【出处】《河北法学》2006年第3期
【摘要】毋庸置疑，在民事诉讼中需要确立诚实信用原则，然而，如果我们不本着客观的态度认真审视诚实信用原则，而盲目地一味扩大诚实信用原则在民事诉讼中的功效，甚至将其诠释为实质上授权法官自由裁量权，其结果势必与希望确立当事人主义诉讼模式的目的背道而驰。结合司法权理论、诉讼模式对诚实信用原则的基本内涵及其功效等进行系统的阐释。
【关键词】诚实信用；诉讼模式；自由裁量权
【写作年份】2006年


【正文】

　　三、诚实信用原则

　　——当事人主义诉讼模式而非传统对抗制诉讼模式的必然产物

　　诚实信用原则从一个道德原则转化为法律的一项基本原则，并且由在私法领域中的适用逐渐扩展适用于诉讼这一公法领域，其本身就是现代法律制度发展的必然产物。然而，诉讼法的立法史表明，诚实信用原则并不是在任何一种诉讼模式中都有其存在可能与必然，可以说，诚实信用原则是当事人主义诉讼模式的必然产物，而并不是传统对抗制诉讼模式的必然产物。

　　谈到诉讼模式，不外乎职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式两大模式的分野，当然，这也涉及到当事人主义诉讼模式与对抗制诉讼模式的问题，其中最主要的问题就是当事人主义诉讼模式是否等同于对抗制诉讼模式？而在比较研究中自然就会涉及到英美法系国家与大陆法系国家的诉讼模式问题。

　　就职权主义诉讼模式而言，因其核心特点为将当事人作为被追诉的对象，由法官行使职权对当事人进行审查或者询问，因此，这种意义上的职权主义诉讼通常也被称为纠问式诉讼。虽然自古罗马帝政后期已经形成，到中世纪封建专制制度下的欧洲大陆国家所实行的表现为以非公开、严刑拷打、逼供信等非人道特征的职权主义诉讼模式早已不存在了，但是，法官或者法院作为诉讼的主体，由法官负责查明案件的客观真实，而把当事人当作被审查或者被询问对象的这种颠倒当事人诉讼主体地位的职权主义的诉讼模式仍然存在，而且应该认识到，这种职权主义诉讼模式，从实质上来说与中世纪封建专制制度下的欧洲大陆国家所实行的职权主义诉讼模式是一致的。因为在这种职权主义的诉讼中，法官进行审判不受当事人所主张的事实和所提出证据的限制，法官有权依职权确定审理的对象以及裁判所依据的证据，当事人只是法官根据审理与裁判案件的需要而询问的对象。在这种以法官行使审判权查明争议案件客观真实并作出裁判的职权主义诉讼模式中，并没有确立当事人的诉讼主导地位，当事人基于诉权行使其诉讼权利提出诉讼主张并提出相应证据的行为，仅仅为法官查明案件客观真实提供了一定的信息。在这种职权主义诉讼中，为了实现诉讼公正，虽然也要求法官应恰当地行使审判权，但是，这里的法官恰当地行使职权，在一定意义上说乃是审判制度所要求的，是由审判法或者法院组织法来规范的，因而民事诉讼法对诚实信用原则可以不作规定。可见，诚实信用原则在职权主义诉讼模式中并不具有存在的必然性。

　　就对抗制诉讼模式而言，其是基于普通法传统起源于英国并得到美国发扬光大的一种为英美法系国家所奉行的独具特色的诉讼模式。鉴于普通法曾经是、并且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此，对普通法以及对抗制诉讼模式的历史考察必须从司法组织的历史入手。1066年之前，英格兰的历史其实与西欧大陆的发展是紧密相连的。1066年诺曼征服之后，诺曼征服所带来的中央集权体制在英格兰的建立使得作为普通法形成与发展基础的王室法庭在与郡法庭、庄园法庭、教会法院等并存在司法组织中突现出来，而这种胜利并不是凭借国王的强制与权威，而在很大程度上是靠竞争赢得的。在这一竞争过程中，王室法庭为使自己强大、先进而采取了许多措施，其中最为典型的就是令状制和陪审制。令状制不仅扩大了王室法庭的管辖权，而实际上剥夺了其他法庭的管辖权：更重要的是，令状制使得普通法形成了与大陆法完全不同的观念。大陆法的观念通常认为，人的权利或者来源于立法的规定，或者来源于某些先验的观念，它不因是否存在司法救济而受影响，这体现了一种立法至上的立场[13]。而令状制确立的是有令状才有救济，有救济才有权利，推出有令状才有权利。可见，普通法由于从一开始就是从提供司法救济入手的，因此，体现的是强大的司法中心主义。此外，令状制还为英国的司法引入了新的制度，如陪审制。因为在12世纪的西欧大陆，认定事实和审查证据通常是通过三种非理性的方式，即宣誓、神明裁判和决斗得以完成的，随着经济的发展和对人的理性的认识的不断加深，人们对这三种非理性的证据制度充满了怀疑，而正是在这种氛围中，以依靠人的理性而非神意、蛮力等不确定因素为特征的陪审制从一开始确立即吸引了民众的目光；当然，陪审制取代神明裁判而成为审查证据的主要方式还有赖于另一种历史的机缘，这就是1215年的第四次拉特兰宗教公会决定禁止教士参与神明裁判，这实际上等于废除了神明裁判。普通法的形成与不断发展的过程，必然相伴随着一个法律职业阶层，即律师的形成与发展。因此，当12世纪欧洲大陆席卷了一场以意大利波伦亚为中心的罗马法复兴运动导致西欧大陆诸国随着罗马法的复兴而纷纷接受，并使罗马法最终成为它们各自法律的基础时，英格兰并未受到罗马法复兴浪潮的影响，因为对于此时的英格兰而言，罗马法不仅不必要，而且在普通法的执业者看来甚至还是多余的和危险的。正因如此，12世纪英格兰与西欧大陆诸国的法律制度最终分道扬镳了。

　　由于普通法强调的是法官造法，因此，普通法的司法中心主义实质上是在当事人之间的权利义务关系的平衡被打破从而形成纠纷时，以对权利的司法救济为出发点而设计其运行方式与程序的一套完整的法律体系，在该程序法律制度中必然产生“正当程序”的理念，以便借助正当程序的设置保障法官通过司法活动造法的合理性。按照正当程序的要求，法官、陪审团以及当事人应当各司其职，具体而言，在诉讼过程中，当事人应当提出有利于自己的主张并对此提出证据，在双方当事人均衡对抗的基础上由陪审团成员对争议案件的事实作出认定，最终由法官基于陪审团认定的事实适用法律对争议案件作出裁判。因此，在普通法传统之下形成的以对权利的司法救济为基点的诉讼制度，其核心必然表现为双方当事人之间的均衡对抗，即对抗制诉讼模式。这种产生于英国的对抗制诉讼模式后来传入美国并得到美国人的进一步发扬光大。

　　在现代，作为一种庭审模式，对抗制（adversarysystem）主要与司法能动主义（judicialactivism）相区别。在对抗制之下，法官（以及审理事实的陪审团）只是一个消极的角色。法官虽然主持整个庭审过程，但只仿佛足球赛场上的裁判员，本身并不踢球，而是最大限度地让对立的双方竞赛，哪一方最终表现出优势，则宣判该方获胜[14]。可见，在对抗制诉讼中，法官以极其消极的方式行使其审判权，即法官不得对当事人未向其诉求的事项有所作为，即使当事人起诉，也只能在当事人诉求的范围内作出裁判，因此，在对抗制诉讼中，法官地位的消极与当事人地位的均衡的结果便是实实在在的诉讼对抗。在一些英美文字中，诉讼常被比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩武装起来，作为盾牌加以抵抗。”（10）由此可见，在对抗制诉讼中，当事人是诉讼的主导者，当事人不仅有权决定诉讼中的实体问题，而且还有权推动诉讼程序的进行，即当事人的诉权对法官审判权有极大的限制与制约作用，未经当事人提出的诉讼主张不得成为法官裁判的对象，未经当事人提出与辩论的证据不得成为法官裁判的依据。

　　大陆法系国家的民事诉讼则与英美法系国家的这种对抗制诉讼有所不同。当罗马法因其已成为惯用的法律和它的技巧上的先进而为德国等欧洲大陆国家所普遍接受之后，这些国家在继承和汲取罗马法精华的基础上制定了一系列概念明确、条理清晰、逻辑严密的法典。此外，实行政府权力严格分立的大陆法系国家，必然强调把立法权集中于立法机关，而不允许司法机构染指，因此，大陆法系对司法解释权以及法官衡平权的轻视和否定，决定了对法官活动的限制和对法学家作用的器重[15]。这就使得在大陆法系国家，法官们俨然失去了英美法系的同行们在创造法律的同时所成就的显赫名声与地位，而只能充当默默无闻的工匠，其聪明才智被湮没在琐碎的、毫无创见的法律操作程序之中。当大陆法系的法官们谨慎地活动于立法者为公正迅速解决当事人之间的私权争议所设定的各种程序框架之中，而不敢逾越雷池一步之时，法官的能动作用只能体现为积极在法庭之上按照民事诉讼法的具体程序规定询问证人、调查证据，以查明争议案件事实，从而适用法律作出公正的裁判。但是，由于大陆法系国家并未忽视民事诉讼所解决当事人之间民事权利义务争议所具有的私权争议的本质，因此，在其诉讼制度中也确立了处分权主义与辩论主义，即当事人有权决定审判的对象及其所依据的证据，该审判对象及证据对法官的审理与裁判行为具有约束力。

　　综上，在英美法系国家的诉讼结构中，不仅由当事人确定双方所争执的事实即争点和证据的提出这样一些诉讼的实体内容，而且也是由当事人负责运作诉讼，在其诉讼过程中，更多的是体现双方当事人基于均衡地位而展开的对抗，正是基于这一特点，英美法系国家的当事人主义诉讼模式也可以称作对抗制诉讼模式或者当事人进行主义诉讼模式。而在大陆法系国家的诉讼结构中，虽然也强调双方当事人所争执的事实即争点的确定和证据的提出这样一些诉讼中的实体内容由当事人决定，至于诉讼程序则是由法官依职权进行。

　　长期以来，由于在我国比较法学和诉讼法学着作中相当普遍地存在着一种对职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式划分的解释，这就是仅以形式上，即以在法庭上是当事人之间交叉询问还是法官职权询问的询问方式为标准来划分两大法系国家的民事诉讼法。以此标准来把英美法系国家民事诉讼与大陆法系国家民事诉讼的特征概括为当事人主义与职权主义的对立(11)。因此，基于法庭上的询问方式这一划分标准，我国不少学者认为诉讼模式中的当事人主义就是英美法系国家的诉讼模式，也就是对抗制诉讼模式。事实上，这种仅仅以法庭询问方式为标准对两大法系国家民事诉讼模式的划分为归结，必然导致忽视作为近代资本主义国家反映市场经济规律要求的在民事诉讼理论和制度方面的共同法理。实际上，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，共同的特点都是承认在民事诉讼中，在法院权力与当事人权利二者之间，是当事人起主导作用(12)。具体而言，无论是英美法系国家的民事诉讼还是大陆法系国家的民事诉讼，就当事人有权决定裁判的对象与裁判的依据，即当事人有权决定诉讼中的实体问题这一点是完全相同的；两大法系民事诉讼所不同的是程序的主导者，在英美法系的对抗制诉讼中，由当事人主导诉讼程序的进行，而在大陆法系国家的民事诉讼中，则由法官行使职权主导程序的进行。因此，以当事人在诉讼中的地位为标准来划分两大法系国家的民事诉讼法，应当说无论是英美法系国家所奉行的对抗制诉讼模式，即当事人进行主义诉讼，还是大陆法系国家所奉行的法官职权进行主义诉讼模式，就其实质而言均为当事人主义诉讼模式。只有这样，才能将中世纪封建专制下形成的那种以权力为本位，而仅将当事人作为被询问对象的职权主义诉讼模式与现代各国所奉行的以权利为本位，将当事人作为诉讼主导者的当事人主义诉讼模式严格区分开。

　　由于当事人主义诉讼模式中均强调了当事人为获得有利于自己的裁判，基于均衡地位而进行的公平而充分的对抗，但是，在当事人为了自己诉讼上的利益，违背道义上的诚实信用而以恶意手段造成有利于自己或者程序拖延等诉讼状态时，该种诉讼行为是否为诉讼法所允许？虽然民事诉讼中是否应确立诚实信用原则经历了否定说与肯定说的论战过程，但现代有关国家民事诉讼立法对诚实信用原则的确立已宣布了这场论战的结束。正因为如此，有学者认为，事实上，诚实信用原则乃是在对抗制诉讼模式的基础上发展而来的，对抗制诉讼模式的预先存在是诚实信用原则赖以生成的逻辑前提[6]。依笔者之见，该学者此处的对抗制诉讼模式并不是仅指前文所分析的生成于英国的传统意义的对抗制诉讼模式，而是指现代各国所奉行的以当事人为主导者的当事人主义诉讼模式，因此，诚实信用原则实质上是当事人主义诉讼模式的必然产物，而并非仅仅是传统意义对抗制诉讼模式的必然产物。

　　四、诚实信用原则

　　——当事人主义诉讼模式的合理修正器

　　基于上述分析可知，就当事人主义诉讼模式而言，一般认为需具备以下要素：其一，诉讼的对象与范围由当事人决定，法院对当事人未请求的事项不得进行审理并作出裁判；其二，作为法院判决基础的事实和证据，由当事人决定并提出，未经当事人提出并经过辩论的事实和证据不得成为法院裁判的依据；其三，诉讼的开始以及诉讼的终了，由当事人决定。尽管在当事人主义诉讼模式之下，民事诉讼程序的进行由谁推动在英美法系国家与大陆法系国家呈现出不同的状况，但是，这并不能从实质上否定当事人主义诉讼模式的核心在于基于民事权利义务争议所具有的私权性质确定当事人在诉讼中的主导性地位，即由当事人决定审判的对象以及裁判的依据这样一些诉讼中的实体问题，并以此为基础确立当事人诉权对法院行使审判权予以制约与限制的民事诉讼内在机制。

　　与在当事人主义诉讼模式中当事人的诉讼主导性地位相适应，当事人拥有最大限度的诉讼权利；而且，当事人自治与当事人控制是当事人主义诉讼模式，特别是对抗制诉讼模式的基本表现形态和运作方式。众所周知，权利失去相应制约机制时易导致滥用，这是一条万古不移的规律，因此，当事人在拥有最大限度、最大范围诉讼权利的时候，如果对其诉讼权利的行使不设置相对合理的约束机制，以规制当事人诉讼权利的合理、正当行使，其对诉讼权利的滥用也就成为不可避免的现象。当事人一旦滥用其诉讼权利，不仅容易导致双方当事人诉讼地位的失衡，而且当事人诉讼权利的滥用，必然极大地影响法官对争议案件作出裁判的效率与公正。为了规制当事人可能滥用诉讼权利而带来的种种弊端，现代大陆法系主要国家的民事诉讼法大多引进了本属于私法领域的诚实信用原则，以规制当事人行使其诉讼权利的行为。如1985年颁布的《奥地利民事诉讼法》第178条规定：“当事人据以声明所必要的一切情事，必须完全真实且正确地陈述之。”这可以看作是关于作为诚实信用原则合理内容的当事人真实义务的先河立法。此后，作为大陆法系国家典型代表的德国，在其1993年《民事诉讼法》第138条也明确规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述。……对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”此外，德国《民事诉讼法》第96条还对当事人违反真实义务规定了承担诉讼费用方面的内容，即“当事人主张无益的攻击或防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”事实上，德国最高法院早在1921年6月1日下达的判例中就这样论述：“我们不得不承认，当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关系同样受诚实信用原则的支配。”(13)可见，德国立法实际上也是对司法实践中这一观点的肯认。此外，日本1996年新《民事诉讼法》第2条也明确规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”由此可见，在大陆法系主要国家，均根据诚实信用原则的内涵为当事人设定相应的义务。而在英美法系国家，由于受其普通法传统的影响，在强调司法中心主义之下，无论是法官还是法学家，基于实用主义往往更为关注的是司法过程的正当以及如何借助正当的程序设置防止当事人滥用其诉讼权利，而不像大陆法系国家的法学家醉心于理论法学研究，从而为制定缜密的法律提供理论依据，因此，从英美法系国家关于民事诉讼立法的角度并未像大陆法系国家那样更多地直接关注诚实信用原则在防止当事人滥用其诉讼权利方面的功效，但是，英美法系国家也积极针对对抗制诉讼模式中当事人诉讼权利的滥用现象设置相应的防范程序规则，其中相当重要的就是实施“案件进行管理（caseflowmanagement）制度”，以此将当事人对诉讼程序（主要指开庭审理前）的控制权加以削弱，加强法院对案件进行的管理，以便提高诉讼效率。

　　虽然以当事人在诉讼中的地位为标准，我们可以认为英美法系国家与大陆法系国家的民事诉讼均属于当事人主义诉讼模式，然而，英美的强势文化导致了今天我们对于普通法以及对抗制诉讼模式的一种异乎寻常的热情和兴趣，不说具体的部门法规则以及新近出台的最高人民法院的相关司法解释，单是时下里进行得如火如荼的司法改革，几乎已经到了“言必称英美”、“行必仿对抗制”的地步，似乎不如此就有一种势必为现代社会所淘汰的态势。其实，同为西欧大陆国家，英国为什么会产生与德国等国完全不同的法律传统与诉讼模式？如果我们不深入考察普通法以及对抗制诉讼模式产生的历史背景，不考虑对抗制诉讼模式的有效运行所依赖的制度基础，一味地盲目为了抑制我国现行审判制度所暴露出的弊端而将对抗制诉讼模式生硬地移植并嫁接到我国现有的诉讼制度中，势必使我国的诉讼制度变得不伦不类。事实上，就我国目前的民事审判实践的客观状况而言，无论是从由法官文化与律师文化为主体所构成的法律文化传统来看，还是从由法官与律师为主体所构成的法律职业阶层来看，我国均不具备引进传统对抗制诉讼模式并使其有效发挥其应有功效的合理土壤。诉讼模式更多的是一种法律文化沉淀的产物，如果我们不顾及法律文化传统，既使我们将引进的对抗制诉讼模式强行以制定法的形式固定下来，也难以使其真正发挥作用，因为法律文化的力量远远会胜过制定法的力量，这在当今对抗制诉讼模式最为典型的美国已得到了很好的证明(14)。但是，这些并不意味着我们仍然需要固守我们现有的职权主义诉讼模式。

　　我国现行民事诉讼法，尽管在当事人举证责任等方面有突破性的进展，但就我国现行民事诉讼法的实质而言，并未突破在长期计划经济体制下形成的以法院为中心查明案件客观真实的传统诉讼观念，这就使得我国现行民事审判制度尚未从根本上突破职权主义诉讼模式的框架，因而，仍然把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，这就必然赋予法院不受当事人主张和提出证据权利的限制和制约而作出裁判的权力，从而使整个诉讼结构严重倾斜于法院行使审判权解决当事人之间争议的一面。当因整个诉讼结构严重向法院权力倾斜而使社会各界对我国现行诉讼的公正性产生怀疑之时，我国诉讼理论界以及司法实务界的诸多有识之士，纷纷开始对我国现行审判制度予以反思并提出各种改革建议。在发端于80年代后期，并于90年代初开始逐渐向纵深方向发展的民事审判制度的改革中，改革的焦点似乎越来越集中于对我国现行诉讼模式的重新审视与改革方面，特别是庭审制度的改革方面。正如前文所分析的，由于我国相当普遍地存在以庭审询问方式为标准划分两大法系诉讼模式的倾向，由此得出的结论必然是我国与大陆法系国家一样，均实行职权主义诉讼模式，而惟有英美法系国家方实行当事人主义诉讼模式。故学界呼吁为建立与市场经济相适应的民事诉讼制度，应借鉴英美法系的对抗制诉讼，建立当事人主义诉讼模式以及司法实践部门在改革的过程中引进对抗制诉讼模式中的一些特定的做法均成为顺理成章、不容置疑之事。对抗制诉讼模式的导入引起了法律界乃至整个社会的广泛关注，并使一般民众对这一改革产生了相当的期待。可以说，无论是诉讼理论界关于诉讼模式（也有学者称其为审判方式）的探讨，还是司法实务界关于审判制度改革的摸索与探讨，其主要发展趋势均为引进当事人主义诉讼模式中当事人主义的因素，强化当事人对诉讼的主导作用，而弱化法院对民事诉讼的职权干预色彩。事实上，回顾改革开放以来我国民事诉讼法发展的历史，可以十分清楚地发现这样一种发展轨迹：在民事诉讼中当事人的自由意志越来越得到尊重，当事人的主导性逐渐在得到强化，当事人之间的合意也逐渐植入民事诉讼制度[10]。然而，值得注意的是，近年来的庭审改革并不是基于人们对于当事人主义诉讼模式，抑或对抗制诉讼模式与职权主义诉讼模式的理论基础、运行方式进行了全面系统的比较研究之后，有计划有步骤地借鉴，改革的动力更多的是基于对原有制度弊端的认识，寄希望于通过移植对抗制诉讼模式以克服原有制度之弊端。十年来的改革实践证明，这种急功近利的做法并未引起预期的效果，司法不公、效率不高的现状仍然困扰着诉讼理论界与司法实务界。我们必须清醒地认识到，任何一种诉讼模式均具有其两面性，如果只注意到当事人主义诉讼模式中当事人诉权对法院审判权制约与限制，即当事人在诉讼中的主导性的一面，而忽略当事人因备受重视而可能滥用其诉讼权利的一面，势必会使我国的民事审判制度随着改革的深入进行从一个极端走向另一个极端。因此，在确立当事人主义诉讼模式的同时，确立民事诉讼中的诚实信用原则，其目的主要在于纠正当事人主义的过头之处，使诉讼程序的过分当事人化倾向得到遏制。但这种遏制并非简单地向职权制模式回归，而是通过强化当事人诉讼义务的途径使当事人主义能够正常地发挥作用[6]。可以说，民事诉讼中的诚实信用原则实质上是当事人主义诉讼模式的合理修正器。

　　总之，在民事诉讼中确立诚实信用原则固然重要，但是，如果我们不本着客观的态度，认真审视诚实信用原则的基本内涵与作用，而盲目地一味扩大诚实信用原则在民事诉讼中的功效，甚至将其诠释为实质上授权法官自由裁量权，其结果势必与确立当事人主义诉讼模式的目的背道而驰。




【作者简介】
杨秀清，中国政法大学副教授。


【注释】
[13]R.C.范.卡内冈．李红海译．英国普通法的诞生[M].中国政法大学出版社，2003.9.
[14]贺卫方．司法的理念与制度[M].中国政法大学出版社，1998.87.
[15]［美］约翰.亨利.梅利曼．顾培东，禄正平译．李浩校．大陆法系[M].法律出版社，2004.5.