【出处】中国民商法律网
【摘要】由于我国正处在一个重要的社会经济转型期，原有的社会保障制度已不能适应现实社会发展需要，因此，我们要在借鉴其他国家的经验和教训的基础上，尽快建立起适合我国国情的社会保险法律制度。
【关键词】社会保险；立法缺陷；立法建议
【写作年份】2010年


【正文】

　　社会保险作为社会保障制度的核心内容，作为社会发展的“安全阀门”，经过100多年的历史发展，已经推进到160多个国家和地区，成为一项带有国际性的制度，也成为治国安邦的一项基本手段。在世界各国，社会保险制度已经成为了市场经济体制的一个必要组成部分，在维护社会稳定、促进社会公平、保证经济平稳健康运行方面起着重要的作用。然而，在目前的经济形势下，我国还有许多的劳动力没有得到就业，一部分失业人员的基本生活解决不了，目前已经出台的一系列法规文件本身的效力等级不高，各种保险制度之间缺乏协调，覆盖对象范围不一，对各种单项的社会保险覆盖范围、基金来源、保险待遇、保险管理等缺乏统一的规范。因此，我们应顺应市场经济发展的要求，立足于我国的国情和实际需要，同时要借鉴和吸收其他国家的经验和教训，通过改革和制度创新，尽快由全国人大或常委会制定、颁布在社会保障法中处于核心地位的《中华人民共和国社会保险法》，构建开放而健全的社会保险法律体系。

　　一、我国社会保险制度立法存在的问题

　　经过多年的社会保障制度改革和探索，我国城镇基本上建立了养老、失业、医疗、工伤和生育等保险险种。在一定程度上为遭遇这些风险的劳动者解除了后顾之忧，为劳动者提供了很好的底线正义，对国家的和谐与稳定起到了不可估量的作用。但是，随着我国社会主义市场经济的发展和不断完善，现有的社会保险法律制度存在的问题逐渐地暴露出来，主要表现在以下几个方面[1]:

　　（一）立法严重滞后和不健全

　　社会主义市场经济应是法治经济，与社会主义市场经济相适应的社会保障制度也必然要求法制化。但作为社会保障制度核心内容的社会保险法律制度，目前还没有建立起统一的、适用范围比较大的社会保险法律制度，社会保险费的征缴、支付、运营、统筹管理极不规范；社会保险工作在许多方面只能靠政策规定和行政手段推行；国家立法滞后，地方立法分散，统一的社会保障制度被分割。由此导致社会保险的覆盖面小、权威性极差、保障程度低。目前在社会保险方面发生争议，进行仲裁或提起诉讼时，由于立法滞后，仲裁机构和人民法院无法根据有效的法律规定进行仲裁或判决，一定程度上处于无法可依之状态。

　　（二）现有的社会保险制度的法规、规章立法层次低，各种保险制度之间缺乏协调统一

　　虽然我国已经出台了一系列社会保险的法规文件，但这些文件本身的效力等级不高，各种保险制度之间缺乏协调统一，由于各地区社会保险政策法规、规章不统一。在城乡之间、不同人群之间社会保险制度存在差异。从这几年运行的情况看，我国社会保险覆盖面比较小，覆盖对象的范围不一，社会保险的五大险种基本上都是在城市，其他的只有一项是涉及农村，即使是在城市，不同的险种在不同的所有制经济形式中的覆盖面也是有所差异，比如，很多的非公有制经济从业人员和灵活就业人员没有被纳入社会保险覆盖范围内；在我国今后很长一段时期，农民工都将作为一种特殊的劳动群体而存在，但至今尚无一部农民工保险的全国性法规或规章，全国性立法只有笼统地将农民工纳入适用范围的规定，缺乏针对性和可操作性；再比如，在目前城乡二元体制还未打破、农村发展不平衡的情况下，我国农民的养老保险与合作医疗保险等能否直接纳入社会保险的立法的范围也是一个重大课题[2]。

　　（三）社会保险的法律实施机制较为薄弱

　　合法的筹资机制、稳定的保障机制、严格的管理机制、有效的运行机制、有力的监督机制都不够健全。社会保险监督机构没有与管理机构严格划分开来，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施；非法挪用、挤占保险金的违法甚至犯罪行为得不到及时惩处，保险基金的运营处于不安全状态。另外，由于我国许多社会保险法律制度是部门规章或内部规章，而且缺乏必要的公布与宣传，使能接触到的人数相当有限，从而许多当局者对我国的社会保险法律制度不清楚或难以知晓，导致当自己的合法权益遭到侵害时不知如何保护或根本就不知道，造成社会保险法律制度成为一纸空文之现象泛滥。

　　（四）社会保险的制度安排存在缺陷（注释1:参见十一届全国人大常委会第六次会议参阅资料（4）--《中华人民共和国社会保险法》（草案第二次审议稿）第32-77页。）

　　1.关于养老保险制度。第一，机关事业单位和企业实行不同的制度，待遇计发办法和调整机制不同，资金渠道不同，待遇差距问题越来越突出。如：到2006年底，全国平均水平机关事业单位退休人员高出企业2倍多，随着津补贴改革的到位，待遇差距还将进一步扩大，企业具有高级职称的退休人员赶不上机关事业单位普通工人的退休金，社会反映强烈，不利于社会稳定；机关事业单位职工不缴费，待遇水平高，企业职工缴费，待遇水平低，不利于事业单位自身改革和吸引人才到企业工作，影响到人员的流动。第二，由于社会保险的社会统筹层次低，目前基本养老保险是市或省级统筹，造成基本养老金不能转移、不能续接，缴费问题就存在很多矛盾。如果将来发展成全国统筹，就解决了流动就业问题和缴费问题。

　　2.关于医疗保险制度。我国医疗保险制度对适应经济体制改革的需求，保障居民的基本医疗需求，控制医疗费用的增长，发挥了重要作用，但有时也存在一些问题。第一，统筹层次低。除京津沪外，大部分地方城镇职工基本医疗保险仍以县级统筹为主，统筹层次较低。一方面异地就医受到严格限制，也给医疗保险的结算带来不便，另一方面造成保险基金抗风险能力差。同时，由于统筹层次低，封闭运行的基金数目繁多，累计2000亿元，但分散到各统筹地区的基金中，平均每个基金不足1亿元，造成基金使用效率低下，不符合医疗保险现收现付的原则。第二，覆盖范围小。基本医疗保险制度理论上应当覆盖全体公民，但目前实际覆盖率还很低，城镇职工2.7亿，参保1.8亿；城镇非从业居民2.4亿，参保3000多万；农村居民7.6亿，新农合制度刚刚开始实施。在扩大参保范围工作中存在以下问题：一是目前效益好的企业和机关事业单位中，仍有10%未参加城镇职工基本医疗保险；二是约700万改制过程中的退休人员的保险问题还未得到妥善解决；三是还需要研究建立适合灵活就业人员和农民工特点的医疗保险政策。第三，其他问题。如城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险以及新农村合作医疗之间制度以及人员的衔接问题，医疗保险待遇水平低，异地就医的问题等都需要研究解决[3]。

　　3.关于工伤保险制度。工伤保险制度运行过程中，也逐渐显露出一些问题，反映了在一些重要问题上各方面认识的不一致，也凸显我国社会法缺位造成的困惑。第一，工伤保险的覆盖面问题。目前，从制度设计上看，工伤保险已经覆盖了所有有劳动关系的劳动者。但大量的没有稳定劳动关系或没有劳动关系的灵活就业人员、自由职业者的工伤问题日益突出，逐步上升，如家庭保姆，出现工伤后无法得到保障，社会反映强烈。由于参加工伤保险的前提是建立劳动关系，工伤的责任实行雇主责任制，工伤保险由雇主缴费，个人不缴费，因此这部分无雇主的劳动者无法参保。从国际发展情况看，工伤保险的适用范围不断扩大，在很多国家灵活就业人员、自由职业者、甚至学校的学生已经纳入了工伤保险的范围。第二，关于参保的强制性问题。工伤保险是国家强制的保障制度，但从《工伤保险条例》的规定看，强制性没能体现。《条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障部门责令改正，未参加工伤保险期间用人单位发生工伤的，由该人单位按照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。”这种没有处罚的规定在实际中难以强制。仍有部分企业拒不参保。结果是出现工伤事故后，企业拒不支付工伤职工待遇，导致工伤职工为讨要工伤待遇与企业打官司，严重影响了工伤职工的权益（注释2:参见《中华人民共和国社会保险法》（草案第二次审议稿），十一届全国人大常委会第六次会议参阅资料第61页。）。据统计，全国每年发生的近6000起行政复议、3000起行政诉讼案件中，70%以上是企业未参保，工伤职工追讨待遇的案件，这不仅给工伤职工的个人及家庭带来了极大的损失，也成为了社会不和谐、不稳定的因素之一。

　　4.关于失业保险制度。现行失业保险制度已实施9年时间，制度出台时的经济社会环境发生了很大变化，失业保险面临许多新情况和新问题。其中比较突出的问题是：第一，现行制度覆盖范围局限于城镇企业事业单位及其职工，建立城乡统一的劳动力市场，要求打破城乡和户籍界限，为所有就业相对稳定的劳动者抵御失业风险提供制度保障。第二，预防和调控失业缺乏相应的手段，用人单位长期参保缴费却得不到失业保险支持的矛盾亟待解决。一些企业在面临外部风险时，可以利用失业保险制度采取相应的调控措施，帮助企业抵御风险，防止规模性失业，而现行制度没有对其予以支持的功能。

　　5.社会保险基金监督中存在的突出问题。社保基金监督工作虽然不断加强，但由于一些问题的影响，基本还是粗放型的，尚未形成有效的机制，与社会保险事业发展不相适应。第一，社保基金监督法律法规不健全。社会保险基金是一项重要的社会公共资金，既决定着人民生活和社会稳定，又与经济建设和资本市场发展密切相关，应该实现依法监督。但目前只在劳动法和《社会保险费征缴暂行条例》中作了原则规定，具体依据都是部门规章和规范性文件，法规层次低，监督和被监督的主体不明确，处罚力度弱，约束效力差，严重影响社保基金监督工作的开展。第二，纵向监督职能不足。我国社会保险多数险种实行市、县级统筹。社保基金按统筹地区进行管理，社保基金基本处于自我监管状态。这种状况导致管理层次增多，地方政府对社保基金违规干预的机会增加，很容易出现地方利益至上的情况，造成挤占挪用。按现行的管理体制，劳动和社会保障部对地方劳动保障部门只是业务指导，对地方政府违规动用社保基金的行为，更难实施有效的监督。第三，社会监督力度弱，社保基金社会监督组织建设不适应客观需要。目前，全国除青海省外，其余省、自治区、直辖市都成立了社保监督委员会，一般是由劳动保障、财政、审计、工会、企业代表、职工代表以及专家代表等人员组成。社保监督委员会办公室除福建省设在工会外，其余各省、自治区、直辖市都设在劳动保障部门。从总体看，社保监督委员会比较松散，开展活动不多，对社保基金的监督作用有限。

　　二、我国社会保险制度的立法建议

　　在我国社会保险制度立法中，必须充分考虑到我国现阶段的经济发展状况和基本国情，同时借鉴其他国家的经验和教训，对此，笔者有以下几点建议：

　　（一）选择适合我国国情的社会保险制度模式

　　社会保险制度的内容及模式，应具有鲜明的国情特点。纵观当今世界各国的社会保险制度，都无一不反映和体现本国的国情。在如何选择社会保险的模式这个法律问题上，由于受西方业已形成的模式的影响，根深蒂固地形成了这样一种评判标准：西方发达国家的社会保险制度及运行机制是一种唯一合理的模式，而其他模式都应以此模式作为评判标准并决定其优劣。众所周知，无论西方还是东方，社会保障、社会救济的思想都可谓是源远流长，然而，如同在社会经济发展路径上的差异一样，东西方在实施社会保障中的具体做法与演进道路上，也呈现出巨大的差异。因而，只有对中西方在长期的社会经济发展进程中的社会结构、文化传统、家庭结构及其对社会政策影响进行比较和分析，才能找到适合我国国情的社会保险制度模式[4]。

　　1.注重我国的实际国情。

　　在我国的社会保险立法中，必须充分考虑到我国现阶段的经济发展状况和基本国情。一是我国经济发展水平较低，地区之间发展不平衡；二是城乡二元化经济结构还将在相当长的时期内存在；三是在经济改革与发展过程中，各地区各行业经济发展状况不平衡；四是人口多，人口老龄化进程快；五是计划经济体制下形成的传统保障制度的束缚和影响较重。因此，这就决定了我国社会保险法中规定的保险待遇标准不能过高，保险标准要有所区别，不能实行福利型社会保险模式。而且，相对于西方国家，受传统国家大包大揽的影响，我国社会成员的个人权利义务观念较为淡漠，缺乏个人自我保护的意识，因此，在我国社会保险法律制度的构建中应注重国家责任的合理设置，恰当规定个人在社会保险中的义务；此外还要注重对社会成员保险权利的保护，在社会保险权利受到侵害时，要有相关法律配套的救济措施，如在一定情形下，社会保险权受到侵害时可以求助于民法中的侵权之诉。总之，社会结构的不同、文化背景的差异，这就决定了我们对西方国家的社会保险制度不应简单地照抄照搬。应根据我国的国情，构建出适合我国国情的社会保险模式，并用法律的手段使之制度化，从而推动我国社会主义经济全面健康发展。

　　2.建立低水平、保基本、广覆盖、多层次、互助互济的混合型的社会保险制度。

　　《劳动法》第七十一条规定：社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应，社会保险的程度和水平，不仅要考虑社会保险的目的，即保障劳动者基本生活的需要，而且也要充分考虑我国的国情和国力。由于我国人口多，经济发展水平低，各地区经济发展水平有很大差异，这就决定了我国社会保险法规定的待遇标准不能过高，保险标准要有所区别，不能实行福利型的社会保险模式，要根据国家的财政和企业的实际承受能力，适当降低缴费的费率，同时也降低享受的待遇，提供一个最基本的保障。

　　广覆盖，就是逐步扩大社会保险的覆盖范围。社会保险的对象不仅仅是职工，而应覆盖到全体公民，比如，养老保险问题，不仅规定职工的基本养老保险，也应包括城镇居民的养老保险、农村居民的养老保险、失地农民的养老保险、事业单位人员和公务人员的养老保险；基本医疗保险不仅包括职工基本医疗保险，还应包括城镇居民医疗保险、新型农村合作医疗保险[5]。

　　多层次，就是在开展社会保险的同时，还要建立企业补充保险、参加市场化的商业保险、鼓励个人储蓄型保险。建立多层次的社会保障体系，以满足不同人群、不同行业的多层次的社会保障需求。

　　（二）加大社会保险的立法力度[6]

　　目前，社会保险基本法的制定和颁布，已成为为我国社会主义市场经济的建立和发展提供良好的法律环境及社会和谐稳定的当务之急。当然由于我国目前城乡存在着二元结构，基本法的制定应该较粗、较简，然后国务院依据城乡有别原则尽快制定和颁布与该法相配套的一系列条例，从而可以由粗到细，由简到繁，逐步实现社会保险法律制度的科学化、合理化，以保证社会保险工作有法可依。同时，社会保险制度的立法内容应当与其他法律部门的立法内容相衔接，以保证社会保险法律规范的有效实施。例如，社会保险基金被违法挪用、挤占现象较为严重，据统计，截止到1999年3月底，养老和失业两项保险基金被违法挪用、挤占累计达133亿元，其中很大数量是由于地方政府的长官决定而被挪用、挤占的。由于没有相应的法律规范，所以，无法追究挪用、挤占保险基金行为人的法律责任。而且现行的《中华人民共和国刑法》也没有相应的罪名对挪用、挤占社会保险基金的行为加以制裁。为确保社会保险基金的安全，制裁挪用、挤占社会保险基金的违法行为，建议全国人民代表大会常务委员会制定和通过关于制裁挪用、挤占社会保险基金的违法犯罪行为的补充规定。

　　推动当前仍以部门规章为主要依据进行试点的工伤保险和生育保险的社会统筹步伐，加强养老保险、失业保险和医疗保险的法律实施，可以实现五保合一，统一管理，统一征缴，强化社会保险制度的实施机制，明确各主体的法律责任和义务，确保社会保险基金筹集到位、保值增值和社会保险待遇按时足额发放。并围绕《社会保险法》，应出台一系列配套法律法规，包括《基本养老保险条例》、《基本医疗保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险争议处理条例》

　　（三）完善社会保险的各项制度[7]

　　1.建议社会保险范围实行全覆盖。

　　国家应当实行全民强制社会保险，不分公务员还是企事业单位、农民及自由职业者，使全社会公民都能够享受到社会保险待遇。并且在设计各类社会保险制度时，要做到相对公平，避免因职业、身份、地区的不同社会保险待遇差距过大。

　　2.取消或降低养老保险最低缴费年限。

　　社会各界不少意见提出，养老保险要做到广覆盖，同时却规定15年的最低缴费年限，达不到最低缴费年限的不能领取养老金，等于将已经纳入保险的职工再排除出去，这让人不能理解，建议取消最低缴费年限的规定，确立“多缴多得、少缴少得”的待遇计算原则。有些地方滥用最低缴费年限的规定，要求必须是15年连续缴费，一旦中断，之前的缴费年限作废。这使得很多下岗失业人员处于两难，要么放弃已有的缴费年限，要么在丧失收入来源的同时，承担原本由用人单位承担的缴费以及个人缴费之和。还有的意见提出，很多四五十岁的人以前由于种种原因没有缴纳社会保险费，如果从现在开始缴，到退休时也不够15年的缴费年限，建议降低最低缴费年限。

　　3.提高医疗保险待遇水平。

　　看病难、看病贵，是让不少人非常焦心的问题。虽然有了医疗保险，但报销起点高、报销比例低等问题的存在，使得不少人个人医疗费用负担较重。造成这种现象的原因是多方面的。包括公共卫生投入不足、医疗保障覆盖面不广、统筹层次不高以及个人账户降低了风险分摊功能等。因此，提高医疗保障待遇是这一制度发展的必由之路。目标即是疾病医疗不再构成参保对象的负担。从当前现实出发，医疗保险制度需要解决的问题主要有：一是尽快扩大覆盖面，力争这一制度覆盖到全体劳动者身上，同时促使城镇居民医疗保险与农村新型合作医疗制度并轨，由三元制度安排发展到二元制度安排，以促进公平性；二是加大公共投入，包括政府对城乡居民的医疗保障补贴，发展公共卫生事业；三是完善医保经办机构，将职工医疗保险、城镇居民医疗保险与农村新型合作医疗由一个统一的经办机构经办，彻底改变各行其是的分割格局，以便提高管理效率并为日后多元制度的整合奠定基础；四是取消职工医疗保险中的个人账户，将个人账户基金全部纳入社会统筹基金，真正按照风险分摊、互济互助的原则构建社会化的医疗保障制度；五是应当将医疗保险与疾病预防、公共卫生事业乃至医疗机构改革、医药流通改革等结合起来，求得相得益彰的效果。

　　4.建议对社会保险关系异地接续问题作出进一步规定。

　　目前，由于社会保险关系异地不能转移接续所带来的退保、同时在两地缴纳养老保险费、报销医药费来回奔波或者没地方领取退休金等不合理现象。例如：一个工程师在当地工作了31年，在另外一个地方工作了7年，结果退休时没地方领取养老金，因为工作31年的地方不是他退休的地方，而退休的地方只工作了7年，由于有最低缴费年限的规定，社会保险关系不能转移接续，导致像有类似情况的人领取不到养老金。可见，对劳动者的权益是有损害的。如果社会保险关系能够异地转移接续，必将提高劳动者的参保积极性，促进劳动力的合理流动，方便参保人员享受社会保险待遇。

　　5.加强对社会保险基金的监督管理，明确运营不当的法律责任。

　　社会保险基金是老百姓的“保命钱”，社会公众对社会保险基金的安全和保值增值予以了极大的关注。要确保社保基金的安全和保值增值，必须加强监督管理，构筑全面、严密、科学、有效的监督体系。目前社会保险基金结余数量很大，对基金运营行为的监督不容忽视。为保证社会保险基金进入财政专户后及时转存定期存款和协议，提高基金运营效益，促进基金的保值增值，建议增加有关运行不当给基金造成损失行为的法律责任。

　　社会保险基金监督工作虽然不断加强，但由于一些问题的影响，基本还是粗放型的，尚未形成有效的机制，与社会保险事业发展不相适应。因此，要建立健全社保基金监督法律法规，明确监督和被监督的主体，加强对违反社保基金管理的处罚力度，建立纵向与横向的监督职能。第一，对社保基金预算、筹集、支付、管理、监督检查等做出规范，强调社保基金纳入单独的财政专户，实行收支两条线管理，专款专用，任何地区、部门、单位和个人均不得挤占挪用，也不得用于平衡财政预算。第二，各级社会保险经办机构从组织机构、业务运行、信息系统等方面加强内部控制建设，从源头防范风险。第三，各级劳动保障部门要畅通工作渠道，及时掌握社保基金安全状况，重大要情及时上报，对隐瞒要情不报或报告不及时的，要对有关负责人实行问责，追究决定人的责任。

　　结语：我国正处在一个重要的社会经济转型时期，由于旧的体制被打破，新的体制正在建立，使得原有的社会保险法律制度已不能适应现实社会发展的需要，因此，我们要在借鉴其他国家的经验和教训的基础上，尽快建立起适合我国国情的社会保险法律制度。

　　因此，对当前社会保险立法的关注，不应止于一部“集大成者”的社会保险法，更要将目光投向一个符合国情、内外协调且具有开放性、可操作性的社会保险法律体系。社会保险立法是一个开放而复杂的系统工程，只有在社会保险基本法的统领下，完善与之相匹配的其他单项法规，以形成一个健全的社会保险法律体系，才能将社会保险逐步纳入法制轨道，使其真正成为社会发展的“稳压器”、经济运行的“减压器”。
 
【作者简介】
赵晓荣（1966—），女，河南浚县人，河南省政法管理干部学院讲师，法律硕士，研究方向为劳动与社会保障法。


【注释】
[1]金丽馥，石宏伟.社会保障制度改革研究[M].北京：中国经济出版社，2000.65-70.
[2]傅达林.构建开放而健全的社会保险法律体系[N].法制日报，2008-12-30.
[3]邹海林，李西霞.社会保险改革与法制发展[M].北京：社会科学文献出版社，2005.
[4]任保平.中国社会保障模式[M].北京：中国社会科学出版社，2001.87.
[5]第十一届全国人大常委会第6次会议简报：《分组审议社会保险法草案》，载于人大网（//www.npc.gov.cn/）.
[6]人力资源和社会保障部部长尹尉民在出席中国社会保障论坛第三届年会上的讲话：“加快社会保险立法”.http：//www.legaldaily.com.cn，2008年11月20日.
[7]中国新闻网.“社会公众对社会保险立法的反馈意见”，2009年1月13日.//www.chi2nanew s.com.cn/.