法庭辩论技巧 之二（田文昌）
第二个问题 法庭辩论难度加大的原因
法庭辩论的难度加大主要是由于控辩式的庭审方式所引起的。 ·
一方面，在控辩式审判中，由于庭审前律师不能全面地了解控方的证据内容，应变能力就变得更加重要了。
与目前情况所不同的是，以后起诉机关移交给法庭的案卷内容很简单，这样，我们对好多问题都会措手不及，不可能了解那么透彻，所以，必须有很强的应变能力。我们不可能事先准备好辩护词，甚至连质证的提纲都难以事先拟好。过去我们把辩护词都打印好了，法庭调查提纲至少也拟得相当详细，将来恐怕办不到了，因为不知道对方的底细，对方会拿出什么关键性的证据我们事先甚至都不能了解，所以法庭调查质证的提纲我们也难以准备。那么，就有相当一部分内容要由法庭上的应变水平来决定，这是增加法庭辩论难度的一个很重要的原因。
另一方面，控辩式的审判方式将会使法庭辩论的方式和内容发生两个重要转变。
一个转变是由集中辩论向交替辩论的转变。
过去我们法庭的审理泾渭分明，先法庭调查，后法庭辩论。可能大家都有体会，我们有些律师在法庭调查当中常常难以把握这个程序，有时就把论的内容提前了，而且发生这种情况时往往要受到法官的制止，让你留待辩论的时候再谈。过去的方式都是这样的。那么，将来的方式恐怕就不一样了，因为它是边质证边辩论，很重要的一部分辩论内容挪到法庭质证中了，这样就加大了法庭质证的力度和份量，质证当中就要融进辩论的内容。法庭调查之后的辩论当然还要有，但是前边质证当中已经开始了对证据的辩论。试想，如果对于控方证据的真实性、有效性、合法性我们不能及时提出否定的理由来，就等于认可控方证据。反过来我们如果不能举出对我方有利的证据并且能说明它的有利之处，又怎么能使这个证据得到认可呢?所以说，在质证阶段，一旦失去机会，质证就会失利，这是个非常重要的问题。面对这种情况，我们必须把辩论的某些内容融合在法庭质证之中。如果我们注意到一些文学作品和影视作品所反映的国外法庭审判的情况，就可以发现他们的法庭辩论常常是在质证当中交替进行，若干个轮回地进行辩论。所以，在新刑诉法实施后，我们必须注意到这一点，在质证阶段要不失时机地提出自己的观点和理由，这样才能否定一些不真实的证据，坚持我方的证据。这是第一个转变，即由集中辩论向交替辩论的转变。
另一个转变是由以实体辩论为主向实体与程序并重的转变。
过去在我们的法庭上，辩论的内容重点是实体法问题，这点恐怕大家都有体会，我们辩论的重点主要是定性准不准，罪与非罪及此罪与彼罪的界限问题，重点都是在这些方面，对证据的辩论并不突出。但是在国外的法庭上，恰恰相反，他们打的主要是证据仗，这一点在一些影视节目中也可以反映出来，这是一个很重要的差别。我曾讲过，我们的律师到国外去，肯定会不适应，尤其是英美法系国家，我们是重实体轻程序，他们是重程序轻实体，辩论的内容和方式差别很大。
为什么会有这种差别?
一个是我们国家历史上一直沿续到现在的一种重实体轻程序的观念，把程序法没有放在一个很重要的地位。
再一点就是实质上的有罪推定。在我们司法人员的意识中，深深保留着一种有罪推定的思想，这个问题在座的同行们一定会深有体会。有罪推定与无罪推定的问题在我国法学理论界争论了几十年。无罪推定的原则是资产阶级革命胜利以后资产阶级刑事诉讼法中一个重要原则之一，它是对封建制刑诉法和刑法的一个最根本性的否定。直到我国新的刑诉法颁布之前，关于无罪推定的争论，曾经出现过几次高潮，几起几伏。遗憾的是，每当有学者提出无罪推定时，就会被一棒子打倒。我也曾经提出过·这个问题，但没有专门地来长篇大论，因为那时正在有人被批判。这个问题是相当严重的，这种观点的存在，对律师的辩护特别不利，大家可能都听过这种普遍的说法：许多公安和司法人员认为，放人就要证明他无罪。我在讲课时曾经问过许多司法人员，有些罪定不上，证据不足时怎么办?他们的回答是我不能证明他无罪，我就不能放他。这是一种根深蒂固的思想，即有罪推定的思想。我经常对他们讲：“宣告一个人无罪不等于他事实无罪，只能说明我们不能证明他有罪，只要不能证明他有罪，就得宣告他无罪。”但这个说法很难被接受。前几年有好多文章，包括权威的立法人员所作的解释中都有一种观点： “我们既不搞无罪推定，也不搞有罪推定，我们讲的是实事求是。”多年来一直是这样讲。我不客气地讲，在这个意义上实事求是只是一句空话，谁都强调自己是实事求是，但重要的是，如何实事求是?做到实事求是的原则是什么?根据是什么?说到底，无非是一个无罪推定和有罪推定的问题。我们这么多年来反对无罪推定的结果实际上就是搞有罪推定，这个问题相当严重，是对我国法制建设的一种障碍。好就好在这次刑事诉讼法基本上肯定了无罪推定，这个问题早就该肯定，在联合国的有关公约中明确写上了无罪推定，而我国也参加了这个公约，所以当然应当承认这个问题。这次原则上是承认了，比如说任何犯罪嫌疑人没有被法院认定有罪之前都不能视为有罪，这个表述至少在一定程度上包含了无罪推定的内容，还有些相关的表述，这是一个相当大的突破。只有转变这一思想之后，在防止错案方面才会有重大的进步，对搞好律师工作也是有利的。实质上的有罪推定观念使我们律师工作包括法庭辩论的难度很大，因为一个“实事求是”的抽象性概念掩盖了程序上的违法性和主观臆断性，所以不重视程序。可见，我们律师在法庭辩论当中怎样打破这种错误观念?怎样阐述自己的观点?怎样在证据不足时否定对犯罪的指控?这是个很重要的问题。
第三点，我们不是严格的罪刑法定。罪刑法定也是资产阶级刑法当中最根本的一条原则，这条原则的核心是，法无明文规定不为罪，不处罚。我国刑法和刑诉法都没有这样规定。国外有两种情况，有的将罪刑法定原则规定在刑法里面，有的规定在诉讼法里面，英美法系国家一般是规定在诉讼法里面，还有一些国家把这个内容规定在宪法里面。可是我国这几个法中都没有明确规定。在1979年刑法、刑诉法出台之后，学术界一直在讨论我们国家是不是罪刑法定原则，有的说是，有的说不是，有的说基本上是罪刑法定原则，有的说是以罪刑法定为基础，以类推为补充的原则，有的说是有限的罪刑法定原则。有一位学者说的很有新意，他说我们不是罪刑法定原则，而是罪刑合法原则，因为类推和罪刑法定是尖锐对立的，但如果法律规定有类推，就不能说它不合法，所以说是罪刑合法原则，即只要没有超出法律规定的范围就视为合法。可见，罪刑合法原则和罪刑法定原则差之千里，是不一样的。这次修改刑法时大家意见比较一致，主张废止类推。这次新刑诉法的出台在一定意义上也推进了罪刑法定原则的贯彻，将来我国刑法应当明确把这一原则确定下来。我最近准备出一本书：《罪刑法定原则在中国》，我在书中谈到了罪刑法定的概念、内容、起源、历史发展过程和现状，中国现行法律与罪刑法定原则的冲突以及将来怎么办等等一系列问题。罪刑法定原则如不明确下来，我们律师工作的难度也会相当大，因为定罪量刑的随意性太强，法官主观臆断的权力相当大，这也是律师在法庭辩论中难度大的原因之一。
还有一点，就是我们的实体法规定得过于空泛、抽象，伸缩性太大，在理解上很容易发生歧义，这也是一个非常现实的问题。大家知道，我国刑法非常简练，只有192条。一些外国学者说：非常欣赏你们的法律，非常欣赏你们的概括能力，你们的法律言简意赅，不过我们是无论如何接受不了的。他们这些话的含义很明确，是认为我们的刑法太简单了。在这个问题上我专门和外国学者探讨过，我说你们的陪审团制度怎么能够做到严格依法办事呢?陪审团成员不懂法律，他们根据什么行使定罪权呢?在英美国家陪审团的成员要求非常严格，必须是德高望重的、受人们尊敬的，这当然没得说，但还有一条，不能是法律专业人员。很多人都可以报名参加陪审团，经过审查之后就可以成为陪审团的候选人，当一个案子出现后，就可以从中挑几个参加陪审团。所以针对这种情况我就问：你们陪审团成员不懂法律，怎么能够来定罪呢(因为法官没有定罪权，陪审团才能定罪，法官只是作为顾问，定罪之后进行量刑，至于能不能定罪，由陪审团表决，法官没有权力。)?他们解释的一个很重要的原因就是他们的实体法规定的相当具体细致，绝大部分情况是可以对号入座的。所以说律师也好，控方也好，主要是在案件事实上下功夫，把陪审团从情感上、道义上打动了，使他们产生某种倾向和确信。所以双方必须有充分的证据，证据仗打得很具体很激烈，主要是证明犯罪事实是否存在，当然也包括行为人的动机、目的和背景等等。可是这一点在我国却很难做到。我国有陪审员，但陪审员的作用大家都很清楚。因为我们的法律连律师与法官都争不清楚，有时连最高法、最高检都争不清楚，甚至连我们很多高层的专家论证会都争不清楚，陪审员怎么会清楚呢?我在一些重大疑难案件中，经常请专家开论证会，我也应邀参加过一些有关部门举办的论证会，我很少遇到过观点完全一致的，大多数都有一些争论。这种现象一方面说明法律是一门科学，理论很高深，有争论是正常的。但是恐怕更重要的是反映出我们的立法太抽象了，给人留下那么多争论的余地。立法不一定都那么科学，任何一个国家，任何一个时代的立法都不可能无可挑剔，都是不断补充和完善的，但是立法一定要明确，不能给人那么多空子可钻。我们国家法律的空子是比较多的，谁都可以钻，这是我们亟待解决的问题。目前为止，刑法修改的草案已出了好多稿，现在已经变成三十几章五百多条，恐怕还要增加，这是一个大的进步，估计一两年之内能够出台。
我讲这些是说明在国外的法庭上重点是在证据的辩论，是打证据仗，程序问题占了很重要的地位，而我国的法庭上程序的内容较少，主要是在打实体，这是过去，将来新刑诉法实施以后，程序上的问题增多了，在程序中辩论的难度增大了。但是，由于我国目前刑事实体法的立法现状所决定，在法庭辩论中我们实体上的内容并没有减少，过去是重实体，轻程序，现在是实体与程序并重，并不是因为程序上的份量加大了就减少了实体上的份量。所以说，我们律师面临的是双重的难度，比在国外做律师更难，我们是这边顾着程序，那边还不能忘了实体。当然这不是单方面的，我们难，控方也难，难度是对等的。但是我们对自己就要提出更高的要求，程序与实体这两个问题都不能忽略。要适应这个转变。
好，现在我们来总结一下，刚才讲到新刑诉法实施后在法庭辩论中将要发生两个转变：一个是从法庭调查与法庭辩论分阶段进行向法庭调查质证与辩论交叉进行的转变，另一个是辩论中由重实体轻程序向实体与程序并重的转变。要适应这两个转变，不是件很容易的事情，我们每个律师都应当作好充分的思想准备，要探索，要锻炼，要提高。律协前几天开了几个会在研究这个问题，全国律协准备摘这样几个动作：一是搞模拟法庭，现在我正在拟写模拟法庭的提纲。准备先各搞一个美国律师和香港律师的模拟法庭，因为许多人包括我在内到底怎么搞控辩式审判都是空白。搞了这两个模拟法庭之后，再搞国内律师的控辩式的模拟法庭。把这三个模拟法庭搞好之后，制成录像带，全国每个律师所一套。这是初步定下来的一个打算，是为了使大家能够尽快适应这种庭审方式。另外一个动作就是在全国范围内摘律师的辩论大赛，大学生辩论赛搞了这么多次了，我们律师若不搞辩论赛就非常遗憾了，真正该搞的应该是律师。准备在几个省市先搞，通过中央电视台合作来搞。我们争取年底之前把准备工作做好，这也是对提高律师法庭辩论水平的一个促进，也显示一下律师的实力，律师出来表演，大家看一看。这个辩论赛的提纲也正在准备。
适应新的论辩方式确实要有一个过程，更主要的是多学习。
