【出处】《法律科学》2011年第5期
【摘要】我国新《保险法》对责任保险的规定存在以下不足：对保险人直接给付义务的规定相互冲突；没有就受害第三人对保险人的直接请求权进行类型化且规定的行使条件过于严格；未规定保险人的参与权；对责任保险定义存在缺陷。我国今后在修订保险法的时候应当，删除责任保险立法中相互冲突的条文；区分不同情况，在不同程度上赋予受害第三人直接请求权；赋予保险人参与权；以及完善责任保险的定义。
【关键词】责任保险；直接给付义务；直接请求权；参与权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　（一）一则案例

　　北京市的伟业公司派其司机王某驾驶公司货车拉货返回公司，在路上时王某因闯红灯，将一从斑马线上过马路的行人赵某撞成重伤。经查，司机王某对该事故应负全责，伟业公司需向受害人赵某赔偿各种费用共计60余万元。公司已经为该机动车购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称，交强险）与责任限额为10万元的商业性机动车第三者责任保险。受害人赵某在获得伟业公司及保险公司赔偿之前，伟业公司因资不抵债而被其债权人申请破产，伟业公司的财产被法院冻结。

　　该案例如依照我国现行之新《保险法》（注：我国于2009年2月28日第二次修订通过《保险法》，并于2009年10月1日起施行。为与以前的《保险法》相区别，本文将2009年修订通过，并施行的《保险法》称为新《保险法》。）处理，受害人对伟业公司的债权只能作为普通债权与伟业公司的其他债权人平等受偿。如果伟业公司的财产之上还有其他优先权的，赵某就只能在其他优先权得到满足之后才能与剩余债权人就伟业公司的剩余财产平等受偿。这样将导致赵某完全实现权利的希望已经十分渺茫。而机动车交通事故又是社会中极其普遍的事故（注：公安部交通管理局统计结果显示，“2009年，全国共发生道路交通事故238351起，造成67759人死亡、275125人受伤，直接财产损失9．1亿元”，参见《2009年全国道路交通事故情况》，载公安部交通管理局网站：http：//www．mps．gov．cn/n16/n85753/n85870/2450243．html。而最新的统计结果显示，“1至6月份，按照道路交通事故同比口径统计，全国共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡、116982人受伤，直接财产损失4．1亿元”，参见《2010年上半年全国道路交通事故情况》，载公安部交通管理局网站：http：//www．mps．gov．cn/n16/n85753/n85870/2475028．html。），如果有大量这样的受害人无法获得有效赔偿，势必给社会留下巨大隐患。

　　（二）责任保险概述

　　责任保险，是指“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”（注：参见我国新《保险法》第65条第4款。）。责任保险具备典型的三个特征：

　　1.责任保险以民事责任的健全与发展为基础，民事责任千差万别，因此责任保险的种类也具有多样性，典型的有机动车交通事故责任强制保险、雇主责任险等。

　　2.责任保险的承保均有保险金额的直接约定，因为责任保险承保的是被保险人的法定赔偿责任，而非固定价值的标的，其赔偿责任因损害责任事故大小而异，很难准确预计，所以不论何种责任保险，均无保险金额的规定，而是采用在承保时由保险双方约定赔偿限额的方式来确定保险人承担的责任限额，凡超过赔偿限额的索赔仍需由被保险人自行承担。[1]（P314－315）

　　3.责任保险的法律关系较为复杂，责任保险中主要有三方法律主体，分别是保险人，被保险人以及受害第三人，三者之间互相负有权利义务。

　　（三）新《保险法》关于责任保险规定的主要缺陷

　　根据2009年新《保险法》的规定，其中有两个条文直接涉及到责任保险，分别是第65条与第66条。首先，第65条作为基础条款，对责任保险的定义以及责任保险中各方当事人的实体权利义务都作出了较为全面的规定，这是本文研究的重点。其次，第66条则作为补充性规定，对责任保险中仲裁、诉讼费用以及“其他必要的、合理的费用”的分担规则作出了规定，由于这涉及保险人的具体赔偿范围，所以本文将不作重点探讨。

　　新《保险法》第65条（注：该条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”）分四款共规定了四项内容：（1）保险人对被保险人的赔偿义务及其行使条件（第3款）；（2）保险人对受害第三人的直接给付义务及其行使条件（第1款及第2款前半段）；（3）受害第三人对保险人的直接请求权及其行使条件（第2款后半段）；（4）责任保险的定义（第4款）。

　　上述4款中的第1款与第4款是对2002年《保险法》关于责任保险规定的继承，而其中的第2款与第3款则是新设规定。这些新规定，增加了保险人对被保险人的赔偿义务及其行使条件，以及受害第三人对保险人的直接请求权。特别是其中受害第三人对保险人的直接请求权，虽然依本条规定，该权利的行使有诸多条件的限制，但毕竟在有关保险活动的基本立法中确立了这样一个制度，顺应了保险法律制度发展的潮流，强化了对受害人的保护，值得肯定。

　　但是，我们同时应该看到，本条仍然存在一些缺陷。这些缺陷主要有：（1）保险人对第三人直接给付义务的规定相互矛盾；（2）受害第三人对保险人直接请求权的规定不清晰且较为保守，对受害人的保护并不周全；（3）关于责任保险的定义存在缺陷；（4）没有规定保险人的参与权及其法律后果。以下详述之。

　　二、保险人的直接给付义务：制度间相互矛盾

　　根据新《保险法》第65条第1款及第2款前半段的规定可知，被保险人在造成第三人损害之后，保险人在三种情形下直接向第三人支付保险金，第一种是保险人与投保人之间有合同的约定；第二种是有法律的特别规定；第三种是被保险人对第三者应负的赔偿责任确定时，且被保险人请求时。

　　（一）直接给付义务的本质

　　上述两部分确定了保险人对第三人的直接给付义务及其行使条件。该直接给付义务在本质上仍是债法中的代为清偿与代为受领。一般而言，债的关系具有相对性，大多仅存在于特定当事人之间。[2]（P429）依该原则，保险人只需向被保险人支付保险金，而被保险人只需向第三人支付损害赔偿金，保险人与第三人之间没有任何权利义务关系，保险人当然也不需向第三人支付保险金以填补第三人的损害。但如果当事人之间有特别约定或者法律有特别规定，则债务人可以向债之外的第三人履行或者由债之外的第三人向债权人履行（注：我国《合同法》第64、65条。），采取这种例外规定的意义在于：可以尽快结束当事人之间不稳定的关系，降低履行成本。因此，根据上文所述，就保险人与被保险人而言，保险人向第三人直接给付保险金属于第三人代为受领；而就被保险人与受害的第三人而言，保险人向该第三人直接给付保险金则属于第三人代为清偿。而《保险法》第65条第1、2款的规定即对代为清偿的原因作了宣示性与具体性相结合的规定。

　　（二）相关规定的不足

　　1.对给付义务履行的规定相互矛盾

　　本条界定了三种情形，在这三种情形下保险人“可以”或者“应该”向第三人支付保险金，但是这三种情形中有两种情形是重复的，即“有法律的特别规定”与“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定时，且被保险人请求”这两种情形，因为保险法就是法律，其在第2款的前半段对“法律规定的特别情形”进行了具体化。但是这两种情形的法律后果却又是矛盾的，因为按照本条第1款的规定，保险人“可以”向第三人支付保险金，但如果按照第2款后半段的规定，保险人却是“应该”向第三人支付保险金，一个是“可以”而一个却是“应该”，何去何从令人生疑。另外，将这两个性质相同且有包含关系的规定分开立法，似有不妥。

　　2.本条没有明确请求权行使的主体

　　本条规定在一定条件下，保险人可以直接向第三人支付保险金，但是本条并没有明确规定行使该请求权的主体。从立法的本意以及代为清偿的规定来看，“经被保险人通知后”保险人向第三人支付保险金，第三人应该不能依本条第1、2款主张保险金的请求权，该请求权的主体应该为被保险人。[3]（P208）受害第三人如果要向保险人行使直接请求权，则只能依本条第3款的规定。

　　3.本条存在引起不公平结果的诱因

　　因为“在被保险人对第三者应负的赔偿责任确定时，根据被保险人的请求，保险人应该直接向该第三者赔偿保险金”，即使在保险人“应该”直接赔偿第三人保险金的情形下，但也可能出现被保险人破产而根本就无人向保险人进行通知，也即无人提出保险金直接给付给第三人的主张，这时受害第三人没有任何的补充性救济措施，只能等待保险金先成为被保险人的破产财产，然后再以破产债权的债权人的身份参与破产财产的分配，这样不仅对受害第三人的保护极为不利，而且也对该受害第三人极不公平。

　　由此可见，在保险人对第三人的直接给付义务上，新《保险法》第65条的规定存在较大不足。

　　三、第三人的保险金直接请求权：未分类型且行使条件过于严格

　　（一）新《保险法》的规定及主要成功与不足

　　1.新《保险法》的规定及成功之处

　　新《保险法》第65条第2款后半段规定，受害第三人在被保险人怠于向保险人请求支付保险金时，有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。依据该规定，受害第三人在一定条件下享有对保险人的直接请求权，这在我国责任保险的立法上应当说是一项非常大的进步，特别是在有关保险活动的基本法——《保险法》中确立该制度，显得更加意义重大（注：新《保险法》第65条第2款的规定，使得我国在责任保险方面拥有了第三人对保险金直接请求权的纲领性规定。目前而言，除新《保险法》之外，尚有以下立法涉及到受害人的直接请求权：第一，与道路交通相关的立法。与道路交通有关的相关立法主要有《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）及其《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）。《道交法》第76条第1款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任……”《条例》第28条规定：“被保险机动车发生道路交通事故的，由被保险人向保险公司申请赔偿保险金……”第31条规定：“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金……”第二，与海事海商相关的立法。《海事诉讼特别程序法》第97条规定：“船舶油污损害的受害人不仅可以向肇事船舶所有人提出赔偿请求，也可直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其它人提出赔偿请求。”第三，与航空运输相关的立法。《民用航空法》第168条规定：“在保险或者担保继续有效以及经营人破产的情况下，受害人可以直接对保险人或者担保人提起诉讼。”第170条规定：“保险人应当支付给经营人的款项，在本章规定的第三人的赔偿请求未满足前，不受经营人的债权人的扣留和处理”。就这些专门立法而言，与道路交通相关的立法中均没有明确规定交通事故的受害人对保险人有直接的保险金请求权，而与海事海商相关的立法以及与航空运输相关的立法都已经通过法律明确规定了受害人对保险人的直接请求权。这样的立法态势所导致的结果是，性质相同或相似的保险，受害人所获得的保障水平并不相同，有违公平的观念；同时也对强制责任保险中的受害人缺乏有力的保护。新《保险法》颁布生效后，规制保险基本活动的一般立法中也确定了受害人对保险人的直接请求权，这样该直接请求权就不再仅仅局限于某一些险种之中，不同类型责任保险中的受害人因此可以获得相同水平的保护，原有立法中的冲突因此被消弭。可以说，该规定对整个保险合同法体系的完善起到了巨大的推动作用。）。

　　2.主要不足

　　但同时我们也应该看到，在第三人对保险金的直接请求权问题上，立法者又显得较为保守，既没有区分任意责任保险与强制责任保险，也没有以此为基础区分不同情形下第三人直接请求权的行使条件。新《保险法》的这种规定，不仅背离了强制责任保险的基本目标，同时也忽视了任意责任保险中第三人直接请求权的其他行使条件，如被保险人破产等情形，因此存在较大不足。

　　（1）与《合同法》中代位权的规定不统一

　　由于保险合同是合同的一种，也应适用合同法总则中的相关规定，特别是代位权、撤销权等本应规定在债法总论中并且对所有债的关系均应适用的规定。在被保险人对保险人的给付保险金债权以及第三人对被保险人的损害赔偿债权均到期且被保险人怠于行使自己的债权以至有害于第三人的债权时，[4]（P110－117）第三人已经可以依据《合同法》第73条的规定直接向保险人行使代位权，即受害第三人可以直接以自己的名义起诉保险人要求保险人支付相应额度的赔偿金。但新《保险法》第65条第2款后半段，仅仅与《合同法》第73条规定相呼应，对受害第三人的直接请求权作出了宣示性的规定，即被保险人怠于请求时，受害第三人有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。该规定既没有完全依照《合同法》第73条的规定，明确受害第三人行使直接请求权的全部条件，也没有明确受害第三人行使直接请求权的名义，更没有明确该直接请求权是对所有的责任保险均生效还是仅仅对任意责任保险有效。这样一来，两部法律衔接不够紧密，徒增立法与司法成本。

　　（2）没有区分任意责任保险与强制责任保险，并采取不同的立法模式来对待

　　以投保是否有立法的强制为标准，可以将保险区分为任意性保险与强制性保险。一般而言，任意责任保险，是指依投保人自由意志决定投保与否的责任保险。在任意责任保险中，并无立法强制投保人投保该责任保险。而强制责任保险，通常指依照国家法律的规定，投保人（被保险人）必须向保险人投保而成立的责任保险。[5]强制责任保险的特点就在于法律有特别规定，投保人（被保险人）有投保责任保险的法定义务，保险人有不得拒保的义务，保险关系的部分内容由法律直接规定（注：需要注意的是，强制责任保险中投保人虽然有投保的法定义务，但其保险法律关系并不是依法律规定自动产生，恰恰相反，强制责任保险法律关系的发生需要当事人主动缔结保险合同，并以保险合同来最终确定保险人、投保的费率、赔偿的保险费金额以及保险费金额的限制等主要权利义务关系。）。强制责任保险与任意责任保险虽然都可以归属为责任保险，但是两者在目的与功能上有重大区别：一般责任保险的目的在于集合危险，分散损失，即任意责任保险侧重保护被保险人；而强制责任保险除了包括前者的功能外，更重要的是在特定的领域内（注：这些领域主要集中在，容易对大量受害人造成严重伤害的高度危险领域，典型的有工业灾害领域、汽车事故领域、环境污染公害领域以及商品瑕疵领域等。这些事故发生的领域具有四个方面基本特色：（1）造成事故之活动皆为合法而必要；（2）事故发生频繁，每日有之，连续不断；（3）肇事之损害异常巨大，受害者众多，难以防范，加害人是否具有过失，被害人难以证明。[参见王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，载于《民法学说与判例研究》（第2卷），中国政法大学出版社1997年版，第152—154页。]这些领域中，传统的救济制度难以胜任损失填补的任务，而仅仅通过自愿保险也不足以抵御这些意外伤害所带来的巨大危害。），为受害第三人设置保障制度，使受害第三人能够获得快捷、公正、及时的补偿，[6]（P7）即强制责任保险主要是为有效保护受害第三人而设。但是，新《保险法》第65条并没有区别强制责任保险与任意责任保险的不同目的与不同性质，忽视了强制责任保险与任意责任保险对受害第三人保护程度的区别，在第三人直接请求权的问题上采取了统一的标准，这不仅使现有的法律制度之间缺乏协调，导致当事人在适用法律的时候无所适从（注：例如，在海事海商活动以及航空运输活动中，受害人对保险人的直接请求权是否需要依《保险法》第65条规定的条件来行使，还是不依《保险法》的规定在一般条件下均可行使。），同时也削弱了对特定领域受害人的保护力度，减弱了强制责任保险制度体系的保障功能，如果不能很好地弥补这一制度漏洞，甚至会引起剧烈的社会动荡。

　　（3）新《保险法》规定的条件限制过于严格，有可能会使受害第三人无法获得有效的救济

　　例如，在交强险中，如果被保险人在肇事后受伤或死亡，无法主张保险金的赔付，而不是“怠于”主张，因此无法启动一般的理赔程序，如果不赋予其向责任保险人的直接请求权，那么受害人所受的伤害或损失就无法通过责任保险得到补偿，而责任保险人却可以推卸自己的赔偿责任，这显然是有失公平的。再如，在产品责任险中，发生产品责任事故后，如果被保险人在尚未对受害人赔偿之前破产，此时若不赋予受害人直接向责任保险人索赔的权利，则受害人同样面临着无法得到责任保险全额补偿的风险。

　　综上所述，新《保险法》虽然规定了第三人在一定条件下对保险人的直接请求权，但没有区分强制责任保险与任意责任保险采取不同保护层级，也没有规定该直接请求权的详细行使条件，并且已规定的该直接请求权的行使条件也过于严格，缺乏弹性。因此《保险法》关于直接请求权的规定存在较大不足，需要在后续的立法中予以修正。

　　（二）比较法上的考察

　　1.美国

　　美国各州的立法并不一致。美国在传统的汽车责任保险之中规定，特定的受害人在特定的情形下可以直接向保险人求偿。而在一般情形下，受害人只能向被保险人提起侵权之诉，在胜诉后才能再向保险人追诉。[7]（P91－92）

　　支持受害第三人直接请求权的代表性立法如下：美国《纽约州保险法》第3420条第1款中规定：“受害人得以保险单或者合同约定的保险责任范围内的赔偿金额为限，对保险人提起诉讼。”威斯康星州《保险法》第632条规定：“承保因过失致人损害的责任之保险人，以保险单约定的金额为限，对有权请求被保险人赔偿其人身伤亡或财产损失的人负有责任，不论被保险人的赔偿责任是否依照判决而最终确定。”

　　2.欧盟

　　就整个责任保险而言，欧盟指令中并没有规定受害第三人对保险人的直接请求权（注：欧盟最早关于保险的指令Directive 73/239/EEC，及其后续的相关指令均未规定该直接请求权。）。但就机动车强制责任保险而言，欧盟指令规定（注：Articles 3 and 18，DIRECTIVE 2009/103/EC OF THE EURO-PEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 16 September 2009．）：（直接诉权）各成员国应当确保在机动车交通事故中受害的任何一方有权依据保险合同直接提起诉讼。该保险合同承保加害人的机动车交通事故责任。该机动车已经受本法第3条所规定之机动车强制责任保险所保障。

　　3.英国

　　英国《1930年第三者法》规定，当被保险人由于破产、合并或死亡等原因引起的求偿权利转移到第三者，受害第三人有权向他们的保险人请求赔偿。[8]（P47）就机动车强制责任保险而言，英国《1972年道路交通法》第149条规定，保险人向被保险人签发有效责任保险单，被保险人因交通事故对受害人承担责任，属于保险单承保范围，受害人取得对被保险人的赔偿判决后，有权直接请求保险人给付保险赔偿金。

　　4.法国

　　1930年法国《保险契约法》最早对责任保险之第三人的直接请求权做出了确认，其第53条规定：保险人对于受害人因被保险人之责任导致的损害事故之金钱上的结果，只要在保险金额的限度内该金额尚未被赔偿，保险人不得将必须支付的保险金额之全部或部分支付给受害人以外的任何人。学术界普遍认为，有此条规定，受害人就可以根据法律上的直接规定而享有对责任保险人的直接请求权。

　　就机动车强制责任保险而言，法国最高法院“早在1926年即已通过判决承认：车祸加害人如果曾经投保责任险，被害人有直接向加害人的保险人诉请赔偿的权利。此项直接诉权（Direct Action），后来为法律所承认。其结果是，不仅被害人可以直接向加害人的保险人诉追，而且其追诉不因被保险人违背保单条款而受影响。在这种理念支持下，被害人与保险人开始成为损害赔偿之诉的正当当事人；车祸的加害人反而既不是诉讼的当事人，也不对判决负责。”[7]（P47）

　　5.德国

　　德国关于受害第三人直接请求权的规定，主要体现在两个方面：（1）德国《保险合同法》的一般性规定。德国《保险合同法》对受害第三人直接请求权的行使条件、行使方式等内容作出了较为全面的规定。依该法规定，受害第三人在法定的条件下有权在保险金额之内向保险人直接求偿（注：See Section 115（Direct claim），Insurance Contract Act 2008 ofGermany（VVG）．该条第1款规定：“在如下情形中，第三人可以对保险人提出补偿请求：1.该责任保险为履行《强制保险法》的义务所成立之保险，或者2.针对保单持有人之财产的破产程序已经启动，或者因为缺乏破产财产致使该破产程序启动申请被驳回，或者已经任命了临时破产执行官，或者3.保单持有人下落不明。”）。（2）特别法的规定。德国也有一些针对特定责任保险的专门立法对受害第三人的直接请求权作出了规定。如德国1965年的《汽车所有人强制责任保险法》明确规定，汽车责任保险具有第三人利益的性质，允许第三人直接向保险公司求偿。[9]（P407）

　　6.日本

　　从整体上而言，日本并没有关于受害第三人对保险人直接请求权的一般规定（注：日本《保险法》（2009年8月修订）。），只是特别立法规定在部分强制责任保险中，受害第三人对保险人有直接请求权。如日本《自动车保障法》（以下简称《保障法》）第16条对受害人的直接请求权作出了规定（注：See the Automobile Liability Security Law（Japan），Article 3．即，如果依该法第3条的规定，机动车的所有人确实要承担损害赔偿责任，那么该交通事故中的受害人就有权在投保人的责任范围内，直接向承保的保险公司主张支付损害赔偿金。如果保险公司向受害人支付了这项损害赔偿金，那么可以视为保险公司已经向被保险人支付了保险金。除此之外，受害人如果加入了社会保险，还拥有对社会保险的给付请求权。）。《保障法》第17条则规定了受害人的临时给付直接请求权（注：See the Automobile Liability Security Law（Japan），Article 17．即，在实际损害计算出来之前，受害人有权请求保险公司先垫付一定的金额。）。

　　为加强对受害第三人的保护，日本《保险法》第22条第1款规定了受害第三人的先取特权，即因责任保险合同的保险事故对于责任保险合同的被保险人享有损害赔偿请求权之人，就保险给付请求权享有先取特权。依此条之规定，受害第三人对被保险人的债权有优先于其他债权或物权的权利，可以优先获得清偿。也即，在被保险人破产或者死亡时，受害第三人的赔偿请求权不受影响，该受害人的赔偿请求权可以优先于其他债权或物权直接就保险金或被保险人对保险金的债权优先受偿。由此来看，该先取特权虽然不是受害第三人对保险人的直接请求权（注：在日本保险法领域，受害第三人的先取特权与受害第三人的直接请求权存在较大不同，如两者行使的对象不同，两者的权利性质不同，两者的行使条件不同等等。），但在一定程度上发挥了直接请求权的作用。

　　7.香港特别行政区

　　我国香港特别行政区的立法就该直接请求权作出了详细的规定，形成了完整的体系。其基本规则为：首先，由《第三者条例》对第三者的直接请求权作一个全面的、纲领性的规定；其次，再由特别法对特殊情形下第三者的直接请求权作出具体规定（注：香港特别行政区《第三者（向保险人索偿权利）条例》第1条规定：“本条例旨在授予第三者权利，使其在受保人无力清偿债务时或在某些其它事情发生时，有权向承保第三者风险的保险人索偿。”第2条规定：“在受保人破产等情况下第三者向保险人索偿的权利……”《商船（油类污染的法律责任及补偿）条例》第17条规定：“（第三者向承保人索偿的权利）（1）凡有船舶的船东因任何涉及该船舶的事件，而被指称根据第6条承担法律责任，而该宗事件发生时，与第15条所提及的证明书有关的保险合约或其它保证合约仍然有效，则可就该项法律责任，对提供该项保险或其它保证的人（在本条中称为“承保人”）提起索偿诉讼。……（5）《第三者（向保险商索偿权利）条例》（第273条）不适用于与第15条所指的证明书有关的保险合约。”）。

　　8.台湾地区

　　（1）台湾地区“保险法”的一般规定。台湾地区“保险法”（2010年修订）第94条第2款规定：“被保险人对第三人应负损失赔偿责任确定时，第三人得在保险金额范围内，依其应得之比例，直接向保险人请求给付赔偿金额。”（2）特别法的规定。例如，就机动车强制责任保险而言，我国台湾地区“强制汽车责任保险法”第28条规定，被保险汽车发生汽车交通事故时，受益人得在本法规定之保险金额范围内，直接向保险人请求给付保险金。修正后的“强制汽车责任保险法”第7条规定，因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付。该法第11条规定：“本法所称请求权人，指下列得向保险人请求保险给付或向特别补偿基金请求补偿之人：一、因汽车交通事故遭致伤害者，为受害人本人。二、因汽车交通事故死亡者，为受害人之遗属；……”由此可见，在我国台湾地区可以向保险公司直接请求给付保险金的请求权人的范围不仅仅限于第三人，甚至已经扩大到了第三人的近亲属。

　　9.主要经验

　　综合来看，发达国家或地区的立法有如下三点经验：（1）就责任保险整体而言，有些国家或地区已经规定了无条件或条件限制较为宽松的保险金直接请求权；（2）就比较特殊的责任保险，比如特定的强制责任保险而言，发达国家或地区一般均规定了受害第三人，甚至是受害第三人近亲属，对保险人的直接请求权；（3）在没有规定一般的直接请求权的国家，也会通过赋予受害人特定优先权的方式，强化对受害人的保护，保证受害第三人可以获得完整的保险金。

　　四、责任保险的定义：界定不够清晰

　　新《保险法》第65条第4款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”这实际上是对责任保险定义的概括。

　　（一）相关规定的不足

　　根据该定义，责任保险的保险标的是被保险人对第三者依法应付的赔偿责任。该定义比较准确的描述了责任保险的核心内容，揭示了责任保险的本质。但是该定义也有不足之处，主要在于：

　　1.没有明确责任保险中可保责任风险的性质。责任保险所承保的责任风险必须是民事责任，[10]（P295）也即私法上的责任，主要包括违约责任与侵权责任。至于刑事责任与行政责任均不能成为责任保险的标的。原因在于，如果允许刑事责任等公法上的责任可以成为责任保险的保险标的，则无异于鼓励社会民众犯罪，有违保险的目的，同时也会产生责任性质不一致的矛盾。质言之，如果被保险人实施了犯罪行为，其刑事处罚的后果是该被保险人被判处罚金，而该罚金竟可以由保险人代为支付，这无异于告诉社会民众：实施犯罪行为都有人为你埋单，间接鼓励社会民众实施犯罪行为。另外，民事责任多具有财产性质，而保险属私法范畴，保险人的赔偿责任亦为私法责任，保险人的赔偿责任性质与被保险人的赔偿责任性质相同，因此被保险人可以通过责任保险的方式将财产的赔付责任转移给保险人。但对于其它的刑事责任、行政责任甚至宪法责任都属公法上的责任，其责任后果并不是赔偿所谓的财产损失所能涵盖的，因此其它责任不宜成为责任保险的标的。

　　2.没有明确责任保险中可保责任的范围。一般而言，责任保险要求必须是被保险人或者其代理人或雇佣人的过失行为所造成的损害，如果是故意的行为，因为该风险无法控制，而且是被保险人咎由自取的行为，不应该在责任保险的承保范围内。但是我国的特别法也有例外规定，例如，《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：……（三）被保险人故意制造交通事故的……”由此可见，在我国原则上要求责任保险的承保责任风险必须是被保险人的过失行为所引起，在特别法中责任保险的承保风险也可以由被保险人的故意行为所引起。但这项特点并没有反映到立法中，因此容易在理论及实践中引起争议，并不可取。

　　3.没有明确受害第三人可否已经由其它保险所保障。因为责任保险所承保的是被保险人对第三人的民事责任，一旦被保险人给第三人造成损害，该损害可以由责任保险的保险人予以赔偿。但同时，受害第三人也可能另投了其它的保险，如相应的财产险等，这样一来，第三人在遭受责任保险的被保险人的损害时，其可以依据两份保险合同获得两份保障。我们在立法中是否应当允许这种情形的发生，《保险法》并没有予以明确的规定。

　　（二）比较法上的考察

　　1.德国

　　2004年德国《一般责任保险法》（Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung，简称AHB 2004）将责任保险定义为：保险人承保被保险人保险契约有效范围内的风险，包括死亡、受伤或健康受损（人身保险）或物品的损害或灭失（物品保险），且此损害赔偿责任系肇因于第三人的私法责任请求权，[11]上述的保险即为责任保险。该定义强调了两点：第一，该损害赔偿的性质为私法性的；第二，有相应请求权的产生。

　　2.澳大利亚

　　澳大利亚1984年《保险法》将普通责任保险（general insurance）定义为：为被保险人对未经保险的第三者所造成的人身伤害与财产损失提供的保险（注：See Article 11 of Australian Insurance Contracts Act．）。该定义强调受害的第三人必须是没有经过保险的第三人，由此排除了保险责任竞合的情形，即如果受害的第三人已经过其它相同保险的保障，则该责任保险的保险人不再承担相应的保险责任。

　　3.我国台湾地区

　　我国台湾地区新修订“保险法”第90条所称的责任保险，是指责任保险人在被保险人对于第三人，依法应负赔偿责任，而受赔偿之请求时，负赔偿责任之保险。[3]（P204）该定义强调在被保险人到赔偿请求时，责任保险人才承担赔偿责任，这与有些国家或地区的立法稍有不同（注：如，我国现行《保险法》没有对责任保险中保险人的赔偿条件作出明确规定，而我国的《保险法（修订草案）》对此作出明确规定，该草案第50条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金；在被保险人对第三者应负的赔偿责任确定时，根据被保险人的请求，保险人应该直接向该第三者赔偿保险金。”）。

　　4.主要经验

　　从上述有代表性国家或地区的立法关于责任保险的定义来看，其所强调的重点与层面并不完全相同，但总的来说有以下几条原则可以为我们所借鉴：（1）责任保险所承保的责任风险应该是私法性的责任风险，也就是民事责任的风险，而不应该是刑事责任风险、行政责任风险或者其它性质的责任风险。（2）责任保险中责任的发生原则上是被保险人过失行为所导致，只有在特殊情形下在特别法有明确规定时，被保险人故意行为所引起的责任才能作为责任保险的承保对象。（3）责任保险中的第三人（即受害人）也可以是已经由其它保险所保障的民事主体。综上所述，我们认为关于责任保险的立法条款可以修改成：责任保险是指以被保险人因故意或过失而对第三者依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。该第三者可以是已经由其它保险合同予以保障的民事主体。

　　五、保险人的参与权：制度依然缺失

　　保险人的参与权，是指保险人参与到被保险人与第三人的和解、仲裁或者诉讼中的权利。[12]（P68）新《保险法》对责任保险中保险人的参与权没有作出规定。但是新法通过之前的最后一稿草案曾对此有所规定，但在最后的通过稿中，该参与权又被删除了。原草案第51条第3款规定：“未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。”根据该草案的规定，保险人对参与权的行使可以区分以下两种情况：第一种，保险人在保险合同中约定了参与权的，保险人可以在未经其参与时，就被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成的和解协议要求重新核定；第二种，保险人在保险合同中没有约定参与权的，则依照反面解释，保险人没有权利要求对被保险人的赔偿责任进行重新核定，即被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成的和解协议对保险人有直接的约束力。

　　（一）参与权的重要作用

　　参与权主要是为保护责任保险中的保险人而设，主要目的在于保护保险人，平衡保险人、被保险人以及受害第三人这三方之间的关系。如果取消保险人参与权的规定，在保险事故发生后被保险人的行为有可能从两方面加重保险人的赔偿负担：1.就赔偿数额而言，当第三人向被保险人提出赔偿请求时，如果其要求的赔偿数额在责任保险合同约定的限额之内，由于有保险合同的存在，被保险人就有可能怠于行使其对第三人的权利，怠于主张减轻或免除赔偿责任，如放弃抗辩权等，承担其本不应该承担的责任或者承担比其应承担之责更重的赔偿责任。这样实质上加重了保险人的赔偿责任。2.就其它费用而言，当第三人向被保险人提出赔偿请求，而且保险事故明显地应由被保险人承担责任时，如果被保险人不当地对第三人进行了抗辩，就有可能导致仲裁或诉讼失败，其对于程序费用的支出可能会远远超出正常情况，从而使得保险人最终受损。由此可见，赋予保险人在理赔过程中的参与权是非常有必要的，但“肯定参与权并非用以赋予保险人特权地位，而是为了平衡双方利害关系”。[13]（P78）

　　（二）比较法上的考察

　　从比较法的角度来看，发达国家与地区的立法与实践均对保险人的参与权作出了规定，这里仅选取两个有代表性的国家或地区予以考察。

　　德国2004年的德国《一般责任保险法》[11]第5．5条规定：“被保险人并无义务在得到保险人同意前，承认或满足全部或局部责任请求权。当被保险人在合法状态下承认或满足时，只要未事先通知保险人，保险人即无保护的义务。”

　　2.我国台湾地区

　　我国台湾地区“保险法”（2010年修订）第93条规定：“保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束。但经要保人或被保险人通知保险人参与而无正当理由拒绝或借故迟延者，不在此限。”

　　3.主要经验

　　从上述的立法来看，德国与我国台湾地区均规定了保险人的参与权。在保险人没有参与的情形下，被保险人与第三人之间的协议对保险人不产生约束力。但是两个立法例的区别在于：（1）德国对保险人的保护更加周到，其要求被保险人与第三人协议时必须要事先通知保险人，而我国台湾地区只强调保险人要有事实上的参与。（2）我国台湾地区的立法更加全面，其不仅规定了保险人没有行使参与权的后果，还规定了保险人故意拒绝或怠于行使参与权的后果。

　　因此，我们在再次修订《保险法》的时候可以参照上述的条文进行更加科学的立法。

　　六、新《保险法》第65条的修改建议

　　从前文论述来看，新《保险法》第65条的规定还存在不科学、不完善的地方，建议从以下四个方面予以修改：

　　（一）保险人对受害第三人的直接给付义务

　　由于新《保险法》在保险人对第三人直接给付义务的规定上相互冲突，解决办法大致有两个，第一个是直接将现在该法第65条第1款的规定予以删除，仅保留该条后面三款的规定；第二个是综合第1款与第2款前半部分的规定，采用列举加兜底条款的方式将其单独列为一款。

　　我们认为，相比较而言，将该条第1款直接删除更加合适。其主要原因在于：1.本条只是宣示性的规定，删除后对当事人权利义务关系不会有实质的影响。一般而言，如果立法有特别的规定，强制保险人直接向第三人支付保险金，当然应该依据特别法优于一般法的原则予以适用，无需此处立法附加说明。另外，如果保险人在保险合同中约定了直接向第三人给付保险金的权利，该约定并没有任何违法情形，自然也应该约束保险人，保险人也必须按照该合同的约定直接向第三人支付保险金。所以第1款的规定可以直接删除。2.保留第1款的依据不足。目前保留第1款的主要原因还在于：这是以前立法的条文，直接删除似有不当。但很明显这种理由是不合适的，因为在第一次修订保险法的时候保留该条文还不至于与其它条文相互冲突，但现在如果继续对该条予以保留，那将直接导致与后续修订条文相互冲突的局面，而且体系上也存在较大缺陷，所以直接删除该第1款的规定是比较合适的。3.直接删除的方法简单易行。直接删除该第1款简单易行，也不必多花费其它成本为重新拟定法条进行论证，符合经济的原则。4.发达国家或地区的立法中鲜有类似规定。本条与我国台湾地区的“保险法”（2010年修订）的规定比较类似，但是纵观台湾地区“保险法”的规定，没有发现与第65条第1款相类似的规定，因此可以考虑直接将该第1款删除。

　　（二）关于受害第三人的直接请求权（注：需要指明的是，这里的第三人可以是直接受到被保险人的侵害行为侵害的人，也可以是依该侵权行为对被保险人享有损害赔偿请求权的其他人。例如，在直接受害人死亡时，该享有请求权的人则可能为死者的近亲属。）

　　1.区分强制责任保险与任意责任保险分别规定依前文所述，我们认为可以采用较为折中的方案，将责任保险区分为强制责任保险与任意责任保险，并从以下两个方面完善责任保险中受害第三人直接请求权的规定：（1）在强制责任保险中，受害第三人拥有对保险人的直接请求权，且该直接请求权并无法定情形之限制；（2）在任意责任保险中，受害第三人也拥有对保险人的直接请求权，但该直接请求权须在法定情形中才能行使。采用这种方案的主要理由在于：

　　（1）可以强化对受害第三人的保护

　　即通过无条件赋予直接请求权，使得强制责任保险中的受害人可以通过有效途径及时获得理赔，及时消除因为事故带来的经济困境，有利于及时消解大面积的社会矛盾，维护整个社会的正常秩序与和谐。

　　（2）可在最大程度上维护法律的既有基本原则

　　债权具有相对性，“特定债权人得向特定债务人请求给付”，[14]（P10）一般情形下，受害第三人依该原则仅能依侵权为由向被保险人请求赔偿，而不能向与其无法律关系的保险人请求赔付保险金。我们论证的方案中，出于对社会秩序的维护，出于对公平正义的考量（注：实际上，对责任保险中受害第三人的保护越多，就是对保险公司利益的漠视越重。而这一对矛盾需要公平的协调，不能不加选择地对一方利益予以一味的倾斜保护。），仅仅在强制责任保险中完全突破了该原则，在任意责任保险中有条件地突破了该原则，而没有主张在任何类型的责任保险中均突破该债的相对性原则，赋予受害第三人在任何责任保险中的直接请求权。这实际上是在综合权衡强化受害人保护与维护保险公司利益之间所作出了妥当选择。

　　（3）可以与既有规则实现合理衔接（注：笔者就此将另行撰文，详细阐述强制责任保险在我国的体系，并指出在这些强制责任保险中，受害第三人均应有向保险人的直接请求权，且该请求权不受被保险人破产、死亡、怠于行使权利等法定情形的限制。）

　　如前文所述，我国已经在部分高度危险领域实施强制责任保险，也有立法在上述领域赋予受害第三人对保险人的直接请求权。同时我国《合同法》实际上也赋予了受害第三人对保险人的特定情形下的直接请求权，并且该直接请求权并不区分强制责任保险与任意责任保险而有所不同。只是上述这些立法并未形成相互协调的立法体系。我们的折中方案，可以有效地规划与整理既有规则，在与上述既有规则顺利衔接的同时，也可以有效地构建起关于责任保险中受害第三人直接请求权的科学立法体系。

　　（4）本折中方案是对国际先进经验的合理总结，并将其科学地本土化

　　前文已述，发达国家或地区均在不同程度上于强制责任保险中赋予受害第三人的直接请求权，典型的如机动车第三者责任强制保险中受害第三人的直接请求权。但上述这些国家或地区在任意责任保险的实践上却存在分歧，有的也坚持无条件地赋予受害第三人直接请求权，有的则赋予受害第三人有条件的直接请求权，有的则没有赋予受害第三人直接请求权，当然采取最后一种立法模式的发达国家或地区毕竟不多。但是结合我国的保险实践来看，虽然自改革开放以来，我国保险行业已经有了长足的发展，但是与发达国家或地区的保险产业相比仍然有较大差距。例如，我国在保险深度与保险密度（注：保险深度，是指保费收入占国内生产总值（GDP）的比例，它是反映一个国家的保险业在其国民经济中的地位的一个重要指标。保险密度，是指按照一个国家的全国人口计算的人均保费收入，它反映了一个国家保险的普及程度和保险业的发展水平。）方面都处于相当低的水平，与发达国家相距甚远。

　　因此，从促进我国保险产业进一步发展的长远目标来看，不宜在近期就过分倾向保护受害第三人而对保险机构的利益予以过多限制。所以从平衡保险机构与受害第三人利益的角度出发，我们认为采取折中方案比较可行，即在强制责任保险中赋予受害第三人直接请求权，而在任意责任保险中则有条件的赋予受害第三人直接请求权。

　　2.任意责任保险中受害第三人直接请求权的行使条件

　　任意责任保险中受害第三人应当在特定的情形下才能享有对保险人的直接请求权。这些限制条件应有如下特点：（1）在这些法定情形下，受害第三人如果无权直接向保险人请求支付保险金，则这些受害人的部分或全部损失将无法通过保险的方式获得赔偿。（2）随着社会的发展，这些法定情形将会不断更新，因此在立法时必须考虑条文适用的伸缩性。

　　针对上述两项特点，我们认为：（1）在当前环境下，任意责任保险中受害第三人拥有直接请求权的法定情形至少应当包括：第一，基于被保险人主观原因导致受害第三人无法获得保险赔偿；第二，基于客观原因导致受害第三人无法获得赔偿。前一种情况，主要是因为被保险人拒绝赔偿或怠于行使对保险人的请求权使得受害第三人无法获得及时有效的赔偿；在后一种情况下，主要是因为被保险人破产、死亡、被宣告失踪、丧失行为能力且无法定代理人等客观原因导致被保险人无法向保险人主张保险金，并进而无法向受害第三人赔偿时。在上述两种情形下，受害第三人有权突破债权相对性的限制，直接向保险人主张保险金。实际上，特别是在被保险人破产或死亡的情形下，直接请求权已经起到了优先权的作用，可以优先于被保险人之上的其他债权甚至是物权而获得优先清偿。（2）在立法技术上，受害第三人直接请求权的行使情形可以采取“列举+一般条款”的方式，即先列举应有的法定情形，最后再以兜底条款总结。这样一来，可以在最大程度上保证本条文适用的伸缩性。

　　因此我们建议相关条文可以拟定为：

　　“被保险人对第三人应负损失赔偿责任确定时，第三人可以在被保险人破产、死亡、被宣告失踪、丧失行为能力且无法定代理人、拒绝赔偿、怠于赔偿等无法从被保险人处获得赔偿的情形下，在保险金额范围内，直接向保险人请求给付赔偿金。

　　在强制责任保险中，受害第三人行使直接请求权不受前款规定条件之限制。”

　　（三）关于责任保险的定义

　　《保险法》第65条第4款对责任保险的定义作了概括，但是该概括没有全面地描述责任保险的特征，容易在理论及实践中引起争议，因此我们建议作如下修改：“责任保险是指以被保险人因故意或过失而对第三者依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。该第三者可以是已经由其它保险合同予以保障的民事主体。”

　　（四）保险人的参与权

　　比较相关的立法例，我们认为我国台湾地区的规定最为全面、细致，值得参考，因此我们建议将该条增加一款用于规定保险人的参与权，具体条文可以拟定为：“未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，该协议对保险人不生约束力，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。但经投保人或被保险人通知，保险人无正当理由拒绝或借故迟延参与的，不在此限。”

　　（五）对第65条的修改

　　综合上文论述，新《保险法》第65条可修改为：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。

　　被保险人对第三人应负损失赔偿责任确定时，第三人可以在被保险人破产、死亡、被宣告失踪、丧失行为能力且无法定代理人、拒绝赔偿、怠于赔偿等无法从被保险人处获得赔偿的情形下，在保险金额范围内，直接向保险人请求给付赔偿金。

　　在强制责任保险中，受害第三人行使直接请求权不受前款规定条件之限制。

　　未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，该协议对保险人不生约束力，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。但经投保人或被保险人通知，保险人无正当理由拒绝或借故迟延参与的，不在此限。

　　责任保险是以被保险人因故意或过失而对第三者依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。该第三者可以是已经由其它保险合同予以保障的民事主体。”




【作者简介】
陈飞，中央财经大学法学院讲师。


【注释】
[1]张洪涛，郑功成．保险学[M]．北京：中国人民大学出版社，2002．
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