徐兵劳动仲裁代理意见
首席仲裁员、仲裁员：
本人以前在南京执业，为徐兵亲戚，受其之托托，担任其本次仲裁代理人，为依法履行职责，现本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，就本案发表以下代理意见。
代理意见之一、徐兵的工伤事实已经经过劳动行政部门的调查认定，无庸置疑。由此事实可得知，尽管被申请人与申请人之间未订立书面的劳动合同，但本案二者之间的法律关系依法应当认定为劳动法律关系，原告为劳动法所规定的劳动者，被告为劳动法所规定的用人单位，双方之间存在着事实上的劳动法律关系，现在出了事用人单位理应承担各种赔偿责任。
代理意见之二、被申请人反复强调已经与申请人签订了劳动合同，即《培训协议》。那我们也来多面来反证它根本不是劳动合同：其一，该协议本身第六条已经白纸黑字写着：“培训期间，甲乙双方不建立劳动关系（这种说法本身违法），双方不具有劳动的权利和义务。培训期满经考核合格，甲乙双方签订三至五年的劳动合同……”，墙煌公司已经先前在这培训协议上反复强调它不劳动合同！现在出事了说它是劳动合同，这不是前面说话后面摆手的很滑稽搞笑的事吗？墙煌公司搞这个培训协议本来是想随时解顾不听话的劳动者（以没签订劳动合同为由），现在出了严重的工伤事故，却又想拿它做挡箭牌，说它是劳动合同。这个培训协议真能够左右逢源两面光吗？我认为司法部门不光要否定该公司的说法，还要对这样不诚实的用人单位予以处罚。其二，劳动合同有三种形式：固定期限、无固定期限及完成一定工作成果为期限的劳动合同，这个培训协议与此它算哪一门合同呢？其三，劳动合同有其最基本法定要件，包括工作岗位、月工资、工作期限等，请问该协议哪点体现这些要件？出事时徐兵都不明白到底应该是什么岗位，学的是涂漆工种，叫他干的突然转岗为铬化剂工种，该岗位充满危险，却让没受过该岗位任何培训的人突然上该岗。这是一种严重的违反安全生产法的用工行为，你说他到底应在什么岗位？协议上有体现吗，连劳动岗位都没有确定的培训协议还能说它是劳动合同吗？综合以上三点，如果再说这个培训协议是劳动合同，它已经变得体无完肤，面目全非了。
代理意见之三、徐兵及其家属坚决不接受墙煌公司强行为徐兵所买的养老保险。这纯粹是强奸民意、一厢情愿的行为。在强买养老保险之前所买的工伤保险都被浙江绍兴社保部门否定了，在此之后所强买的社保在我们六安还能认可？未出事不给他买，出了事坚决要给他买，这不太奇怪了？原来硬性给我徐兵买的基数是月资1318元！目的是为以后的各种赔偿寻找最低工资依据（也就是自己为自己编的依据）。现在干苦力的这个工资两倍，接受的人也不多，不能都把人当傻子。关于徐兵这种情况的工资定性，法律有明确的定性，你就是强买了也没用。国务院<工伤保险条例>第六十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款第三款；安徽省工资支付规定第四十四条第(四)款；六安六工伤保险市统筹实施意见中都有明确的规定，墙煌公司的单方操作行为徒劳无益，因为它明显违反国务院行政法规、安徽省地方法规以及六安市的该法规的实施办法，有法不依，随意给徐兵工资定调为1318元是明显违法行为。因为相关的国务院部门法规、省级地方法规以及各市对相关法规的实施意见都有明确的规定。《工伤保险条例》第六十四条对本人工资的规定：它是职工在上一年度平均月缴费工资．由于发生工伤的时间可能在一年中的任何一天，在缴费工资时，只能通过计算上一年度的月平均工资，才能得出比较公平．同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款第三款的规定：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，在原告的工伤认定之后至定残日前的这三个月，被告应当按照安徽省上年度职工平均工资赔偿原告的误工费。徐兵本人没有上一年度的平均工资，所以只能依据《安徽省工资支付规定》第四十四条第(四)款：劳动者前十二个月平均工资无法计算的，按照用人单位当地政府公布的上年度职工月平均计算．另外《六安六工伤保险市统筹实施意见》第二条第(五)款：统一工伤保险支付标准，工伤保险待遇支付中涉及工资基数计算的，社会平均工资以六安市上年度职工的平均工资为准。六安市上年度（以二次鉴定定残日为准）月平均工资为2000.5元。各类赔偿应当依法以这个基数为准。被申请人自己在出事后强行给申请人续保，目的就是给受害人以1318月工资定调是既没法律依据（出事后强加）又没现实依据，可到劳动力市场随便问问，要人家既要有技术又充满危险还又是有毒有害的环境去出苦力谁能愿意去干。随便到路边问问，老年妇女们在路边绿化养护拔拔草，一天工资都五六十块，六安市交通事故，受害人躺在床上，不论有无证明误工费一律以72一天算，相比之下，一个青壮年在如此环境之下出苦力给人家一天四十块钱？不光违法，也太欺负人了吧。所以这个1318元的工资定调既违反法律法规又不符合现实的基本工资行情，这是纯粹的用人单位站不住脚的单方主张。
代理意见之四，基于相关法律依据及其他多种原因，申请人坚决要求与被申请人解除劳动关系，要求被申请人一次性给予各项赔偿。法律依据如下：
其一，依据《工伤保险条例》第三十五条第二款规定：劳动合同期满，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和残伤补助金。《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）之规定：1至4 级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。紧接着《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》（劳社[2005]83号）就有明确的赔偿标准，见诉讼请求赔偿清单。墙煌公司出事前没有为徐兵购买工伤保险，终止劳动关系进行一次性赔偿的协议只能与该公司签。试想，依据《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，已经办了工伤保险都可要求与社会保险经办机构签订终止保险关系进行一次性赔偿，对于完全没有保障的私营公司更没有任何理由不进行解除劳动关系进行一次性赔偿。
其二，申请人与被申请人关系恶化，曾多次发生暴力冲突，且厂方在关键的治疗阶段突然停止医疗，双方关系已没有任何调和维系的可能，以长期方式极不相容，长期打打闹闹骂骂冽冽不是个事，公司不想一次赔偿不过是在将来寻求逃避责任的机会。
其三，被申请人毕竟只是自生自灭的非国有私营企业，长期待遇没有任何保障，该公司本身能有多长时间的存在也是个非常大的问号，说不定三五年散伙。现在的公司最大的特点就是不稳定性，厂房都是钢结构拚装的，拆拆弄弄就突然消失了。另外几乎所有公司一旦经营势头不对马上就会抽逃出资（司法机关也曾说过，如果以抽逃出资罪，可以对所几乎所有公司进行立案，这说明抽逃出资普遍存在），任何一家公司会在几天之内把资产弄光，剩下都是债务，说起来搞个破产程序先进行维护职工利益，都是债务拿什么来维护？没钱来进行各种清算责任谁来承担？正常人还能够干干别的维持生活，作为一个完全失去劳动能力的二级伤残人员拿什么来生活下去？！所以，劳社[2005]83号文件载明了单位买了工伤保险都能要求与社保机构签协议一次补偿到底，对这些很不稳定随时可能不存在的各类公司，一次性赔偿不应有任何争议。三五年变了股东转了产，以长期支付方式突然断电应该找哪个部分来负责？国家财政上没这项开支的情况下谁来承担这个保证责任？这也就是国务院及各级省市人民政府劳社部提出的一次支付或长期支付两种方式供受害人选择的考虑。
所以就目前的各种而言，申请人只能选择一次支付，与被申请人解除劳动关系。（徐兵多次说，如果司法机关在有法不依的情况下不支持申请人的合法请求，三五年后公司不存在了，导致将来没法生活的情况，我只能找司法机关要饭吃。）
代理意见之五是分别阐明各项赔偿的法律依据：
其一，依据《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》（劳社[2005]83号）可以要求一次赔偿伤残津贴：2000.5元（上年度职工平均月工资） ×85％ ×516个月＝877419.3元。（32岁－75岁）；养老金单位代缴部分2000.5×20%×336个月=134433.6元。医疗保险2000.5×6%×336个月=40330.08元（根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的有关规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费）；
其二，护理费:2000.5×40％×516个月（32岁-75周岁平均寿命43年）=412903.2元（依据《工伤保险条例》第32条第2款，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。）
其三，假肢费用依据《工伤保险条例》第三十条：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。被申请人没有为申请人购买工伤保险，只能由该单位支付。
安徽省民政厅核定资质的假肢安装公司，根据厅的有关规定和意见，安装39800元的电子假肢手：四年换一次，共换11次，年修费8％，具体如下：
1：11次共换费用：11次×39800=437800元
2：39800× 8％（年修费）×43年=3184×43=136912元
3：11次更换假肢交通食宿费：60元／天×70天×2人=8400元；11次来回交通费及市内交通费：（28+20）×11×2=1056元;70天生活补助费：20×70×2=2800元
本项合计：437800＋136912+8400+1056+2800=586968元
其四、一次性伤残医疗补助金：一次性医疗补助金：2000.5×35个月=70017.5元（依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条 (七)一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金）；
其五、亲属供养费：按一个孩子供养至18岁，按上年度人均消费支出5019.81元计算：5019.8×18×1／2=45478.2元（依据安徽省实施《工伤保险条例》办法第三十三条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费调整的办法由省劳动保障行政部门会同省财政部门制定。（如果说他残废了不需要结婚生子，那是没有人性的话。）
代理意见之六、必须特别强调对受害人进行精神抚慰金赔偿，数额为八万元。依据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。同时《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条第一款中：“ ……工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”的规定，充分地说明在工伤待遇中精神抚慰金赔偿项目应予支持。据此，工伤受害人依据《中华人民共和国安全生产法》第48条的法律规定，受害人当然有权向用人单位主张工伤赔偿法规之外的民事赔偿请求权，我们对工伤受害人依法主张的民事赔偿请求权依法就应当予以支持。如前所述，精神抚慰金是我国民事立法所确立的一项基本的民事权利，当然属于“依照民事法律尚有获得赔偿的权利”。被告依法必须予以赔偿。职工在少腿缺胳膊完全失去劳动能力，连生活都基本不能自理的情况下，精神可以说已经彻底崩溃。事出一年多徐兵本人天天关门不出，以泪洗面，经常出现神志恍惚，家里都担心他会不会支撑不下去，火不烧哪皮哪不疼，可以想象在这种情况下徐兵本人精神痛苦到何种程度？如此痛苦不赔偿精神抚慰金，那民法上干脆删去所有精神抚慰条款，况且还有明确的法律支持。
代理人：柳士荷
二O一一年十月六日
代理人关于精神抚慰金赔偿的六点特别书面论述
《中华人民共和国安全生产法》第四十八条非常明确地规定了：“ 因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”
劳动部在《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第九十八条中规定：“ 适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（１）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。”
《中华人民共和国安全生产法》系法律，《工伤保险条例》系法规，二者之间的法律效力不言自明。
根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条及相关民事法律的规定，原告有权向被告提出住院期间医疗费、护理费、残疾辅助器具、工伤待遇和精神抚慰金的赔偿要求。这是无庸置疑地原告依法所享有的民事权力，任何人不能予以非法剥夺。下面对原告主张的误工费、精神抚慰金予以着重说明：
首先，从工伤保险制度的历史沿革来看，工伤事故责任本就脱胎于侵权责任，工伤保险最早也是起源于民事侵权赔偿制度，工伤保险责任实际上就是一种从雇主责任中分离出来的损害赔偿责任。因此，工伤保险补偿是民事侵权赔偿中的一种特殊类型的赔偿，工伤保险补偿的功能主要在于对劳动者给予及时的补偿，而对于补偿不足的部分，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。
其次，从劳动法与民法的关系看，劳动法与民法是特殊法与一般法的关系，劳动法是特殊法，民法是一般法。劳动法有规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。而且广义上的劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的各种法律规范的总称，包括《劳动法》、《工会法》、《安全生产法》、《职业病防治法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等等调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律法规。因此，民法及其他法律中调整劳动关系的法律规定本身就是劳动法的一部分。所以依照有关民事法律，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。
第三，劳动关系是在现代产业社会条件下由简单少量的雇佣关系发展演变而来的。对劳动关系中劳动者的保护程度，不应当低于对雇佣关系中雇员的保护程度。针对工伤事故赔偿领域出现的侵权损害赔偿与工伤保险补偿竞合的问题，特别是针对工伤保险补偿的力所不及之处，侵权责任特别是精神损害赔偿责任，就不应当被排除在外。只有在工伤事故中贯彻人身损害赔偿的侵权责任法学理念，才能更好地维护劳动者的利益。据此，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。
以上三点是从法理上说明了工伤受害人有权主张精神抚慰金的理由，那么在中国现行的法律条文中是否有这方面的规定呢？答案是肯定的。
第四，从我国具体的法律规定来看，我国的现行法律在对工伤受害人的保护上，也体现出更为全面完善的倾向。中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议２００１年１０月２７日通过并公布施行的《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议2002年6月29日通过并公布施行的《中华人民共和国安全生产法》第48条也规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《安全生产法》和《职业病防治法》均规定工伤职工除依照工伤保险法规享有工伤保险待遇外，仍有权依照民事法律向用人单位主张民事赔偿。因此，工伤受害人就工伤补偿不足的部分当然地享有民事赔偿请求权。
第五，关于如何理解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”和《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条第二款：“工伤保险补偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，受害人只能选择一种赔偿。”的问题。本代理人认为，两院的司法解释的真正含义是：对于工伤保险补偿和人身损害赔偿中存在竞合的伤残补助金等一致性赔偿项目，根据特殊法优于普通法的原则，应当适用工伤保险补偿法律规定，且权利人不能获得双份赔偿利益。这才是两院司法解释的本义所在。而对于工伤保险补偿法律中所没有规定的精神抚慰金等民事赔偿项目，根据特殊法没有规定的则依据普通法规定的原则，工伤受害人当然还享有民事赔偿请求权。两院的司法解释的目的和作用只是为避免受害劳动者就同一赔偿项目获得双重利益。众所周知，作为司法解释，根据上位法优于下位法的原则，司法解释的效力不能超越法律，它应当在法律法规的范围和框架内进行，劳动部对此在《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第９８条中也非常明确地规定：“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（１）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件”。作为国家执法机关的最高人民法院和安徽省高级人民法院，根本就不会、同时也不可能作出否定中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会所制定的法律规定的司法解释，在事实上两院的司法解释中也根本就没有否定《安全生产法》以及《职业病防治法》相关法条效力的条款。相反，以精神抚慰金赔偿项目为例，《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条第一款中：“ ……工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”的规定，充分地说明在工伤待遇中精神抚慰金赔偿项目应予支持。据此，工伤受害人依据《中华人民共和国职业病防治法》第52条和《中华人民共和国安全生产法》第48条的法律规定，当然有权就工伤补偿不足的部分享有民事赔偿请求权。
第六、对于我国目前的民事损害赔偿法律制度而言，精神损害赔偿请求权是我国民事立法所确立的一项新的民事权利，它未被工伤保险待遇所包涵，属于《中华人民共和国安全生产法》规定的“依照民事法律尚有获得赔偿的权利”。
党的十七大提出以人为本，执政为民的执致理念，其核心思想就是保护广大人民群众利益。中国的法律制度也应当与时俱进。精神抚慰金在上个世纪九十年代以前是不被中国的民事赔偿法律制度所承认的，但是随着时代的进步及广大司法工作者的努力，精神抚慰金终于在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中得到确认。现在中国已经进入了二十一世纪，党的十七大提出了以人为本的执政理念，《劳动合同法》等一系列法律的制定、实施也反映了中国政府贯彻以人为本、执政为民的理念。从大的方面而言，作为法律工作者，我们必须依法行事，并且每一位法律工作者都应当以自己的实际行动来推动中国法律制度的进步。落实到本案，就是原告依据《完全生产法》第四十八条向被告主张的劳动法规规定之外的民事赔偿项目是否应当予以支持的问题。既然《安全生产法》等劳动法律已经赋予了工伤受害人向用人单位主张工伤赔偿法规之外的民事赔偿请求权，我们对工伤受害人依法主张的民事赔偿请求权依法就应当予以支持。如前所述，精神抚慰金是我国民事立法所确立的一项新的民事权利，当然属于“依照民事法律尚有获得赔偿的权利”。 被告依法必须予以赔偿。