行政不作为国家赔偿制度的历史追溯
国家赔偿制度是民主政治的产物，当代社会对于行政管理的要求明显提高了，不仅要求错误的行政行为要承担国家赔偿制度，行政不作为也应当承担国家赔偿责任。从社会管理职能看，行政行为旨在维护公益，而行政赔偿（包括行政作为侵权赔偿和行政不作为赔偿）是对于私人利益的维护，因此行政赔偿本身就是社会公益和私人利益矛盾发展的结果。
行政不作为的国家赔偿制度是社会发展的产物，因此任何时代的行政不作为国家赔偿制度都离不开当时的具体历史条件，而要根据历史的具体条件确定行政不作为国家赔偿制度的范围和赔偿内容，离不开对于行政不作为国家赔偿制度产生和发展历史的考察。
（一）行政不作为国家赔偿制度的历史考察
管理行为是任何社会组织甚至于任何动物群落生存的必然要求。国家的管理行为，我们称之为行政管理。通说认为：政府职能机关（包括授权机构）依靠国家权力管理社会使之正常运转的行为即为行政行为。
1、宪政制度是国家赔偿制度的制度前提
政府行政行为的性质取决于国家性质。人类社会从氏族社会解体的过程中产生了国家，在奴隶社会和封建社会，国家行政制度的特征表现为以“王权”为核心的行政权力体系，在统治阶级和被统治阶级之间是以法律形式规定的奴隶主阶级和奴隶阶级、地主阶级和农民阶级的不平等关系，他们之间是镇压和被镇压、剥削与被剥削的关系，业里士多德认为“奴隶是会说话的工具”，经典地描绘了被压迫者的无权地位；而在统治阶级内部，基于“君权神授”的理论，统治权属于天子一人，统治阶级成员的地位也是臣服于王权的。“普天之下，莫非土土，率土之滨，莫非土臣。”“君叫臣死，臣不敢不死”，包括大臣在内的所有统治阶级的成员均失去自己的独立人格，整个社会，只有一个独立人格的国王或者皇帝，而国家的行政权力正是来自于王权。因此整个奴隶社会和封建社会的行政行为性质是从属于王权的专制性质的，是独裁的权力，这种权力的行使是独裁的、任意的、不受任何制约的。在西方，路易十四曾经声称“肤即法律”，中国漫长的历史上，帝王“言出法随”的记录更是汗牛充栋。
在王权时代，行政权力的一个重要特点是不可诉性，除了诉诸革命外，别无他途。整个漫长的奴隶社会和封建社会，神权压抑了人权，专制压抑了民主。随着社会经济的发展，资本主义生产关系逐步萌芽并不断发展，资产阶级在社会政治生活中的作用越来越重要。继欧洲文艺复兴之后，爆发了具有深远历史意义的欧洲的思想启蒙运动。在“自由、平等、博爱”的旗帜下，资产阶级登上历史的舞台，随着法国大革命《人权宣言》和美国独立革命后《独立宣言》、《美利坚合众国宪法》的诞生，以主权在民的理念、以三权分立为模式的当代资本主义宪政制度逐步确立并成为资本主义社会主流的制度设计模式。
宪政制度的建立使行政权成为受制约的权力，政府成为有限政府，当政府不再是不受制约的政府，对于政府的问责才具有现实的可能性。
2、行政不作为国家赔偿制度的确立
在资本主义的初期，资本主义国家的主要任务是建立和巩固宪政制度，对于社会经济生活，则是采取了不干涉的政策。在古典自由主义的政策下，市民社会的生活是自由的，政府秉承“管理的越少的政府越是好政府”的理念，充当着“守夜人”的角色。然而资本主义的发展毕竟受到自发性和盲目性的支配，当自由竞争的恶果逐步显现后，资本主义国家逐步认识到国家干预社会经济生活的必要性，特别是19世纪初期，当世界范围内的经济危机爆发后，各国纷纷授予政府干预社会经济发展的权力，消极行政逐步发展为积极行政，政府的行政行为不再仅仅是为社会提供公共安全这样的产品，而是渗透到了社会生活的众多领域。行政权力介入市民社会，在宏观上调控社会经济生活的同时，也不可避免的与私权利产生冲突。因此，在古典自由主义理念下，由于社会经济发展的水平所限，行政权力涉及范围有限，行政侵权尚可以容忍，在行政权力过多介入社会生活后，不用说行政行为的侵权不能容忍，即使行政不作为侵权也逐步不能为社会所容忍。例如对于商业领域的准入制度，如果政府主管部门不予答复从而使得行政行为相对人的请求得不到批准，那么行政行为相对人就无法从事其所想的经营活动，这必然侵犯到许多人的利益。
在对于私人利益的法律保护日益加强的趋势下，既然行政相对人利益受到侵害基于行政不作为，那么行政主体应当承担责任成为行政法的应有之义。行政不作为一旦侵犯了公民、法人或者其他组织的合法利益应当承担赔偿责任，这一观点逐步成为法学界特别是社会的共识。各国行政不作为侵权赔偿的立法逐步发展起来。
一般而言，对于行政行为的侵权社会容易接受，因此不论是司法理论还是社会实践都比较容易接受。而对于行政不作为侵权的赔偿问题，则是经过了一个比较曲折的过程。
早在资本主义初期，资本主义国家奉行“管的最少的政府是最好的政府”的理念，只是提供最基本的社会公共产品，例如安全、秩序和其他基本公共利益，可以说政府的行政管理基本上属于“无为而治”，不作为是政府行政行为的重要特点，这个“不作为”的主要含义是“不在管理范围”，而这和资产阶级的要求是一致的。在资本主义社会，特别是资本主义的早期，商品拜物教形成的金钱万能社会风气，使得资产阶级依靠金钱的魔力可以解决绝大多数问题，在政府应该“作为”的领域，政府的不作为的受害者只能是广大的无产阶级。因此即使怠于履行作为义务而导致的行政不作为，对其不作为产生的后果是法律上的还是道义上的，主流意识形态更倾向于道义上的考虑，这样就排除了国家赔偿的可能性。
对于行政不作为是否应当承担责任，理论上有各种观点，基本上是否定行政不作为国家侵权的赔偿责任。基本观点大致有如下几种（参见高辰年文《论行政不作为的赔偿责任》。载《行政法学研究》2000年第四期，第29页。）：
反射利益论。该观点认为，政府的公务行为仅仅是为了实现公共利益，而不是为了保护个人利益，即使为公民带来利益，那么这也是行政公益的结果，是反射性利益，享受该利益并非国民的权利，因此这种利益不能成为法律救济的对象，即使该利益受损，公民也不能提起诉讼；
自由裁量论。该观点认为，政府对于公民的救助或者支持，不是政府的法律上的义务，仅仅是政治和道义上的责任，政府承担这种责任的时间和地点则由政府酌情而定，属于政府自由裁量的范围，公民无从追究；
两面关系论。该观点认为，行政关系是行政主体和相对人之间的关系，因此只有相对人受行政不作为侵害时，才有请求国家赔偿的权利；
私法关系论。该观点则认为，公民受到侵害的原因中，存在公法原因和私法原因的竞合，那么公民只能通过民事诉讼予以司法救济，而不能诉诸国家赔偿，换言之国家免责。
这种主流意识形态，从不同侧面反映了古典自由主义时期资产阶级的利益，特别是大资产阶级的利益诉求。反映在行政不作为是否应当承担法律责任方面，就是排除国家赔偿制度。应该说，随着现代行政制度的确立，行政不作为就已经出现了。在极为强调个人利益的资本主义社会，行政不作为国家赔偿迟迟没有出现，是和这种主流意识形态有着密切关系的。
随着资本主义的发展，古典自由主义的黄金时期逐渐过去，自由竞争的无序性、盲目性积累了严重的社会后果，导致了第一次世界大战和二次世界大战的爆发，以及严重的资本主义经济危机，在战时和经济危机的背景下，行政行为由于其及时性和高效率，越来越多的介入社会生活，以此为契机，政府行政行为在社会生活中发挥着越来越重要的作用。如上所述，行政行为这种作用的重要性提升虽然发端于世界大战和经济危机的特殊条件，但是其实质却是对于资本主义内在矛盾的克服，并且随着社会生活的发展，社会运行日益复杂化，需要国家管理和干预的内容日益增加，所以政府对社会管理的作用不仅没有因为战时形势和经济危机的消失而回归到“无为”状态，反而随着社会的不断发展，在对于过去的反思中逐步理性、系统化发展，从不自觉状态进入自觉状态，与此同时，行政不作为的理论此后取得了很大发展，行政不作为的赔偿责任理论也实现了向实践的转化，行政不作为国家赔偿法律制度得以逐步确立起来。
3、境外的立法实践
法国被誊为行政法之母，是最早确立国家赔偿制度的国家。在法国，行政主体的公务过错行为是“产生损害事实”中最主要、最常见的一种行为。法国的行政法理论和实践认为：公务过错的形式是多种多样的，主要可以分为两类：一是行政主体的积极行为；二是行政主体的消极行为。行政主体没有“执行公务”给公民造成损失的，行政主体不作为就是过错的表现形式。例如传染病流行时候，法律规定市政当局必须根据当地情况，制定必要的条例和采取必要的措施防止疾病蔓延，市政当局不制定必要的条例和采取必要的措施，致使某一部分居民受到特别损害，行政主体都要承担不执行公务的损害赔偿责任。对于消极行为，法国
行政法的理论和实践中承认延迟履行的赔偿责任，即使法律对于某一活动没有规定固定期限，行政机关也必须在合理的期间内作出决定，否则行政主体即构成公务过错，在一定条件下也会引起国家赔偿制度。（参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年第1版，第721-724页。）
德国行政法所及的国家赔偿制度的核心是“职务义务”，公务执行人违反对第三人的职务义务造成损害的，国家对此应当承担责任。德国1981年《国家赔偿法》第一条第一款规定：“公权力机关违反对他人承担的公法义务时，公权力机关应根据本法对他人赔偿就此产生的损害”。（参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社，1997年版，第39页。）
在20世纪中期以前，日本法学界和司法实践对于行政不作为的国家赔偿均采取消极的态度，主张行政便宜主义（行政便宜主义认为：是否行使行政权限，其决定权在于行政厅。行政厅可以根据实际情况加以判断。国民没有请求行使公权力的权力。）和反射利益论等。但是现代大多数行政法学者认为，以《日本国宪法》所保障的基本人权为基础确立起来的现代行政活动，最终都是以每个公民的安全和福利为目标开展的，是为国民谋福利的活动。这种理念下，行政厅不当地怠于履行法律赋予的法律义务，违法地持续不作为，是对国民“接受公权力保护地位或权利”的侵害，当然不能允许。因此公务员不作为一旦引起国民利益的损失，也就会引起国家赔偿制度。在上个世纪70年代以后，日本的判例也呼应了理论界的呼声，对于行政不作为的国家赔偿问题作出了积极解释，并且将行政不作为承担国家赔偿制度引入了司法实践。一系列的斯蒙药害诉讼判决，成为行政厅不行使取缔权引起国家赔偿制度的典型例子。（参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年11月第1版，第638-640页。）
美国《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定：“政府之受雇人，于执行职务时因过失或不法行为或不行为，致使他人身体或财产发生损害，联邦于该加害人依行为地之法律应负责人之情形下，亦应对被害人负损害赔偿责任”。（ 参见皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998年9月第1版，第101-102页。）例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加以制止，警察局对其造成的伤害或者损失应负赔偿责任，在交通要道或者国家公园内施工或者其他原因挖坑或者堆土等，行政机关未设警告牌予以告示，造成路人或者游客的人身伤害或者财产损失，行政机关应负赔偿责任。（参见姜明安著：《外国行政法教程》，法律出版社，1993年出版，第322页。）
在台湾地区，赔偿法如是规定：公务员执行公务行使公权力时，因故意或者过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任，公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。（参见姜明安著：《外国行政法教程》，法律出版社，1993年出版，第322页。）
从世界范围内看，无论是英美法系还是大陆法系，包括我国的台湾地区，承认行政不作为的存在，并且认为行政不作为应当承担国家赔偿制度是是理论界和司法实践的潮流。
（二）行政不作为赔偿责任的依据
社会对于某一社会现象是否进行法律调整，不是国家的主观臆断的结果，而是有着其内在的根据。
1、行政不作为具有普遍性
随着社会的发展，社会这部机器日益复杂，和立法与司法权力相比，行政行为具有持续性、及时性和效率性的特点，在及时干预、协调社会生活方面发挥着无可替代的作用。当代社会，行政权力膨胀已经成为无可否认的事实。行政权力对于社会生活的介入已经涉及到社会生活的众多方面，几乎一个人从出生到死亡的所有活动都在行政权力的笼罩之下。例如我国，出生之前，首先要有准生证；出生后要进行户口登记；上学要接受教育行政部门管理；经商要向工商部门申请登记；甚至死亡也要进行户口注销登记。涉及到法人和其他组织的行政管理也是不胜枚举，工程建设需要规划许可、施工许可，废水排放要排污许可等等，行政管理与任何一个人或者单位都有着密不可分的关系，它影响甚至决定着相对人生命、健康、文化教育、社会生活、经济生活的重要方面。从上述情况看，行政不作为涉及的范围已经不再是局部的地区、部分群体，而是涵盖了社会的各个方面，各个层面。行政不作为的普遍性要求法律应当对其进行调整。
2、行政不作为给相对人造成合法利益损失
行政不作为有多种表现形式。如在相对人申请公司登记的过程中，工商登记机关不予答复或延迟答复；申请人申请注册会计师资格证书，有关部门不予理睬；警察遇到犯罪人行凶却置之不理、申请人申请收费许可，物价部门不予审批等等。行政不作为在大多数情况下对于行政相对人的利益都有着直接的影响，往往给相对人造成直接或者间接的损失。
3、行政不作为的违法性是行政不作为承担国家赔偿制度的根本依据
行政职权最大的特点就是职权法定。任何行政机关的职权都来自于法律授权，当人类社会产生国家之后，社会秩序的建立不再是一个自发的过程，而是一个自觉的过程。行政权力的恰当行使是创建社会秩序的重要手段，当行政权力的行使处于懈怠状态，其结果就是社会秩序的建立和维持的手段缺位，社会将回归无政府、无秩序的混乱状态。这决定了行政职权的另外一个重要准则，即“行政职权必须充分行使”。相对于行政相对人而言，行政机关是行使权力的行为，而相对于构建社会所期盼的社会秩序这一目标，充分行使行政权力是行政机关的重要的法律义务，行政机关不作为的性质是对于法律义务的违反，违法性是行政不作为最根本的特征，也是其承担法律责任的根本依据。
4、行政不作为承担国家赔偿制度具有法定性
行政职权行使的目标是建立社会秩序，而社会秩序意味着进退有序，得失有道。任何公民、法人或者其他社会组织的合法利益都是在法律范围内建立并存在的。公民、法人或者其他组织已经取得的利益，是受到法律保护的，是由包括行政机关在内的国家机关行使权利来实现的，例如伪劣产品危害公民的健康权，工商机关具有打击伪劣假冒产品的行政职权，通过打击假冒伪劣产品保护公民的生命健康权是工商机关的法定义务，既然工商机关怠于作为，那么就使得公民的生命健康权失去了法律的强制性保障；从事生产经营活动是公民的权利，工商机关对于符合条件的公民应当颁发营业执照，公民取得经商的权利受到法律保护，工商机关不予颁发营业执照就是侵权。
行政机关行使职权侵犯行政相对人的利益应当承担国家赔偿制度，那么行政机关不行使职权侵犯行政相对人的利益构成侵权。对于行政相对人而言，其结果是一样的，只不过方式不同而已。任何合法权利都受到法律的一体保护，不论什么主体以什么方式侵权，那么其承担赔偿责任就具有法定性。
行政不作为上述特征构成了其承担国家赔偿制度的依据。行政行为就其本质而言应当追求社会公益，增进人民福社，而行政不作为恰恰背其道而行之，规定行政不作为应当承担相应的国家赔偿制度符合社会普遍的正义、公平理念，这是创制行政不作为国家赔偿的合法性依据。
