在，也是人的至高追求和终极价值，这指的是道德自由；在现实生活中，人往往是不自由的，人们的一切努力都在于打破各种各样的束缚，经过几千年来人类的不断斗争和奋斗，人们才不断地把各种自由的追求转化成权利加以保护，并制定出各种各样的制度为自由的实现开辟道路，这指的是法律的自由。在这里，道德自由更多的是一种潜能和本质，是一种可能性和理想，惟有法律的自由才是一种现实。它表明，仅仅是道德的角度还不能完全实现对人的真正尊重。尊重、恭敬之心必须承认某种高于自身的存在。承认高于人的存在实际上就是尊重人的类存在，尊重作为精神的人的存在；承认法律高于任何人的意义也在于此。

总之，道德自由为法律权利提供合法性，法律自由为道德自由提供现实性。如果不尊重道德自由，法律就可能异化，以至成为极权政治的工具；但如果不尊重法律自由，道德自由就可能成为一种空洞的理想主义或仇视现实的虚无主义。在这里，道德自由与法律自由的关系就是自由本身与必然的关系。卢梭关于自由的名言“人生而自由，却又无往不在枷锁之中”，其歧义性与魅力特色正反映了道德自由与法律自由的深刻辩证关系。

第二，法制及其适用离不开道德对法律的支持，只有贯穿了道德原则的法制才是完整的、健全的

法律在现实中的具体命运取决于社会道德对它的支持程度，或者说，法律的实现在很大程度上依赖于法律在观念上的“道德化”，即法律转化为人们内在的善恶观念与外在的道德舆论。伯尔曼指出：“一个健全的法律制度必须结合规则与自由裁量、严格法与衡平法于一体。”{2} （P. 126）法律是普遍的，也是强制的，所以当个人还没有认识、理解法律时，法律就是一种暴力。因此，没有普遍的道德自觉意识的产生，法律便是一种暴力。此外，法律一经形成就具有独立的客观性和自主性，而且法律只能建立在抽象的一般人格基础上，法律的特性就是追求在形式上人人平等。法律不可能完全做到具体问题具体解决，因而才需要法官的裁定或判决。这就必然为道德发挥作用提供了空间。在一个后发国家建设法治的过程中，道德的支持更是十分重要的。这种支持绝不仅仅是法律条文的宣传、灌输、学习等等，而更重要的是普遍唤醒公民的人格意识、尊严意识和权利意识，一句话就是培育自由精神。公民是否普遍具有自由精神，政府是否普遍尊重公民的人格意识、人的尊严意识和权利意识，这是衡量真假法治的试金石。当一个国家的公民不再是把法律仅仅作为外在权威和外在的必然性来服从而试图去理解这种必然性，并把这种必然性与自己的目的相联系的时候，一个法治社会的道德基础才真正确立起来了，法律的属人性质才明朗化了。

第三，法律与道德的存在体现了人性的复杂性与多样性，只有二者互补才能成为推动人与社会全面发展的目的和动力

道德更多基于人性的善，法律则须侧重人性的恶；道德评价主要考虑动机，法律制裁只能针对行为；道德可以从理想出发，法律必须立足现实。因此二者不仅相互支持、相互维护，而且也相互批评、相互补充。从某种意义上讲，法律与道德构成历史发展的经纬线。一个提供目的，一个提供动力。法律主要关注市民社会的物质利益问题，但对于解决大量的精神领域的问题、尤其是人的生活价值及其意义问题显得有些苍白无力；道德虽然不能说与物质利益无关，但其超越物质层面的意义则是其主要方面，这些方面都直接关涉人的精神生活状态。法律作为现代市民社会发展的产物，其功能主要是为了保护公民的安全、自由和财产，调整市民社会产生的大量纠纷，维护市民社会的正常秩序，其核心是保护私人的财产权利。尽管法律也涉及人的尊严、自由、安全等人类的精神需求，但法律满足这种需求的方式大多以保护财产权为核心，而不是一般地满足人类的精神需求。道德则体现了人类对物质利益的超越性特征，尽管任何时候道德离开物质利益都会使自己出丑，但道德在处理与他人的关系上是以多多少少的自我牺牲为特征的，在理解自我的关系上更是以自我的全面发展和完善、以精神的丰富为特征的。在市场经济环境下，物欲横流，利欲熏心，人们不能关注内在精神世界的丰富也在情理之中。尽管物质上的匮乏常常是令我们精神上痛苦甚至崩溃的重要原因，物质上的丰裕往往也是我们获得精神闲暇和追求的基本条件，但是，精神的需求仍然不能完全由物质来满足，而且，当物质满足达到一定水平后，精神上的追求还必然提到日程上来成为我们日常活动的主要追求，成为我们获取物质财富的主要目的所在。

法律的理性、冷静是防止道德理想主义狂热的良药。道德不一定就是道德理想主义的，但道德的理想性也蕴含着狂热的成分，如果仅仅执著于单一的道德尺度，主观性强调过了头，就每每会到发狂的程度。从认识层面讲，道德理想主义是基于对人性和社会现实的片面理解：一方面它简单地假定了人性的善良，另一方面又无法解释社会现实中的罪恶，最后只好把现实中的人截然分为好人和坏人两种。实际上，道德具有不同的层面，其理想性仅仅是评价现实的一个尺度。对此，宋儒朱熹在《答陈同甫》中曾经这样说道：“尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。”[9]黑格尔也说：“我们对历史最初的一瞥，便使我们深信人类的行动都发生于他们的需要、他们的热情、他们的兴趣、他们的个性和才能。……当我们看到人类热情的这种表演和他们暴行的种种后果，当我们看到那种不但同感情相联接、而且甚至于主要同善良的企图和正直的目的相联接的‘无理智’，当我们看到古今人类精神所创造的极其繁荣的各个帝国，它们所遭的祸害、罪恶和没落，我们便不禁悲从中来。”{6}（P.21）

第四，道德与法律的良性互动、相互转化应该通过一定的中介环节，遵循程序性原则，通过主体发生作用

道德对于法律的影响的合理途径主要应该体现在法治精神的培育、立法理念的贯彻以及道德人格的塑造方面。培育现代法治精神除了使广大民众充分参与整个法律过程外别无他途。对于一个后发国家而言，仅仅在立法中确认新的精神原则是不够的，更重要的还是如何让社会真正认同这些精神，让国民切实遵循这些新价值。传统社会的法律与现代法律的一个典型区别就是，前者的人民没有从法律中认出他们自己的意志，却只能认出一种全然陌生的意志，即国家统治者的意志。而法律本身的公正只能靠统治者个人的道德修养来保障。而后者的人民把法律看成是本质上反映了他们意志的产物，他们委托代表制定法律、修订法律，并且可以批评法律，除了法律本身的意志外不承认任何一种意志高于法律。在此，立法过程、司法过程（涉及国家机密、个人隐私的除外）充分地向社会开放，让各种道德价值、道德意识观念全面交锋，这不仅关乎政治民主，并且有益于促进整个社会的道德意识、价值观念的更新、整合，从而有助于改善法律的生长环境。伯尔曼说：“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。但是，只有在法律通过其仪式与传统、权威与普遍性触发并唤起他们对整个生活的意识、对终极目的和神圣事物的意识的时候，人们才会产生这样的感觉。” {2}（P.35）

民众对法律过程的参与必须遵循程序性原则。由于道德具有主观性，体现出多元的特征，道德世界自身的分歧以及在某些问题上、在某些时候表现出极端和偏颇的现象就是一种十分常见的现象了。此时，法律对于道德批评的回应就必须采取十分谨慎的态度，法律自身的调整就愈有必要遵循严格的程序，依法办事。比如，当今媒体舆论对司法活动的各种批评，就典型地体现了道德世界与法律世界二者冲突的复杂性。当媒体舆论体现了对司法活动的某种监督而言，法律世界必须认真检查、反思自身活动是否有违相关法律规定，是否真正在依法办事。当媒体舆论体现了民众某种呼声，反映了现有法律存在的不公和不完善时，法律世界也应该认真反省其适时改进的空间。当然，正如哈贝马斯所说，人民的呼声是不能够直接进入法律判决的，其正当的功能应当是启动已有的制度程序，依照法律程序来改进。重要的是要把舆论媒体所代表的人民主权（尽管事实上有时候仅仅是少数人的操纵或仅仅反映了少数人的利益，但从其性质上说它是代表人民的）与法律所代表的人权（即严格的权利保护程序）结合起来。[10]良好的法律应该超越特殊的道德立场，去谋求与人类、与广大民众的公共道德的兼容，努力在不同层次的、多元的道德立场之间维持合理的平衡。只有实现这样的兼容与平衡，法律才能实现与社会的和解，法律自身才真正有效甚而长久。

道德向法律的转化是一项高度体现法律智慧的技术，不是简单地把道德要求直接诉诸法律条文。如果说注重法律的合法性基础体现了一个民族的道德智慧的话，那么，注重法律对道德的回应，适时地把一定的道德要求转化为法律则体现了一个民族的法律智慧。在这里，从道德要求中提炼法律规则的技巧，维持法律与道德之间的技术分野，区分理想与现实，是非常重要的。否则就可能导致法律与道德混为一谈，彼此错位、越位。一方面，在本该由道德调节的领域滥用法律，混淆“是”与“非”、“正”与“邪”、“忠”与“奸”等道德范畴与“罪”与“非罪”、“合法”与“非法”等法律范畴，导致“民无所措手足”的社会混乱；另一方面，在大量原本需要真正的法律来运作的社会关系领域，不得不凭借一时的道德激情行事，其结果是朴素的道德意识取代了严谨的法律概念，罪与非罪毫无标准可言，甚至重刑、酷刑被漫无边际地滥用。这种错位、越位的情况在历史上屡见不鲜，尤其在革命时期和农民起义时期更是常见。[11]

在法律适用环节，应该注重通过培育主体的现代自由价值观和法治精神。在法律适用过程中，执法者对法律的信仰和对自由价值的崇奉是非常关键的。大量的冤假错案并非由于这些人不知法，而是因为他们没有对法律的敬畏和信仰，知法犯法。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”{2}（P.12）。伯尔曼的这句名言与其说是适用于西方背景，不如说更适于第三世界国家的法治状况。执法者不敬畏和信仰法律的后果是灾难性的，因为他们是人民祈求公正、相信法律力量的最后一道墙，这道墙垮了就无药可救了。对于这个问题，完善法律规定，积极调整相关政策，无疑是必需的。但是，完善人格，培育合格优异的执法者，更是一项长期的基础性工程。

结语

从清末修宪开始，中国的现代法制变革主要发生在20世纪，中国法制变革的两大基本特征：其一，法律基本从西方移植；其二，法律基本与社会脱节。这一格局至今未彻底改变。法律的尴尬集中体现在很难融入社会，存在着与民族伦理文化以及民众道德观念的严重冲突。这一严重冲突的长期存在既是法律的不幸，也是民族的不幸。因此，合理调节法律与伦理、道德的关系，实现法律与社会的和解，将是现代中国法治模式的基本维度。




【作者简介】
陈寿灿，单位为浙江财经学院法学院。何历宇，单位为浙江财经学院人文学院。


【注释】
[1]我们今天没有必要、也不可能去制造出一种全民信仰的宗教来支撑现代法治社会的形成，但现代法治的精神向度、价值向度是不可或缺的。对此，笔者对国内一些热衷宣传某种宗教或所谓复兴儒教的学者是持不同看法的。与其说他们产生的某种吸引力是由于他们宣传的宗教的真理性，不如说是他们在某种程度上敏锐觉察到了中国现代化进程中的文化、价值断裂现象的症结所在。
[2]区分本体论层面的自由与现象领域的自由选择是认识法律与道德、伦理关系的基础。本体论层面的自由使得道德、伦理具有高于法律层面的意义，而现象领域的自由选择则突出了法律相对于道德、伦理的优先性。国内学者高兆明非常强调这一区别的重要性。参见高兆明、李萍等：《现代化进程中的伦理秩序研究》，人民出版社2007年版，第25 -27页。
[3]人们一般是把道德与伦理作为可通用的概念来使用的。黑格尔这一区分既有其体系的特殊需要，同时也具有普遍意义。本文不讨论黑格尔体系对该区别的影响，主要就其普遍意义而言。
[4]这里关于人类道德自觉的过程的概括主要参考黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟、王太庆译，商务印书馆1997年版，第2卷第2章。
[5]高兆明在《现代化进程中的伦理秩序研究》一书中对转型期中国伦理秩序的特点有较系统的阐述，本文这里也借鉴了他的观点。参见高兆明，李萍：《现代化进程中的伦理秩序研究》，人民出版社2007年版。
[6]可参见拙文“人本法律观的伦理意蕴”，发表于《政法论坛》2007年第6期。其中阐明了法律的伦理意蕴，从价值层面分析了人是法律的出发点，人是法律的目的，法制的理论核心是保障和实现人的自由和尊严。
[7]相关论述参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，伊东注等译，北京出版社2007年版，第36页。
[8]本文关于伊斯兰法和中国历史上太平天国的案例直接引用了胡旭晟《法的道德历程—法律史的伦理解释（论纲）》一书中的相关成果。在论述法律与道德之间相互转化的问题上，国内大部分文献都局限于抽象化的所谓辩证思考，比较缺乏具体的逻辑径路分析。胡旭晟在该书中提出了一个值得借鉴的逻辑分析框架。参见胡旭晟：《法的道德历程—法律史的伦理解释（论纲）》，法律出版社2006年版。
[9]朱熹：“答陈同甫”，《晦庵先生朱文公文集》，第36册。
[10]哈贝马斯关于人权与主权的关系的论述，可参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第128页。
[11]关于法律与道德之间的技术分野及其错位、越位的论述，借鉴了胡旭晟关于太平天国的分析。参见胡旭晟：《法的道德历程—法律史的伦理解释》（论纲），法律出版社2006年版，第28-29页。


【参考文献】
{1}[美]伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
{2}[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版。
{3}[英]H·L·A哈特：《法律的概念》，许家馨等译，法律出版社2006年版。
{4}[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版。
{5}[德]黑格尔：《哲学史讲演录》第3卷，贺麟、王太庆译，商务印书馆1997年版。
{6}[德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版。