【出处】《法学论坛》2010年第5期
【摘要】维护南海尤其是马六甲海峡的海上航道安全，对全球国际贸易运输具有十分重要的意义，中国的贸易和石油安全很大程度上取决于南海航道的安全。南海航道并不太平，海盗袭击在南海航道上时有发生，海上恐怖主义也有可能将其触手伸向马六甲海峡上行驶的过往船舶，如何维护南海航道的安全对周边国家和世界贸易具有特殊的意义。在打击海盗等破坏航运安全犯罪活动中，国际法律机制还存在诸多不足，海盗罪在联合国海洋法公约中规定的范围过于狭窄，一些周边国家还没有签署《制止危及海上航行安全非法行为公约》，《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》的合作机制也有进一步深化的必要。在未来的法律机制创建中，有必要进一步扩大海盗罪的范围，破除联合护航中的法律障碍，方便各国行使紧追权，并加强船舶追回的合作，以维护中国和周边国家的航运安全。
【关键词】海盗；管辖权；护航；紧追权
【写作年份】2010年


【正文】

　　维护南海地区安全尤其是南海航道[1]的安全，对于中国具有特殊的战略意义，据海关总署统计，2009年中国的进出口总额已达到22072.7亿美元[2]，而中国GDP达33.53万亿元（约合4.9万亿美元）[3]，外贸经济已占我国国民经济总额的一半左右，我国已成为一个高度对外开放和依赖外贸的国家。除此之外，由于中国持续的经济增长和向现代化工业国家转型，中国已从过去的能源出口国变为能源进口国，尤其是石油资源很大程度上依赖海外的供给。不论是中国的外贸进出口还是石油资源的进口，绝大部分都要通过海上运输来完成，中国进口石油的80％要通过马六甲海峡，全部进出口货物的60％要经过马六甲海峡{1}，中国的贸易和石油安全很大程度上取决于马六甲海峡的状况，一旦南海航道安全出现意外，将给中国的能源安全和对外贸易造成灾难性的影响，形成“马六甲困局”。但是南海航道并不安全，海盗袭击在南海航道上时有发生，据国际海事局2010年1月发布的公告中指出，2009年全球共有406起海盗袭击事件被记录在案，其中印度尼西亚海域发生了15起海盗袭击事件，新加坡海域发生了9起海盗袭击事件，南中国海发生了13起海盗袭击事件[4]。据统计，每年海盗给全球经济带来的损失是160亿美元，其中仅马六甲海峡地区海盗袭击的损失就高达40亿美元。{2}猖獗的海盗袭击活动将使这条世界上最繁忙的航道变成最危险的海峡之一。海上恐怖主义也有可能将其触手伸向马六甲海峡上行驶的过往船舶，虽然目前国际上已有多项条约对海盗犯罪进行了调整，但这些条约在适用到南海航道时却存在着一些“机制失灵”，笔者将主要结合《联合国海洋法公约》、《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》三种有代表性的打击机制进行探讨，并就未来亚洲乃至全球如何更好地开展打击海盗的合作进行展望。

　　一、适用普遍管辖机制打击海盗的意义与局限性

　　（一）海盗罪的界定及其构成要件

　　《联合国海洋法公约》是全球海洋法的宪章，其对相关规制的阐释代表了对海洋法最权威的编纂和说明。该公约将公海上的海盗行为界定为对国际社会共同的犯罪行为，各国都可以对此行使管辖权，从而建立了对海盗罪的普遍管辖机制。该公约第105条肯定了各国对公海上海盗行为的普遍管辖权——“在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机，或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制”。但是，对海盗罪的逮捕和扣押只能由军舰、军用飞机或其他代表政府的船舶或飞机进行，私人武装力量不能对海盗进行扣押和逮捕，但私人武装力量在遭遇海盗时可以进行自卫。

　　《联合国海洋法公约》第101条对海盗罪进行了界定，海盗罪是指：（1）私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为：包括在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物；（2）明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为；（3）教唆或故意便利（1）或（2）项所述行为的任何行为。从该定义可以看出，海盗罪的构成要件：一是，主体要件，海盗罪的犯罪主体由一船包括私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客。在例外情况下，根据《联合国海洋法公约》第102条规定，已发生叛变的军舰、政府船舶或政府飞机的船员或机组成员，控制该船舶或飞机而从事海盗行为，也可以成为海盗罪的犯罪主体。但是代表政府的公有船舶滥用暴力的行为并不构成海盗罪，而应该由国家承担责任。比较有争议的是，叛乱团体是否也构成海盗罪的主体，由于叛乱团体有可能变为合法政权，如果采取类似海盗袭击的行为扣押外国船舶则会对航运秩序造成破坏，因此叛乱团体当然也构成海盗罪的主体，当然恐怖组织等其他组织也应该构成海盗罪的主体。二是，目的要件，海盗罪的犯罪目的一般要求是私人目的（for private ends）。[5]私人目的的要求在国际范围内同样引起了争议，如果采用狭义的界定，私人目的应该是以获取财富为目的的，而不应该包括其他公共目的，如果采用广义的界定方法，私人目的可能混杂公共目的，实行人对船只和货物的劫掠有可能不是为了获取财产，而是为了造成公众恐慌或打击对手，如果采用广义上的私人目的，则一些海上恐怖主义活动也能够被纳入进来，但遗憾的是按照传统解释，私人目的采用的是狭义的界定方法，这遭到了一些学者的批评。此外，这种私人目的应该是故意，行为人主观上必须“明知”船舶或飞机已经成为海盗船舶或飞机的事实，如果行为人根本不知道这一事实，则不构成国际法上的海盗罪；{3}同时必须是“自愿”参加其活动，如果行为人被迫参加，也不构成海盗罪。三是，行为方式要件，一般要求是一艘船舶或航空器对另一艘船舶或航空器进行非法的暴力、扣留或掠夺行为。{4}“非法”是指没有得到法律授权，目的也不属于排除国际危险性与国际违法性的行为。“暴力、扣留或掠夺”是指使用枪支弹药或其他方式对船舶或飞机本身及船员、机组人员、乘客与财物进行攻击、威胁、掠夺、破坏、截留的各种暴力行为。除了这些实行行为外，还包括“明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为”和“唆使他人产生实施海盗行为故意的任何行为”以及“故意便利上述行为的任何行为”。四是，犯罪地点要件，海盗罪的犯罪地点必须在公海上或任何国家管辖权之外的水域。如果在一国管辖水域内发生海上掠夺事件，则由该国政府管辖而不适用海洋法公约的规定。同样富有争议的是，专属经济区内发生的海盗行为是否构成海盗罪目前尚无定论。

　　（二）不同管辖权机制之比较与最佳选择

　　采用不同的管辖权机制对打击海盗具有不同的法律意义，与领域管辖权、国籍管辖权和保护性管辖权相比，适用普遍管辖机制是打击海盗最有效的机制。根据国际法的规定，普遍性管辖权是指对普遍地危害国际和平与安全以及全人类的共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。{5}领域管辖权是指国家对其领域内的一切人和物及事件有权进行管辖，虽然领域管辖权是优先性管辖权，但却要求海盗必须在受害国的境内才能主张管辖，由于海盗的跨国流动性，主张领域管辖权在打击海盗时往往是不现实的；国籍管辖权是指国家对本国人的管辖权，它要求海盗必须与受害国具有同一国籍才能主张管辖，但是实践中许多海盗犯罪是由外国人进行的，因此国籍管辖权也只能作为打击海盗的一种补充性机制；保护性管辖权是指国家对于外国人在该国领域外对该国的国家或公民的犯罪行为有权行使管辖，虽然保护性管辖权有一定的域外效力，但必须得到他国的承认和配合，而且在引渡罪犯时受到一系列的限制[6]。适用普遍管辖机制打击海盗能够保证将海盗这一危害国际社会共同利益的罪行置于各国的管辖之下，从而避免了监管的真空，是打击海盗最有力的措施，而且建立海盗罪的普遍管辖权具有充分的历史和现实依据：（1）海盗是无国籍之人{6}。从事海盗行为意味着放弃了原有的国籍，而海盗一旦失去了原有的国籍，那么海盗的原属国籍国当然失去了对海盗的专属管辖权，任何国家都可以行使对海盗的管辖权。（2）海盗的活动方式要求建立对海盗罪的普遍管辖权。由于海盗具有跨国流动性的特点，单个国家很难在其管辖领域内抓捕海盗，只有各国联合起来对海盗进行惩处，才能从根本上制止海盗的犯罪活动。（3）对海盗行使普遍管辖权是习惯权利。对海盗行使普遍管辖权具有悠久的历史，在罗马时期，海盗就被作为罗马共和国的敌人而要求所有罗马的城邦都应该参与打击海盗的活动。在近代以后，随着地理大发现和资本主义的兴起，海上贸易开始活跃，资本主义各国都将危害本国商船的海盗活动定为严重罪行。例如在《美国宪法》第1条第8款规定：“国会有权……界定和处罚海盗和公海上的犯罪及对国家的犯罪。”美国国会在随后制定的法律中规定“任何人在公海上犯有美国法律中的海盗罪，一旦随后进入美国或在美国被发现，就应该判处终生监禁”[7]。（4）海盗是反人类（hostis humani generi）的罪行，是人类社会共同的敌人。海盗罪之所以被界定为反人类的罪行，是由海运业的重要价值决定的。在资本主义发展初期，海洋是国际社会交往的主要通道，是资本主义各国与其殖民地联系的主要途径。即使在当今世界，国际贸易这一古老的对外经济交往形式在世界经济中仍占有举足轻重的地位，而国际贸易必须经由国际运输才能实现，海上货物运输由于其运输量大、费用低廉的特点，一直是国际货物运输的主要方式，据统计，国际贸易量的90％以上都是通过海运来完成的，{7}一旦海盗打乱了海上运输的正常秩序，将对国际贸易产生灾难性的影响。所以16世纪著名法学家阿尔贝里科斯—真提利斯（Alberico Gentili）说，“海盗是公敌，所有人都有权对其进行攻击，因为他们不在法律的疆域内。他们蔑视法律，因此不能得到法律的保护”。{8}

　　（三）普遍管辖机制的局限性

　　在现行国际法体系中，尽管《联合国海洋法公约》明确了对海盗罪的普遍管辖权，但由于海洋法公约对海盗罪的范围了作了限制，因此，对海盗罪的管辖权在国际法上分为两套系统，第一套系统是海洋法公约中的海盗罪，它适用于普遍管辖权；第二套系统是海洋法公约以外的海盗罪，它由各国自行管辖。两套系统的存在为国际社会统一打击海盗带来了诸多不便，如何协调两套系统成为现行国际法的难题。《联合国海洋法公约》中的海盗罪尽管为各国打击海盗提供了初步的法律指引，但是由于其涵盖范围过于狭窄，尽管这种狭窄和保守能让它得到各国的认可和争议的减少，但却对处理更复杂的破坏航运安全的犯罪活动时显得力不从心，实际上自海洋法公约出台以来，全球海盗罪的数量年年递增，[8]虽然这不能将其归结为海洋法的制度性失败，但却能说明海洋法中打击海盗机制并不完美，为了打击海盗，国际社会有必要寻找其他的合作机制进行补充。

　　二、适用多边合作机制打击海盗的意义与局限性

　　（一）打击海盗的多边合作机制

　　由于《联合国海洋法公约》中对海盗罪的范围过于狭窄，新兴的海上恐怖主义犯罪等其他危害航运安全的犯罪活动没有得到海洋法公约的规制，在Achille Lauro案[9]后国际社会逐渐认识到这一问题的严重性，鉴于该案的恶劣影响，以维护国际航运安全为宗旨的国际海事组织（International Maritime Organization，IMO）于1988年通过了《制止危及海上航行安全非法行为公约》（Convention on the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation，简称SUA公约），并于2005年对其进行了修订，随着该条约的通过，国际社会也开始了普遍管辖机制之外的多边合作机制的尝试。

　　SUA公约用“非法危及航行安全行为”（Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation）取代了原有“海盗罪”的概念的，大大拓展了危及海运安全活动犯罪的种类。对此，SUA公约2005年议定书第3条列举了10余种危及航行安全的行为，如：采用武力或武力威胁非法入侵或控制船舶的行为；对船上的船员采用暴力并导致危害航行安全的行为；袭击运送危险物品船舶的行为；破坏船舶设施的行为；散播危害船舶信息的行为；利用船舶运送危险武器的行为，等等。

　　SUA公约为打击危及、海上航行的安全的犯罪确定了或引渡或起诉原则，[10]但这并不意味着确立了普遍管辖权。首先，或引渡或起诉原则不能与普遍管辖权划等号。由于普遍管辖权是对管辖权的重大转变，因此，国际法的普遍管辖权只限于各国明示承认的严重犯罪，在“美国诉约瑟夫案”中，[11]美国第2巡回法院的判决表明，约瑟夫在飞机上装置炸弹的行为应该适用保护性管辖权而非普遍性管辖权，尽管蒙特利尔《制止危害民用航空安全非法行为的公约》也是采用或引渡或起诉的原则；其次，SUA公约将自己的管辖权限定在下列几类国家中，即犯罪分子的国籍国，船旗国，犯罪发生地国，犯罪分子无国籍时的居所地国，犯罪目标国和船东所在地国等，而且SUA公约特别说明本公约不影响现行国际法，这表明SUA公约并无建立普遍管辖权的“野心”；再次，SUA公约在起草中曾对公约管辖权的基础是采用保护性管辖权还是普遍管辖权发生争论，最后采用折中的方式，而并没有确立普遍管辖权；{9}最后，SUA公约只对签署国生效，而不能约束所有国家，公约的实际效果有待检验，而普遍管辖权能约束所有国家。

　　SUA公约还发展了对危害海运安全犯罪的登临权机制，在此之前，根据《联合国海洋法公约》和《公海公约》的规定，在常规状况下，一国军舰不得对另一国商船进行登临检查，除非被登临的商船有正当理由被怀疑从事以下行为：（1）海盗行为；（2）贩卖奴隶行为；（3）拒不展示国旗的行为；（4）无国籍；（5）进行非法广播的行为。而这些例外中不包括进行海上恐怖主义活动。这种状况随着SUA公约2005年议定书的通过得到了改变，其修订后的第8条为登临权提供了三种可能：第一，取得船旗国的临时性同意，这种同意是“逐案”（case by case）进行的；第二，双方签定其他条约，得到对方的授权；第三，登临国在向国际海事组织通报后4小时内没有得到船旗国的明确答复，从而推定得到船旗国的同意。但是登临权的行使必须遵守一定的程序：登临国在向国际海事组织通报时，应该尽可能包括船舶的名称、船舶的登记号、登记港、删白的始发地与终点和其他任何相关信息；登临国必须有正当理由怀疑被登临的船只正在从事本公约第3条范围内的行为，如果没有合理的正当理由而贸然登临需赔偿损失；登临国必须慎用武力，非到不得已不得采取暴力措施。

　　（二）多边合作机制的意义及其局限性

　　SUA公约及其议定书的意义在于：（1）大大填补了海洋法公约中海盗罪的漏洞。SUA公约的出台背景决定了它的意义，1988年公约出台即是为了应对海上恐怖主义的威胁，2005年修订的背景在于美国刚刚发生了“9·11”事件，这些事件让公约将海上恐怖主义的种种类型纳入进来，大大增进了国际社会维护海运安全的安全机制建设。（2）SUA公约在地理范围的适用上更加广泛，由于SUA公约没有将危及海上安全活动犯罪局限在公海上，因此在成员国领土上发生了危及海上安全活动的犯罪，SUA公约仍有可能得到适用，从而拓展海盗罪的地理适用空间。（3）SUA公约在相当程度上解决了海洋法公约中海盗罪定义过窄的问题。与海洋法公约对海盗罪的构成做出严格限制相比，SUA公约列举了10余种危及航行安全行为的犯罪活动，其不仅包括实行行为，还包括组织和其他参与行为，在海洋法公约中备受诟病的种种局限也都得到了改进，如SUA公约没有一条船对另一条船进行攻击的限制，没有私人目的的限制，一些政治性团体只要不是国家也可能构成SUA公约的犯罪主体，这些对海洋法公约中限制的突破，无疑加强了国际社会应对海上犯罪的机动性。

　　SUA公约的局限性在于：（1）与海洋法公约获得普遍认可的地位相比，SUA公约显然没有取得广泛的认知度。海洋法公约是国际海洋法的权威汇编，其约束力得到了广泛的尊重，而SUA公约是IMO成员国签署后生效的一项普通条约而已，其实际效果有待检验。（2）SUA公约主要面向的是海上恐怖主义和破坏航运安全的活动，存在矫枉过正之嫌。SUA出台主要是为了应对海上恐怖主义的威胁，与传统的海盗罪相比，它过于关注具有政治性目的的海上犯罪活动，这造成了它对索马里海盗和东南亚海盗等成员国管辖水域内发生的、出于经济目的的海盗袭击事件时，缺乏针对性。（3）在南海航道推行SUA公约存在一定的适应性困难。还有一些犯罪类型没有得到SUA公约的关注，比如南海航道上经常发生的海上偷窃行为，这种海上偷窃行为的对象包括小额现金、船员工资、船上货物甚至整条船舶，{10}如果偷窃过程中不涉及暴力行动，则偷窃行为不属于SUA公约的管辖范围，此外如果对一些船员进行绑架后要求赎金却没有危及整个航运的安全，这就不属于SUA公约中的犯罪行为，这些缺陷说明SUA公约也存在着一定的空白之处。

　　三、适用区域合作机制打击海盗的意义与局限性

　　（一）打击海盗的区域合作机制

　　实际上，亚洲国家已经认识到马六甲海峡和新加坡海峡海盗活动对地区航运安全的危害，亚洲国家已经开始了区域性的合作，2004年11月在东京，一些亚洲国家通过了《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》（The Regional Cooperation Agreement on Combating Piracy and Armed Robbery against Ships in Asia，简称ReCAAP），该协定已于2006年12月4日生效，目前已有15个国家批准了协定。[12]

　　该协定主要打击两类海上犯罪活动：[13]一类是“海盗”（piracy），主要是《联合国海洋法公约》第101条所指的海盗；第二类是“武装抢劫船舶”（armed robbery against ships），它是指以下任一行为：（1）在缔约国对这些违法行为拥有管辖权的地方，为私人的目的针对船舶，或船舶上的人员或财产所进行的任何非法的暴力行为或扣押行为，或任何掠夺行为；（2）在明知其为武装抢劫船舶的情况下，自愿参与其活动的任何行为；（3）教唆或故意便利（1）或（2）项所述行为的任何行为。“武装抢劫船舶”的概念来源于国际海事组织通过的对于《船舶的海盗及武装抢劫犯罪的调查作业法》（Code of Practice for the investigation of Crimes of Piracy And Armed Robbery against Ships），由此可见，该协定中的海盗和“武装抢劫船舶”只是借用了两个条约的概念而已。

　　该协定中的“武装抢劫船舶”与海盗的区别在于：（1）主体不同。{11}“海盗”行为的主体是“私人船舶或飞机”上的人员或乘客；而“武装抢劫船舶”的犯罪主体范围更加广泛，只要是“为私人的目的针对船舶，或船舶上的人员或财产所进行的任何非法的暴力行为或扣押行为，或任何掠夺行为”就构成“武装抢劫船舶”的行为主体。（2）行为方式要求不同。“海盗”的行为方式限定在对“另一船舶或船舶上的人或财物”实施的“任何非法的暴力行为或扣押行为，或任何掠夺行为”；而“武装抢劫船舶”的行为方式既包括对“另一船舶或船舶上的人或财物”，也包括对其乘坐的“船舶或船舶上的人或财物”实施的“任何非法的暴力行为或扣押行为，或任何掠夺行为”，显然将“武装抢劫船舶”的行为方式更加多样。（3）适用的地理范围不同。海盗主要适用于公海上的犯罪活动；而“武装抢劫船舶”适用于“在缔约国对这些违法行为拥有管辖权的地方”，这与海洋法公约适用的地理范围构成了巧妙的互补，同时也是为了加强成员国在其打击海盗的义务，扩大了成员国打击海盗的范围。

　　ReCAAP中建立了许多卓有成效的合作，其中构成ReCAAP支柱的便是建立信息共享中心（Information Sharing Centre，ISC）。{12}信息共享中心主要为成员方提供海盗袭击事件的报道，提供海盗预警和为成员方提供沟通和合作的平台。在信息共享中心成立后，已经成功解救了一些被海盗劫持的船舶，例如2010年2月6日发生的新加坡注册的拖轮ASTA在马来西亚海域与船东失去联系，信息共享中心接到报案后持续对其进行追踪，最终由菲律宾海岸警卫队（Coast Guard）进行了成功的解救[14]。ReCAAP还要求成员方之间提供司法协助以打击海盗，在合作的内容方面，成员方应该将海盗移交给有管辖权的国家进行审判，应该为其他国家提供刑事证据方面的帮助，当然协助应在本国法律框架内进行。此外ReCAAP还对成员方提供一些培训项目以提高打击海盗的能力。{13}

　　（二）区域合作机制的意义及其局限性

　　该协定的意义在于：（1）它是第一个以专职打击海盗为目的的地区性条约，为亚洲国家打击海盗提供了条约法上的支持。在该协定成立以前，亚洲国家的打击海盗一直缺乏系统性的合作，但是随着该协定的通过，这种状况得到了改变，近几年来，马六甲海峡和新加坡海峡的海盗袭击事件正在减少。{14}（2）推进了海洋法公约在亚洲地区的落实。该协定不仅直接借用了海洋法公约中海盗的概念，而且对公约适用范围的缺陷做了改进，它通过借用“武装抢劫船舶”这一概念将协定的管辖范围扩展到成员方的水域，从而推进了亚洲打击海盗的合作。（3）该协定取得的成功为其他地区协定性打击海盗的合作所效仿。联合国安理会还在1851号决议中鼓励东非国家采取类似的地区合作以打击“非洲之角”（the Horn of Africa）的海盗，IMO还曾在2005—2008年召开会议探讨复制该协定成功的可行性。{15}

　　该协定所规制的海盗犯罪也存在着一些缺陷：（1）由于协定将海上抢劫活动，根据地理范围不同分为两类，可能造成同样的行为仅仅因为发生地不同而受到不同的制裁效果，公海上的海盗行为要适用联合国海洋法公约，成员国管辖水域内的犯罪则要通过其他方式制裁，这为成员国打击海盗带来了一定的不便。（2）该协定不能打击新兴的海上恐怖主义犯罪，由于该协定规定的海上犯罪必须具有私人目的的限制，这会造成一些具有公共目的的海上袭击活动不受该协定的约束，此外，一些新兴的犯罪形式也没有纳入其中，如利用船舶运输大规模杀伤性武器或危险物质的犯罪，利用自有船舶对港口进行“自杀式”袭击的犯罪等，这说明该协定还有进一步拓展的空间。

　　四、未来亚洲打击海盗合作机制的法律构想

　　（一）未来亚洲打击海上犯罪的范围

　　通过上述分析，现有的国际条约和地区性协定在适用到南海打击海盗时总是不尽如人意，在未来亚洲合作打击海盗时，有必要对现有条约中的海上犯罪进行重新的整合和定位，力求将尽可能多的海上犯罪活动纳入到合作轨道上来。在对这些海上犯罪进行界定时有必要参考以下三个原则：（1）犯罪发生的几率。如果某种犯罪发生的几率很高，无疑具有重点规制的必要，对重点罪行进行有针对性的打击可以显著地提高打击的效果。（2）罪行的严重性。不同的海上犯罪活动危害性各不相同，海上偷盗行为其危害性显然小于海上抢劫行为，抢劫普通海上财产的行为应比抢劫运送危险物品船舶的威胁要小，根据不同的袭击事件确定袭击的等级，实际上《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》下属的数据共享中心将袭击事件分为三个等级——极其重要（Very Significant）、中等重要（Moderate Significant）和次重要（Less Significant），其分类的参考因素包括暴力因素（Violencefactor）和经济因素（Economic Factor），暴力因素又必须参考武器的种类、对待船员的方式和参与袭击的海盗的数量。{16}（3）跨国性。只有犯罪过程中有跨国因素时才能构成对各国安全的共同威胁，如受害者是不是外国人、被抢劫的财产是否为外国所有、犯罪地点是否在他国管辖的水域、犯罪行为是否对各国的航行安全造成威胁，应对跨国性的共同威胁是各国合作的前提，否则应属于一国的内政。

　　在参考这三个原则的基础上，通过对现有南海航道上发生的犯罪的整合，可以将所有的海上犯罪归结为“海上危害人身、财产安全罪”，它包括一切危害航行安全、船员人身财产安全或利用船舶进行袭击的犯罪，其犯罪类型包括：（1）海上抢劫活动；（2）海上绑架活动；（3）利用船舶非法运送大规模杀伤性武器和危险物品的活动；（4）海上偷盗行为；（5）袭击船舶或对船上设施进行破坏的活动；（6）组织、煽动上述活动的行为；（7）为上述犯罪人提供庇护和帮助的行为。其犯罪主体应该为国家以外的任何主体，但是国家实施上述行为要承担国家责任。其犯罪对象为南海航道上行驶的船舶、船员及其他海上财产。

　　（二）未来亚洲合作打击海盗机制的建构

　　1、建立联合护航的常设机制。在尊重沿海国主权的基础上，国际社会应该一定程度上承认在他国管辖内危险海域的护航权，其依据在于：（1）保护本国公民安全的需要。公民加入一国的国籍不仅意味着取得该国公民的身份，而且意味着国家应该履行保护公民的职责，而这种保护包括防备本国公民遭受不法侵害，国际法中许多规定承认国家有保护其在外国的侨民的权利，在国际法上承认护航并非没有先例。（2）护航是行使自卫权的要求。虽然国际法所规定的自卫权一般是针对他国的侵略行为所采取的对抗性措施，但由于海盗的非法性得到了世界的公认，只要护航中不对他国主权和领土完整构成威胁，对海盗采取对抗性的措施当然是合法的。（3）护航并不构成侵略。由于护航以打击海盗为目的，其对海盗的打击是对“无国籍罪犯”的打击，当然不构成对他国主权的干涉，而且护航一般是短期性的通过行为，并不构成对他国领土的侵犯。（4）国家对其领土内发生的违法行为要承担一定的国际法责任。现代国际法要求国家不得利用其领土从事损害他国利益的活动，虽然海盗在一国水域的存在并不意味着国家在纵容海盗袭击他国，但却说明了国家没有恰当地履行其保护经过船舶安全的义务，因此必要的护航与干预是对一国国家安全机制的补充。（5）护航更具有经济合理性。由于过往外国商船不是本国国民，沿海国对其保护的动力自然不高，而且在一些危险海域如索马里，海盗已经变成了当地的一项产业。甚至在一些国家，海盗和当地政府勾结起来，共同参与劫掠，要沿海国承担维护航行安全的成本也不尽合理，相反，由船舶国籍国作为受益者分担成本更具有经济合理性。{17}

　　当然，护航权的扩展只限于他国无力控制海盗犯罪的危险海域，如马六甲海峡和索马里海域等，护航权的扩展应该在国际社会授权或他国同意的基础上进行，并且在护航时仅限于打击海盗，在护航时不得侵犯他国的领土完整，不得借护航之名干涉他国内政。

　　2、对海盗行使紧追权时提供便利。紧迫权是指，“如果沿海国的主管当局有充分的理由认为一艘外国商船当它在沿海国管辖的水域内时违反了该国的法律规章，并且已经逃离了该水域，沿海国的政府执法船舶可以追逐至公海”。{18}紧追权行使的条件是紧迫必须在一国内水或领海开始（一定情况下在毗连区、专属经济区也可以开始紧追），到他国管辖的水域终止。虽然军舰对本国水域内发生的海盗行为有权进行追捕，但行使紧迫权的界限是到他国管辖水域内为止，对紧追权的限制为海盗的犯罪活动创造了一定的便利，海盗可以利用这种限制，在边界附近发动袭击，然后迅速逃回边境内，一些亚洲海域的海盗即采取这种作案方式，对紧迫权的限制成为各国打击海盗时的法律障碍。{19}在未来亚洲国家的合作中可以将紧迫权延伸至他国管辖的专属经济区，当然对他国权利的尊重，外国军舰在他国专属经济区抓捕海盗时应在事后给予及时通报，并且当海盗是他国国民时，应将抓捕的海盗移交给其国籍国。

　　3、开展船舶追回机制的合作。传统海盗实施犯罪的根本目的在于获取经济利益，而获取经济利益的主要手段有两种：一种是对他人的船舶或货物进行劫持；另一种是通过对船员或船舶的劫持，要求赎金。在对船舶进行直接劫持后，海盗还面临着销赃的问题，但是由于“方便旗”的存在，[15]许多海盗在船舶到手后可以更改船名重新登记，IMO已经通过决议要求阻止对被劫持进行改名登记的“幽灵船（phantom ships）”现象。{20}在未来国际社会可以采取对船舶所有权进行统一备案的方法防止船舶被改名登记，具体可由IMO进行统一备案，规定一艘船舶只有一个编号，任意改变编号的行为将导致船舶所有权不受保护。在针对赎金的问题上，内罗毕报告要求各国应禁止船东为船舶或船员向海盗交付赎金，{21}但是有时在营救无望的情况下，或出于人道主义考虑，船东往往被迫交付赎金，也许各国应开展对海盗财产的冻结措施和加强营救的能力，才能从根本上解决支付赎金问题。




【作者简介】
张湘兰，武汉大学国际法研究所教授，博士生导师，研究方向：海商法、海洋法、国际贸易法。


【注释】
[1]南海航道主要是南中国海到马六甲海峡的沿线航道，也包括途径东南亚转船的其他国际海峡和航道，如巽他海峡（Sunda Strait）和龙目一望加锡海峡等。
[2]http：／／www．customs．gov．cn／publish／portalO／tab400／modulel5677／info207140．htm。
[3]《中国2009年及过去数年主要经济运行指数》，http：／／news．xinhuanet．com／fortune／2010-01／21／content_12852205．htm。
[4]http：／／www．icc-ccs．org／index．php？option=com_content&view=article&id=385：2009-worldwide-piracy-figures-surpass-400&catid=60：news&Itemid=51。
[5]关于“私人目的”的争议可参见Malvina Halberstam，Terrorism on the High Seas：The Achille Lauro，Piracy and the IMO Convention on Maritime Safety，American Journal of International Law，Vol．82，1988，pp．277-285．
[6]如本国人不引渡，政治犯不引渡，只有双方都承认是犯罪的条件下才引渡，并且引渡需要有互惠关系或条约义务。
[7]Title 18 U．S．Code Section 1651．
[8]目前2009年全年海盗袭击事件已高达406起，2006年有239起，http：／／www．icc-ccs．org／index．php？option=com_content&view=article&id=385：2009-worldwide-piracy-figures-surpass-400&catid=60：newa&Itemid=51。
[9]在1985年10月7日，意大利游轮Achille Lauro被巴勒斯坦解放组织的的一个分支组织巴勒斯坦自由阵线（Palestine Liberation Front）的成员劫持，要求以色列政府释放50名被关押的巴勒斯坦犯人，在遭到以色列政府拒绝后，该组织枪杀了一名犹太裔美国人LeonKlinghoffer，并将其尸体和轮椅丢在了甲板上，造成了恶劣的国际影响，后来这些绑架者被引渡到意大利受审。See Niclas Dahlvang，Thieves，Robbers，& Terrorists：Piracy in the 21 st Century，Regent Journal of International Law，2006，pp．26-27．
[10]SUA公约在起草中借鉴了蒙特利尔《制止危害民用航空安全非法行为的公约》的机制，并将其作为SUA公约的附件。
[11]United States v．Yousef，327 F．3d 56，91（2d Cir．2003）．
[12]这15个国家是：孟加拉国、文莱、柬埔寨王国、中国、印度、日本、韩国、老挝、缅甸、挪威、菲律宾、新加坡、斯里兰卡、泰国和越南，http：／／www．recaap．org／index_home．html。
[13]RECAAP Information Sharing Center，Report For February 2010，p．2．
[14]http：／／www．recaap．org／incident／pdf／incident／2010／Incident％20Update-ASTA％20Found％20（25％20Feb％2010）．pdf。
[15]方便旗制度（Flag of Convenience），实行“方便旗制度”的国家往往对申请登记的船舶及船东要求较为宽松，一般而言，“只要船舶符合这些开放登记国对船龄和技术标准的要求，任何人都可以在这些国家登记船舶”，参见杨良宜，林源民：《船舶买卖法律与实务》，人民交通出版社1995年版，第37页。


【参考文献】
{1}刘亚莉，毕玉蓉．论马六甲海峡的安全现状——非传统威胁与传统威胁并存[J]．东南亚之窗，2007，（1）．
{2}Rosemary Collins Daud Hassan，Applications and Shortcomings of the Law of the Sea in Combating Piracy：a South East Asian Perspective[J]．Journal of Maritime Law and Commerce，Vol．40，2009，p．92．
{3}张智辉．国际刑法通论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：214．
{4}王秋玲．论国际法上海盗罪构成条件之弊端[J]．法学杂志，2006，（6）．
{5}梁西．国际法[M]．武汉：武汉大学出版社，2003：73．
{6}Joshua Michael Goodwin，Universal Jurisdiction and the Pirate：Time for an Old Couple to Part[J]．Vanderbik Journal of Transnational Law，May，2006，p．989．
{7}蔡小勇．经济全球化时代的国际海上运输安全：中国面临的挑战和对策[J]．国际经济与市场，2007，（6）：48．
{8}Douglas R．Burgess Jr，How Thinking of Terrorists as Pirates can Help Win The War on Terror[J]．Legal Affairs，August，2005，p．37．
{9}Malvina Halberstam，Terrorism on the High Seas：The Achille Lauro，Piracy and the IMO Convention on Maritime Safety[J]．American Journal of International Law，Vol．82，1988，p．295-303．
{10}Rosemary Collins，Daud Hassan，Applications and Shortcomings of the Law of the Sea in Combating Piracy：A South East Asian Perspective[J]．Journal of Maritime Law and Commerce，Vol．40，2009，p．97．
{11}杨翠柏．《亚洲打击海盗及武装抢劫船只的地区合作协定》评价[J]．南洋问题研究，2006，（4）：31．
{12}S．Jayakumar，UNCLOS——Two Decades On[J]．Singapore Year Book of International Law，2005，p．8．
{13}Zou Keyuan，New Developments in the International Law of Piracy[J]．Chinese Journal of International Law，Vol．8，2009，p．335—336．
{14}James Kraska，Brian Wilson，The Pirates of the Gulf of Aden：The Coalition is the Strategy[J]．Stanford Journal of International Law，Vol．45，2009，p．250．
{15}James Kraska，Brian Wilson，The Pirates of the Gulf of Aden：The Coalition is the Strategy[J]．Stanford Journal of Interaational Law，Vol．45，2009，p．273．
{16}RECAAP Information Sharing Center[Z]．Report For February 2010，p．3—4．
{17}Jingjing Xu，Piracy as a Maritime Offence：Some Public Policy Considerations[J]．Journal of Business Law，2007，p．646—653．
{18}詹宁斯，瓦茨修订．奥本海国际法（第一卷第二分册）[K]．王铁崖，等译．北京：中国大百科全书出版社，1998：169．
{19}Michael Bahar，Attaining Optimal Deterrence at Sea：A Legal and Strategic Theory for Naval Anti-Piracy Operations[J]．Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol．40，2007，p．71—72．
{20}James Kraska，Brian Wilson，The Pirates of the Gulf of Aden：The Coalition is the Strategy[J]．Stanford Journal of International Law，Vol．45，2009，p．272．
{21}James Kraska，Brian Wilson，The Pirates of the Gulf of Aden：The Coalition is the Strategy[J]．Stanford Journal of International Law，Vol．45，2009，p．279．