【出处】《法律适用》2006年第5期
【关键词】民事案件；裁判方法
【写作年份】2006年


【正文】

　　法官裁判案件的活动，从理论上观察，大致可分为三个部分，一是发现事实，二是寻找法律，三是将所寻找到的法律适用于所发现的事实，形成裁判结果。因此，在审理民事案件的过程中，法官发现事实、寻找法律和适用法律的方法，可总称为裁判的方法。在学界，对裁判方法的研究，分属于不同的领域。发现事实的活动，基本上属于程序法学者的研究领域，而寻找和适用法律的活动，则一般属于实体法学者的研究领域。这种专业上的分工虽然使得每一领域的研究都更加深入，但却不是法官裁判活动的常态。法官在面对一个案件时，他既要发现事实，又要寻找和适用法律；而当事人不仅要提供事实，同时也要参与到寻找法律的活动之中。从实践的角度来观察，发现事实、寻找法律和适用法律的活动，并不总是可以分为截然不同、前后分列的阶段，而是同时或者交互展开；甚至在很多时候所呈现的状态既不是根据事实来寻找法律，也不是发现事实和寻找法律的活动交错进行，而是先寻找到法律并在已经寻找到的法律规范的指引下来进行事实的发现。因此，裁判的方法可能是多元的。从指导实践和通过实践来完善理论研究的目的出发，我们有必要将法官发现事实、寻找和适用法律的活动作为一个整体来观察，通过考察法官裁判活动的实践形态，探询法官发现事实和寻找与适用法律的路径或者模式，总结出当下我国法官进行裁判所应遵循的正确的方法、形成这些裁判方法的原因以及这些裁判方法对法官能力和素质的要求，以供裁判者、研究者和法学教育者参考。

　　一、裁判方法的理论预设

　　(一)裁判方法的理论预设

　　在理论上，关于裁判方法的探讨，一般体现为案例分析的方法。当前，无论程序法学者还是实体法学者，在分析案例的时候，都遵循着先发现事实，后寻找和适用法律的模式。所不同的是，研究证据法的学者，对案例的分析止于发现事实，而研究民法的学者，对案例的分析始于在既定事实基础上对法律的寻找和适用。关于发现事实，程序法学界尚无专门论述；但是关于寻找和适用法律的方法，在实体法学界却有学者进行专门的分析阐述。例如，我国台湾地区学者王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一书中认为，案例分析的主要方法有二，一是历史的方法，二是请求权方法。历史方法，是指就案例事实发生的过程，依照顺序检讨其法律关系；请求权方法，是指处理实例时以请求权基础为出发点。同时认为，一方面须依案例事实去探寻法律规范，他方面须将法律规范适用于案例事实，在案例事实与法律规范之间来回穿梭思考。但是上述分析方法的前提，是“不可改变案例事实”。[1]换言之，无论历史的方法，还是请求权的方法，均是在案件事实既定的情况下，寻找和适用法律规范的方法，也即从事实到法律的裁判模式的后段内容。我国大陆民法学者王利明教授认为，民法案例的分析方法有二，一是法律关系的分析方法，二是请求权基础分析方法，前者是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法；后者是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。[2]可以看出，王利明教授所提出的两种案例分析的方法，依循的也是从事实到法律的模式，并且也限于在事实既定的前提下对法律的寻找和适用。另外，我国民法学者梁慧星教授在其所着的《裁判的方法》一书中，采的也是从事实到法律的模式。[3]

　　上述从事实到法律的案例分析方法，在很大程度上是遵循民事法律规范的逻辑结构而展开。从民事法律的规范结构来看，一般由假设和处理两部分组成，呈现为“假设+处理”这样的结构。所谓假设，是对民事法律行为的抽象，也就是对抽象化的民事法律行为的描述；所谓处理，是对该民事法律行为在法律上所产生的效果或者所带来的后果的规定。例如，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。在这一规范中，“依法成立的合同”是对民事法律行为的假设，描述的是签订合同的行为，“自成立时生效”，是对该签订合同行为的法律效果的规定。当然，在民事领域，除了对特定行为进行处理外，还可能存在对行为的制裁，因此民事法律规范，或者表现为“假设+制裁”这样的结构。但是，不管是那一种规范模式，在其逻辑上，都是先假设某种抽象的行为，然后规定该行为的法律效果或者法律后果。也就是先描述事实，后描述法律效果或者法律后果。按照这一逻辑，我们必须先搞清楚事实，然后才能适用法律。具体来说，就是我们先把事实查清楚，然后根据这一事实，来寻找其“假设”部分与该事实相符合的规范，如果找到了，在确信该事实与所找到的规范的“假设”部分的描述相符合后，就可以根据该规范“处理”部分或者“制裁”部分的规定，对该事实的法律上的效果或者法律上的后果进行评价，作出处理。实体法的规范结构呈现出从事实到法律的模式，程序法也是如此。例如《民事诉讼法》在第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，实际上也是基于从事实到法律的模式而展开的表述。上述民事法律规范从事实到法律的逻辑结构，对民法案例分析方法的影响，不仅体现于民法学者的论述中，也体现于我国司法考试的案例分析题中。

　　(二)理论预设的裁判方法存在不足

　　但是，我们在分析案例时，是在事实既定的前提下展开对法律的寻找，而实践中法官在审理活动开始时，对案件却处于一无所知的状态，既不了解案件事实，也不知道适用何种法律。因此他的任务是既要了解案件事实，又要寻找和适用法律。从理论上说，证据法的规则可以引导他发现事实，实体法的规则可以引导他寻找法律。但是，如果将发现事实和寻找法律的工作截然分开，按照从事实到法律的顺序对案件展开审理，法官往往无从下手。因为离开了实体法律规范对要件事实的规定，也就是离开了法律规范“假设”部分的内容，裁判者无法确定所要发现的事实的范围，不知道哪些事实对寻找法律是有意义的，哪些事实对寻找法律是没有意义的，因此发现事实的活动在一开始就会失去方向，无法展开。例如，一个交易中的谈判、订约和履行行为，是一个事实还是若干事实，我们在审理案件的时候是否要对整个交易的历史过程都要进行发现？我们在对所有与案件可能有关的事实，例如当事人的能力，要约与承诺、合同的全部条款、履行中的所有事实等等都进行发现后，再去寻找法律，可能会发现，整个一部《合同法》的几乎全部条文，竟然都与案件的事实有关。因为《合同法》的几乎全部条文，都是对交易各种事实的“假设”与规范。因此，如果在寻找法律之前，单纯地对案件事实进行发现，可能会陷入“无的放矢”的困境。在另一种情形，如果我们在对全部可能与案件有关的事实进行发现后，再根据当事人的请求进行筛选，也就是筛选出与当事人请求有关的事实，即当事人提出诉讼请求所依据的事实，那么对于被筛选掉的事实，我们的发现活动就可能是多余的，为此而支出的时间以及其他成本就是没有意义的。

　　另外，在很多情形下，当事人在起诉之时，有着一些基本的法律观念。例如对方向其借贷金钱，他知道对方应当到期偿还。因此他在提出起诉之时，所主张的事实已经是经过法律评价的事实，他的诉讼请求，也是根据其基本的法律观念提出。所以在案件审理之始，原告已经进行了初步的法律的寻找，而被告的抗辩，也是根据其基本的法律观念作出。在当事人委托律师代理诉讼时，就更是如此，律师在起诉之前就会根据所掌握的事实来寻找法律，并且根据法律的规定来提出诉讼请求和事实、理由。此种情形下，法官往往不必再去寻找法律，而是根据当事人或者律师寻找到的法律规范的要件来发现事实。这样，就裁判活动来观察，实际上是从法律到事实，而不是从事实到法律的模式。如果法官在根据法律规范的要件来发现事实的过程中，认为当事人主张的事实虽然不符合当事人发现的法律规范对要件事实的规定，但是符合其他法律规范对要件事实的规定，他可以行使阐明权，告知当事人依据法官所寻找到的法律变更诉讼请求。若当事人进行了变更，则法官还要根据该法律规范对要件事实的规定，再次进行事实的验证，并给予对方当事人提出抗辩的事实的机会。此种情形下，发现事实和寻找法律的活动就会呈现出交织或者交错进行的状态。无论是先寻找法律，再发现事实的状态，还是发现事实和寻找法律交织在一起或者交错进行的状态，均与理论上预设的先发现事实，再寻找法律的裁判方法不同。因此，现在学理上对法官裁判方法的理论预设存在不足。

　　二、裁判方法的实践形态

　　如果对法官裁判的实践进行考察，就会发现其与理论预设大不相同，法官们所运用的裁判方法，不是一种，而是多种。不仅仅有先发现事实，后寻找法律，还有先寻找法律，后发现事实以及发现事实和寻找法律交错进行这样两种形态。并且，最为常用的方法，是先寻找法律，后发现事实，其次是寻找法律和发现事实交错进行，而先发现事实，后寻找法律的方法，反倒最为少见。[4]

　　(一)先寻找法律，后发现事实

　　【案例一】被告与原告签订了一份房屋买卖合同，约定由被告卖与原告房屋一套。合同生效后，被告向原告表达了履行意愿，并且催促原告履行义务。因当时房价有下跌趋势，原告欲行毁约，就找出一些借口拖延履行。合同履行期届满后约半年，由于房价上涨，原告要求继续履行合同，被告则通知原告解除合同。原告遂委托律师，起诉到法院，请求法院根据《合同法》第8条和第60条规定判决被告继续履行合同；被告也委托律师出庭应诉，认为被告根据《合同法》第94条第3项的规定以及第96条的规定，已经通知原告解除合同。合同既然已经解除，被告也就没有履行合同的义务。

　　在上述案例中，当事人双方均委托了律师。原告律师在起诉之时，即指出了其提出诉讼请求所依据的法律规范，被告在抗辩的同时，也指出了所依据的法律规范。因此，在案件尚未开始审理之时，寻找法律的任务已经初步完成，法院只需分解出当事人所主张的合同履行请求权的构成要件，以及被告所主张的抗辩权的构成要件，按照构成要件来发现事实即可。法院可先要求原告举证其合同履行请求权的各个构成要件，例如有效的合同的存在、被告履行义务的期限已经届至、被告没有履行合同、被告没有履行合同不具有抗辩事由或者没有行使抗辩权等。若任一要件不能得到证明，即可判决驳回原告的诉讼请求，无需对其他要件事实进行发现，也无需对被告抗辩权的要件事实再进行发现。若原告一一证明了其合同履行请求权的各个构成要件，法院则可要求被告举证证明其抗辩权的构成要件，令其举证证明原告迟延履行合同、被告曾经予以催促并给予合理履行期间、原告仍然拖延履行合同、原告拖延履行合同没有正当理由、解除合同的通知已经送达对方等。若其中任一要件事实未得到证明，即可判决支持原告的诉讼请求，无需对抗辩权的其他要件事实再进行发现；若被告一一证明了其抗辩权的各个构成要件事实，法院即可认定被告抗辩权成立，判决驳回原告诉讼请求。在这个案例中，所遵循的即是先寻找法律，后发现事实的裁判模式。因为初步的发现事实和初步的寻找法律的任务，已经由双方律师完成，到法院审理之时，已经无需再寻找法律，只需按照双方依据的法律规范对要件事实的要求，进一步发现事实，并以所发现的事实和法律规范要求的要件事实相映照即可。

　　(二)发现事实和寻找法律交错进行

　　【案例二】原告起诉到法院，以被告有长期赌博的恶习屡劝不止，使家庭生活贫困不堪，夫妻感情严重恶化为由，请求判决离婚。法院经审查事实发现，原被告在依当地成婚仪式结婚之时，均未达法定婚龄，未进行婚姻登记，并且后来也没有补办登记和领取结婚证，由于1994年2月1日后，我国已经不承认事实婚姻，原被告之间的关系名为夫妻，实为非法同居，因此判决解除双方的非法同居关系，并对财产和子女抚养也做了相应的处理。

　　在上述案例中，当事人在起诉之时实际上已经完成了对法律的初步寻找。因为婚姻关系本来就是一种法律上的关系，在原告提出离婚的诉讼请求之时，就已表明对该案件应当适用有关离婚的法律规范。法院开庭审理后，所展开的活动，实际上就是在婚姻法有关离婚的法律规范对离婚这一形成权构成要件事实的规定的指引下来发现事实。但是，随着对事实认识的深入，法官发现存在离婚形成权要件事实之外的新的事实，也就是双方当事人在结婚时未达法定婚龄，后来也未补办结婚证的事实，这一事实不仅可能阻碍原告离婚形成权的构成，并且可能阻却婚姻关系成立。因此，在新发现事实的基础上，法官又展开寻找法律的活动，并且在寻找到婚姻无效的法律规范后，根据该规范作出了解除非法同居关系的裁判。在这一案例中，整个裁判的过程，经历了从根据初步寻找到的法律来发现事实，再根据发现的事实来寻找新的正确的法律规范的过程，其发现事实和寻找法律的活动呈现交错进行的状态。

　　(三)先发现事实，后寻找法律

　　【案例三】被告伪造了某种足以迷惑普通人的电子门禁，将其粘在自助银行的玻璃门上，并在旁边以文字提示持卡人，应先在该(伪造的)门禁上刷卡，然后再在该(伪造的)门禁上输入密码，才能进入银行。持卡人按照提示操作后，门并没有打开(因为门禁是伪造的，当然打不开门)，待持卡人离开后，被告取下伪造的门禁，从中获取记录下的客户银行卡信息，伪造银行卡，然后再去提款。案发后，公安机关以刑事立案，并将全部事实查清。根据该事实，受害的持卡人到法院起诉银行，请求银行赔偿其损失。

　　在上述案例中，由于当事人起诉到法院之前，公安机关已经将全部案件事实侦查清楚，因此法院根本不必再进行发现事实的活动，只需根据事实来寻找法律即可。这是比较特殊的例子，因为发现事实的工作已经由公安机关完成了，所以法院只需进行寻找法律的工作。假设没有公安机关查清事实这一前提，由于案件是过去没有发生过的新类型案件，当事人也不知道如何寻找法律，只是起诉到法院来，提出了诉讼请求和有关事实。法官在一时难以寻找到法律，无法确定案件法律关系性质的情况下，也只能先进行事实的发现。

　　三、裁判方法的形成基础

　　实践中为什么会形成上述三种不同的裁判方法，或者说上述三种裁判方法形成的基础到底为何？这是本文所要探讨的主要问题。

　　(一)先寻找法律，后发现事实的裁判方法的形成基础

　　我国《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合四个要件，其中一个要件就是当事人起诉时必须“有具体的诉讼请求和事实、理由”。这里的“理由”二字，既然和“事实”二字并列表述，就说明“理由”并非“事实”的同义词。那么，“理由”到底是指什么呢？显然，理由应当是连接事实与诉讼请求的桥梁。这个桥梁，只能是法律依据，也就是当事人之所以基于其所主张的事实可以提出特定的诉讼请求，是因为该事实符合相关法律规范的要件，基于该法律规范，他有权提出特定的诉讼请求。根据上述分析，当事人在起诉之前，至少应当完成初步的法律的寻找。他所寻找到的法律，不一定是非常具体的法条，但是至少应当是一个比较具体的范围，以使法官可以根据他所主张的事实，在审理案件之初，就可以很快地在当事人所寻找到的法律的范围内确定适用于该事实的具体的法律规范。通常情况下，当事人在诉状中只要表明他们所争议的事实属于何种法律关系即可。例如，请求归还借款，表明是债权债务纠纷；请求离婚，表明是婚姻关系纠纷，法官据此就可以很快寻找到相关的法律规范，并解析出该法律规范的要件，来进行要件事实的发现，如果逐一发现了(证明)要件事实，即可裁判支持原告的诉请，否则将予驳回。

　　为什么要求当事人在起诉之时就必须初步地完成法律的寻找，而不是仅仅提供诉讼请求和事实，将寻找法律的工作委诸于法官来进行呢？这就需要从大陆法系的诉讼标的理论说起。所谓诉讼标的，是指当事人之间发生争议并要求法院进行裁判的对象。既然诉讼标的首先是当事人之间争议的对象，当事人将其提交到法院后，才会成为法院的裁判对象，那么当事人在起诉之时，当然应当先搞清楚其争议的对象是什么。这样，当事人在起诉之前，就必须根据双方争议的事实，进行法律的寻找，然后总结出其争议的实体法律关系为何，再提交法院请求裁判。因此，寻找法律的工作应当在诉讼的开始就完成，至少是初步完成；而在诉讼尚未开始之前，法官尚未介入诉讼，因此寻找法律的工作又主要由当事人来完成。实践中，在诉讼开始后，可能出现因诉讼标的不明确而导致其后的诉讼活动难以展开的情形，此时，法官一般通过阐明权的行使，来协助当事人明确诉讼标的。此种情形下，法官在诉讼的开始就参与到当事人寻找法律的活动中。实践中，由于法院各审判庭分工不同，所以在立案之时，立案庭的法官就要和当事人一起确定案由，并根据案由将案件分配到不同的审判庭。当事人和立案庭的法官在确定案由的时候，也就初步确定了案件应当适用的规范群，完成了初步的法律的寻找。

　　上述是大陆法系的情形，在英美法系，实际上也有着类似的裁判方法。以美国为例，虽然其诉讼标的是当事人争议的全部案件事实，不是实体法律关系，但是却要求当事人在起诉之时即明确诉因，否则案件将不会得到受理。所谓诉因，是指法律所承认的当事人可以请求启动诉讼程序的诉请，诉因一般是类型化的，具有制定法或者判例法规定的构成要件，具备法定的要件事实，即构成法定的诉因，例如违约、侵权、欺诈、诽谤等。[5]在诉因制度的要求下，当事人在起诉之前，就必须根据有关事实，来寻找法律，只有在确定被告的行为违反了具体的法律规定的义务并且符合法律规定的某种诉因的构成要件时，其起诉才会被法院受理。因此，在诉因制度下，寻找法律的工作实际上也是由当事人来完成的，诉讼开始后，裁判活动的主要内容就是发现事实，其表现是对当事人主张的诉因构成要件事实的证明。

　　根据上述分析，我们可以得出这样的结论：先寻找法律，后发现事实的裁判方法的形成基础，在大陆法系，是诉讼标的理论，在英美法系，是诉因制度。

　　(二)寻找法律和发现事实交错进行的裁判方法的形成基础

　　上述先寻找法律，后发现事实的裁判方法，是法官裁判活动的常态。但是，在先寻找法律，后发现事实的裁判方法中，寻找法律的工作主要是由当事人或者律师来完成的，所以在进入诉讼之后，法官不必再去寻找法律，而是根据当事人所寻找到的法律规定来发现要件事实。但是，从法律知识上来说，法官应当是水平最高的，律师和当事人次之，否则法官也难以担当起裁判的重任。在当事人没有委托律师的情况下，基于其法律知识的欠缺，其对法律的寻找往往是从生活经验出发，因此对诉讼标的主张未必都是准确的；在委托了律师的情况下，律师的法律知识固然比当事人丰富，但是在对法律的认识上也可能与法官产生不一致。法官在诉讼开始后，根据当事人所寻找到的法律，来发现支持当事人诉讼标的的是否存在。如果法官认为该要件事实欠缺，他可以驳回当事人的诉讼请求；如果法官发现的事实虽然不能成为支持当事人主张的诉讼标的的要件事实，但是，基于该事实，当事人可以主张不同的诉讼标的，此时法官是驳回当事人诉讼请求还是允许当事人更换诉讼标的呢？此种情形下，法官在根据当事人主张的诉讼标的进行事实的发现时，实际上已经寻找到更符合案件事实的其他的法律规范。也就是说，法官在发现事实的过程中或者发现事实之后，进行了寻找法律的活动，并且寻找到了更应当适用于案件事实的法律规范。

　　从理论上来说，法官可以径行驳回当事人主张的诉讼请求。因为适用的法律不同，基于同一个自然事实所产生的法律关系就不同，诉讼标的也就不同，诉讼标的不同，构成不同的案件。既如此，驳回当事人诉讼请求，不影响当事人根据法官发现的法律以新的诉讼标的另行起诉。但是这样一来，为解决实质上的一个纠纷而经过两次甚至多次诉讼，无疑增加了诉讼的成本。因此我国实践中的做法是法官可以行使阐明权，告知当事人可以变更诉讼请求，也就是在同一个审理程序中，直接变更案件的诉讼标的，起诉之时是此案，裁判之时已经变成彼案了。在有些情况下，法官甚至可以不待当事人变更诉讼请求，而直接依据自己所寻找到的法律进行裁判，例如当事人主张的可能是合同履行请求权，而法院在发现存在合同无效情形后可能无视当事人的诉讼请求直接根据有关合同无效的法律规范判决合同无效；或者当事人主张的是离婚声明，而法院在发现存在婚姻无效情形后，直接根据无效婚姻的法律规范判决婚姻无效等等。

　　在上述情形，法官的裁判活动就表现为：先根据当事人寻找的法律，进行事实的发现；在发现事实的过程中又寻找到新的法律规范，在当事人变更诉讼请求后，根据新的法律规范，再进行事实的发现。因此裁判的方法表现为寻找法律和发现事实交错进行甚至交织在一起的状态。

　　根据上述分析，寻找法律和发现事实交错进行的裁判方法，其形成的基础在实践上是当事人、律师和法官对法律的认识不一致，在制度上是允许进行诉的变更。

　　(三)先发现事实，后寻找法律的裁判方法的形成基础

　　按照前述传统诉讼标的的理论，当事人在起诉之时必须明确诉讼标的，要明确诉讼标的，就必须先进行法律的寻找。但是从我们在前面所举的案例三来看，至少在某些情况下，当事人在起诉之时难以寻找到相应的法律。

　　一是所发生的案件是所谓新类型案件，尚无明确的立法来规范当事人的行为。这主要是由于立法滞后于迅速发展的社会生活所造成的，也就是对于在现实社会生活中已经发生的社会关系，我们还没有及时地制定相应的法律来对当事人的行为进行规范。二是案件极其复杂，当事人和法官一时之间都难以寻找到相应的法律规范。此时法官也只能先进行事实的发现。同理，由于缺乏法律规范的导引，发现事实的范围是不确定的，因此案件的审理过程一般都是耗时耗力，时间很长。三是案件虽然不是太复杂，但是在案件发生的地方，可能存在当事人极其缺乏法律知识，而法官对法律的掌握也不够熟练的现状，此种情形下，基于当事人法律知识的贫乏，他难以胜任寻找法律的工作，而法官法律业务水平低下，也使其难以在未发现事实之前进行初步的法律的寻找。此种情形下，当事人和法官也往往是先进行事实的发现，然后再寻找法律。但是在这样的地方，一般对适用法律的准确性要求也不高，只要能够解决纠纷就可以了。因此，往往在事实已经得到发现但相关法律规范尚未寻找到时，法官也能够运用其长期积累的丰富的解纷经验来平息当事人之间的纷争。

　　总之，先发现事实，后寻找法律的裁判方法，其形成的基础大致有三，包括立法滞后于社会生活、案情的复杂程度以及法官和当事人法律知识水平的欠缺。

　　四、多元裁判方法及其形成基础给我们带来的启示

　　(一)发现事实和寻找法律是法官和当事人共同的任务，认为当事人只需提供事实，法官只需寻找法律的观点，是对裁判活动的误解，因此，律师代理制度和法律救助制度是保障裁判活动顺利进行的重要因素

　　理论界和实务界都曾经有过这样的观点，即：当事人是争议事件的亲历者，对事实有着充分的了解，而法官是法律的运用者，对法律有着娴熟的把握，因此，在诉讼活动中，当事人只需提供事实，而法官只需寻找法律，裁判即可顺利进行。但是根据我们上述的分析，当事人不仅仅要提供事实，他也要寻找法律，因为如果不寻找到相关的法律规范，他就无法根据亲历的事实来正确地主张权利，也无法根据所主张的权利的构成要件来准确地提供事实；法官不仅仅要寻找法律，他也要发现事实，如果他不根据当事人主张的权利的构成要件去发现事实，就无法确定当事人主张的权利类型是否正确，也无法判断当事人主张的权利是否成立，裁判也就无法作出。所以那种所谓“你给我事实，我给你法律”的观点，是对裁判活动的误解。既然当事人也要承担寻找法律的任务，那么具备相应的法律知识就是一个必要条件。但是，至少从我国目前的现状来看，专门从事法律职业的当事人只占社会总人口的很少一部分，绝大部分人都不是法律职业的从业者。而当事人如果不是法律职业者，他就很难具有一定的法律知识水平，从而难以胜任寻找法律的工作。因此在诉讼中，绝大多数的当事人都需要法律上的帮助。如果法官频繁地行使阐明权，尤其立案庭的法官如果在开庭审理之前就通过阐明权的行使来协助当事人寻找法律，确定权利主张，则不可避免地会与其中立的地位产生冲突，所以协助当事人寻找法律的工作，应当由律师承担。在当事人没有财力委托律师之时，应当为其提供法律救助，尤其在经济相对不发达地区，法律救助更显重要。至此，我们可以这样说，就是律师代理和充分的法律救助，不仅仅是保护当事人权利和实现诉讼公正和社会公平的需要，也是保证裁判活动顺利进行和提高诉讼效率的重要因素。

　　(二)法学基本理论和法官裁判实践并非相距遥远，掌握民事诉讼基本理论是法官正确运用裁判方法的基础，研究民事诉讼基本理论的学者也应当关注裁判实践，不断完善理论观点，为法官的裁判活动提供支持

　　实务界曾经对法学基础理论有过忽视，笔者曾经在不同场合听到过或感受到实务界的同志将民事诉讼基础理论和审判实务割裂开来的观点。反过来，理论界也有一些人自我孤立，埋首于思辩之中，对裁判的实践不屑一顾。但是从我们上述的分析可以看出，作为民事诉讼基本理论的诉讼标的理论，实际上是实践领域中裁判方法的形成基础，民事诉讼基本理论和民事裁判的实践呈现互生共长的状态。这一事实给我们的启示就是：法官要做好审判工作，需要熟练把握与裁判相关的基本理论，并在基本理论的指导下展开实践；而理论研究者也须时刻关注实践的发展，才能使其理论具有指导或者引导实践的价值，也才能使其理论观点在实践的滋养下不断完善。

　　(三)作为裁判者的法官，不仅仅要掌握发现和寻找法律的方法，还应当具有敏锐把握社会生活发展趋势和通过判例创造权利的能力和勇气，通过裁判的实践来推动立法的进步

　　在制定法传统下，由于立法滞后于社会生活是一种经常的状态，在面对一些没有明确的法律规范的行为，但是当事人的利益诉求又确实具有一定的合理性时，法官经常陷入矛盾。若以法无明文规定驳回诉讼请求，则不合情理；若裁判支持当事人的诉讼请求，又找不到明确的或者直接的法律依据。有时候固然可以通过法律解释勉强予以解决，但当通过解释也难以寻找到法律时，法官就面临着能力和勇气的考验：是否可以通过裁判来保护当事人合理的利益诉求？此种情形下，我们支持法官通过裁判来保护他认为是合理的当事人的利益诉求。但是，要尽力确保法官的决定是正确的，就需要法官具有敏锐把握社会生活发展趋势和通过判例创造权利的能力和勇气。之所以要具有敏锐把握社会生活发展趋势的能力，是为了保证法官在个案中通过裁判所保护的利益，是社会发展的大势所趋，因此未来必然会被立法所保护；之所以要求法官具有通过判例创造权利的能力，是因为他的裁判，由于符合社会发展趋势，因此很可能是新的权利形态生成的契机，因此需要深厚的法律功底和准确把握社会价值观的能力；之所以要求法官具有通过判例创造权利的勇气，是因为突破成规或者在法律的边缘之外作出裁判，有可能要冒着被指责为不依法裁判的风险。而这种勇气，又应当来自于法官通过裁判实践推动立法进步和社会发展的使命感。




【作者简介】
段厚省，复旦大学法学院副教授。


【注释】
[1]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第31页，第36-42页。
[2]王利明：“民法案例分析的基本方法探讨”，载《政法论坛》第22卷第2期，2004年3月版。
[3]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第62-64页。
[4]以下三个案例，均为笔者在实务部门调研时获得。
[5]http: //en. wikipedia. org/w/index. php? title=Cause_of_action&action=edit.