【出处】《法学》2010年第8期
【摘要】“富士康事件”充分反映出我国现行劳动法主要以“劳动行政监察+劳动者个体维权”模式实现劳动者权益保护有很大的缺陷，因该模式中的两种机制实质上并未能有效保护劳动者权益或者达不到倾斜性保护的效果。一方面，我国劳动行政监察机构及人员可能疏于更惰于执法，而且又无法介入涉及集体劳动关系的大部分领域；另一方面，劳动者自我依靠式的个体维权无法真正强制约束用人单位履行法定义务，最终必导致劳动者的一些法定权益形同虚设。与此同时，工会集体协商维权这一可有效保护劳动者权益的机制在我国没能真正发挥其应有的作用。因此，我国劳动法应强化与完善工会集体协商维权机制，而其中的当务之急是推进企业工会的组建与运行，对此，不仅需要上级工会的扶助和广大劳动者的参与，而且需要更广泛社会力量的支持。
【关键词】“富士康事件”；劳动行政监察；劳动者个体维权；工会集体协商维权
【写作年份】2010年


【正文】

2010年1月23日至5月26日，在短短4个月的时间内，台湾鸿海精密工业股份有限公司在内地投资兴办的富士康科技集团位于深圳市龙华园的厂区（以下简称深圳富士康）连续发生了13起职工跳楼或割腕自杀事件（以下简称“富士康事件”），造成了10死3重伤的悲惨后果，震惊国内外。此事件发生后，深圳富士康先后采取了一系列行动防止再次发生职工自杀事件，特别是两次宣布大幅加薪，调薪幅度超过66%。[1]此外，各地人民政府及劳动行政主管部门先后采取了一系列有针对性的保护劳动者权益的行政干预措施，如深圳市人民政府6月11日宣布，从7月起深圳特区内外最低工资标准统一上调为1100元／月。[2]我们当然无法接受脆弱的劳动者以结束鲜活生命为代价换得企业主“良心发现”，且我们也不能奢望政府实施的行政干预可一劳永逸地解决劳动者权益保护的大部分问题。我们不由不深刻检讨与反思：“富士康事件”凸显出我国现行劳动法中的劳动者权益保护机制究竟存在哪些缺陷？我们该如何弥补这些缺陷才能防范类似悲剧的再次发生？

一、“富士康事件”反映出“劳动行政监察＋劳动者个体维权”模式的弊端

（一）依赖劳动行政监察并未能有效保护劳动者权益

我国现行劳动法十分偏重以国家行政权力特别是劳动行政监察手段干预劳资关系，试图以此遏制用人单位违法用工以保护劳动者权益，这实际依循的是一种私法公法化理路。

但劳动行政监察的实施效果却并不尽如人意。劳动行政监察机构及人员往往因缺少普遍性执法的条件（编制少）而疏于执法，更常常因乏严格执法的动力而惰于执法，故劳动者权益并未得到切实有效的保护是无需争辩的事实。“富士康事件”暴露出的一个突出问题是职工严重超时加班。我国《劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”《劳动法》第90条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”对照法律我们再来看一份深圳富士康某职工的工资单：“时间：2009年11月。底薪900元；正常工作21.75天，平时加班60.50小时，报酬469元；周六日加班75小时，报酬776元；工资总额2149.50元。”[3]从这份工资单中我们可以看到，该职工当月收入的60％靠超时加班挣得，其加班时间比《劳动法》规定的加班时间上限整整多出 100小时。深圳市人力资源和社会保障局对5044名富士康职工的抽样调查也显示：72.5％的职工被安排超时加班，人均月超时加班28.01小时。[4]超时加班必然会损害职工的身心健康，对此，深圳市劳动行政监察部门不可能对深圳富士康这样一个有着45万名职工的“巨无霸”企业长期存在安排职工超时加班的严重违法事实不知情，但其却并未通过行政处罚的方式来有效遏制这一违法行为。

更为重要的是，由于劳动行政监察对涉及集体劳动关系的大部分领域不能介入，因而也无法越俎代庖地履行工会的集体协商维权职能。“富士康事件”暴露出的另一个突出问题是职工工资底薪过低，以此维持生计艰难，只得无奈“自愿”接受超时加班。[5]必须承认，深圳富士康尽管工资底薪低，但并未涉嫌违法，它极为巧妙地刚好达到当时的法定最低工资标准。[6]达到法定最低工资标准就意味着实现了其职工权益的有效保护吗？其实不然。近年来，深圳富士康创造的销售纪录不断地被刷新，然而，其职工的工资水平却一直“低飞”在最低工资标准的边缘。[7]这反映出类似深圳富士康这样的跨国代工企业，为了以低附加值的劳动力成本争取其产品在国际市场的竞争优势，一再地压缩工资等劳动力成本，企业发展靠的是侵蚀劳动者的健康和幸福。

那么，能否通过劳动行政监察打破如此不公正的利益分配格局呢？应该承认，以劳动行政监察直接介入工资利益分配，虽可以为劳动者争取到最低限度的基本工资利益（如上调最低工资标准），但却不能以此为劳动者争取到本该属于他们的实际的正当工资利益。后者即每个用人单位在高于最低工资标准之上向各主要工种劳动者给付的底薪工资和提供的其他劳动待遇，是不能通过劳动行政监察而只能通过企业工会与用人单位的集体协商才能确定的。

比如，2010年5月25日，南京市人力资源和社会保障局发布的《关于2010年企业工资指导线的实施意见》规定，生产经营正常、经济效益较好的企业，应按不低于工资指导线的基准线（即本企业上年度工资水平的12%）安排确定劳动者工资增长；生产经营正常、经济效益好的企业，应按照工资指导线的预警线（即本企业上年度工资水平的20%）安排确定劳动者工资增长；其他有生产经营活动的企业，应按照不低于工资指导线的下线（即本企业上年度工资水平的6%）安排确定劳动者工资增长。[8]该规范性文件首次将企业是否涨工资列为企业每年的劳动保障证年检和社保缴费基数申报稽核的重要内容，并授权市、区县人力资源和社会保障行政部门依法对企业落实工资指导线、工资总额使用、年度工资增长等工资支付情况进行监督检查。对弄虚作假或者阻碍、拒绝监督检查的，依法进行处罚。[9]上述地方规范性文件虽具有促进劳资分配公平的较大决心，试图对企业施加强有力的行政干预，以解决某些企业拒绝诚信协商、合理调整劳动报酬的问题，其动机和目的确有正当性，但这种强制用人单位涨工资的制度“创新”却有不当行政之嫌，正如有新闻评论所指出的：“把不按政府工资指导线涨工资列入行政处罚、甚至纳入能否通过企业年检的事项范围，违背了市场经济、法治社会的逻辑和常识，系明显的不当行政。”[10]

（二）劳动者个体维权达不到倾斜性保护劳动者权益的效果

我国现行劳动法主要将劳资关系当作用人单位与劳动者之间的个体利益冲突来处理，试图通过劳动者的个体维权达到倾斜性保护劳动者权益的效果，这实际依循的是一种特别私法，即私法社会化理路。

在特别私法的视野中，所有的用人单位与劳动者都是个体之人。劳动法即便给予了劳动者倾斜性的保护，保护的对象也只是劳动者个体而非劳动者集体。德国法学大师拉德布鲁赫非常精辟地指出：“私法，或者说‘市民’法，……它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡；……它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的雇佣合同。故此，……市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不是通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的劳动者总体看作是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林。”[11]作为特别私法的劳动法相信每个劳动者知道自己想要什么，可以接受什么、放弃什么，并且劳动者的这种判断选择合乎个体理性因而是妥当的，应给予充分尊重。这种将劳动关系主体特别是劳动者一方原子化，并对其个体理性给予充分尊重的法律理念，其实最有利于用人单位控制、剥削劳动者，当然最不利于倾斜性保护劳动者权益。在深圳富士康，过于原子化的职工确实普遍感到个体既无能为力又缺乏集体归属感。在占地2.3平方公里、拥有45万名职工的深圳富士康，“最熟悉的陌生人”是对他们之间关系的贴切描述。[12]

“富士康事件”暴露出的突出问题除前文已述的工资底薪过低、职工需要经常超时加班外，还包括生产线上机械性的重复劳动非常单调、繁重、密集，工休时间极少，生产和生活管理制度森严等，这些都有损于职工的身心健康。特别私法论者也许认为，职工个体可行使劳动法为他们设立的各项法定权利，通过与企业协商谈判，提高自己的工资和劳动待遇条件；若协商谈判不成，可以“用脚投票”不与之建立劳动关系；即便与之建立了劳动关系，也可以通过离职脱离“苦海”而另谋高就，或者通过申请劳动仲裁、提起诉讼来维护自己受损害的合法正当权益。这种思路其实依然带有资本主义早期调整劳资关系所秉持的“法律达尔文主义”[13]的思维色彩。在存在着经济实力、社会能力强弱对比的人之间，正如日本宪法学者大须贺明所言，“对不拥有财产的人来说，……一切权利和自由就有可能会变成无任何实际意义的画饼充饥般的存在。”[14]即便这种权利是现当代劳动法为实现倾斜性保护目标而为劳动者设立的法定权利，也一样可以沦为“画饼充饥般的存在”。

在特别私法的视野中，劳动者个体主要通过行使权利（即自我依靠）的方式来保护自己的合法正当权益。这种法律技术就是承认或赋予权利人即劳动者享有权利，但并不强制义务人即用人单位履行义务。对于特别私法性质的义务，依我国台湾地区学者苏永钦的见解，在绝大多数情形下仅具有“权限”、“要件”的规范内涵，是法律上有权无权或做不做得到的问题，而不是法律上允不允许做、必不必须做的问题。立法者完全没有禁止或强制人为或不为一定“行为”的意思。[15]藉此，即使是劳动法中所谓的“强制性规范”，对用人单位来说也并不具有真正的行为强制性，用人单位与劳动者当然可就劳动立法的规定加以变通。确实，劳动者放弃其法定权利，用人单位的法定义务得以宽免，在特别私法上极易获得合理性解释。但这样的法律技术却存在着严重的缺陷：某一项劳动法为用人单位设定的义务，如果被理解为特别私法上的强制性规范义务，所谓强制性规范对用人单位就不具有真正的行为强制性，用人单位与劳动者个体就劳动待遇条件必然存在迂回交易的空间，因而，用人单位不必完全忠实履行该法定义务。劳动法若不能强制用人单位履行法定义务，则最终必导致劳动者的一些法定权益形同虚设。[16]前文论及，“富士康事件”暴露出的一个突出问题是工资底薪过低，职工为获取加班费而无奈“自愿”接受超时加班。对于这些职工来说，他们以损害身心健康为代价换取加班报酬，如此一来，我国《劳动法》第41条为保护他们身心健康而设定的每月不得超过36小时限额加班的法定义务，就这么轻易地被深圳富士康免除了（实际不应被免除）。那么，“自愿”接受超时加班的富士康职工，可否就他们受到的身心健康损害，依据我国《劳动法》第89条[17]和《劳动合同法》第80条[18]关于用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任的规定，要求深圳富士康予以赔偿呢？答案是基本不能。因为富士康职工超时加班而受到的身心健康损害大多无法具体厘定；更为主要的是，深圳富士康不拖欠作为他们身心健康“等价交换物”的加班费一分一厘，按德国私法学者巴尔的侵权行为法理论，这是一种“受害人同意行为”，这里的同意使被告故意的加害行为失去了加害性，并使原告放弃由此导致的损害赔偿请求权。[19]

二、工会集体协商维权是劳动者权益保护的有效机制

工会集体协商维权所构建的法律关系秩序为劳动者的有机团结，而劳动者的有机团结强调劳资关系主要被当作用人单位与劳动者集体（甚至用人单位集体与劳动者集体）之间的利益博弈来处理，这实际依循的是一种社会法[20]理路。

社会法基于对人（法律关系主体）的识别赋予人以集体品性。笔者认为，社会法中的“人”是以集体又称为“社会共同体”的形态存在着的。在社会法的视野中，所有的人都是集体之人，都是一群人而不是一个人；用人单位面对的劳动者是一群人，用人单位本身其实也是一群人。拉德布鲁赫非常精辟地阐述了作为社会法的劳动法对人的集体性识别：“而劳动法的本质则是：极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼里……不只是单个人，而且也是联合会和企业……它把单个的人看作是联合会的一员，企业的一员，最终也是整个经济和社会的一员，带有一切自我生成的动力，这就是共同体感觉，或至少是放大了的自我主义的动力，我们把它称为有机团结（连带）。”[21]与前文论及相反，劳动者的有机团结最不利于用人单位控制、剥削劳动者，最有利于倾斜性保护劳动者权益。让我们记住法国大思想家涂尔干的这些团结主义话语：“我们希望我们的力量能够聚集起来，而不像以前那样各自为战，我们的目的就是要把以往在广度上所失去的强度重新找回。”[22]

在今天的德国，劳动法虽被德国劳动法学家杜茨认为首先是特别私法，大多在名义上被置于私法理论体系之中，在这样的认知格局下，劳动争议通常被认为属于个别劳动关系而归特别债法调整，其法律救济也主要是通过允许雇员对雇主提起民事诉讼的方式来进行的。[23]但是，其中不属于特别私法的另一部分则被认为属于公法的范畴，并主要运用行政监察、刑罚等法律技术加以干预。[24]毋庸置疑的是，现代德国所谓属于“特别私法”的劳动法已高度社会法化，那些劳动争议双方可以协商让与、放弃某些权利的“私法自治”原则已时常被摒弃，绝大部分劳动法规范已属于《德国民法典》所谓的“必须条款”（违反必然导致无效），[25]确定无疑地成为典型的社会法规范。如依据德国《联邦休假法》，雇员法定休假长度最少为24个工作日，对此利益，雇员根本不能通过放弃债权来处置。[26]特别重要的一点是，德国像其他发达国家一样，惯于由工会与雇主协会出面谈判协调签订集体合同，工会组织的劳工斗争也十分活跃，[27]并且这些为德国劳动法中最具特色的部分。其中工会组织的劳工斗争“为集体合同双方提供工具，借助于这一工具在紧急情况时，通过向对方施加共同一致的压力，以强制推动实现规范目标”。[28]

杜茨指出：“工会的重要任务是，成为和雇主实力平衡的集体合同伙伴。”[29]需要注意的是，在国外，工会为实现这种平衡所采取的行动绝非仅具有制衡雇主的效果而不通过有限剥夺分散雇员个体劳权的自由达到这样的效果。作为工会会员的雇员，其与雇主之间原本存在的直接缔约自由的一部分，就此不得不让位于工会做出的选择与安排，如美国最高法院1969年判决的斯科菲尔德诉劳工委案（Scofield v. NLRB）。在该案中，工会迫使雇员（即其会员）服从一项车间规则，因为雇主付给雇员的工资是按件计酬或按其他带刺激性的基准计酬。工会担心如果一般雇员按血汗工厂的速率生产，雇主就会把那个速率作为可接受的最低限额。所以，工会制订了一个最高生产限额，雇员可以超过那个限额生产，但禁止立即索要超额的报酬。他们只能将多余的产量像存款那样“存”起来，以备有时机器出毛病或其他原因达不到那个限额时作为补充。违反这条规则的雇员将被工会处以罚款。[30]我们知道，自由主义者肯定不喜欢这种对雇员个体劳权自由加以剥夺进而打击雇主的“杀手锏”，例如新自由主义的旗帜性人物哈耶克曾指出：“工会能够对雇主行使的任何真正的强制权力是它对其他工人拥有的基本强制权力的结果；如果剥夺了工会胁迫其他工人非自愿地提供支持的权力，对雇主的强制就会失去大部分令人不快的特征。”[31]但有效发挥工会集体协商维权的作用进而形成劳动者有机团结，是现当代国外通行的劳动法理念。经验表明，工会集体协商维权是实现雇主与雇员实力平衡的最有效的法律利器；至于其可能产生的负面效用（如罢工破坏社会秩序），通过合理的制度安排，大部分都能消泯或起码得到必要控制。

与上述不同，我国现行劳动法规定的工会集体协商维权这一可有效实现劳动者权益保护目标的机制却根本没有发挥其应有的作用。一方面，我国各地工会组织从上世纪90年代中期就开始推行集体协商制度，特别是行业性、区域性工资集体协商取得了一定发展，工资方面的集体合同已覆盖了相当多的企业和职工。[32]然而一些行业性、区域性集体合同的覆盖面虽有所提高，但其中通过政府行政干预和上级工会一手操办走过场式订立的居多（还流于形式），企业工会尚未真正代表劳动者集体参与其中并发挥决定性作用。另一方面，我国《工会法》第20条第4款[33]的规定实际上为工会依法追究用人单位违反劳动法的责任、提起集体仲裁和诉讼以维护劳动者集体权益留下了法律操作空间，但遗憾的是，该规定始终未得到贯彻落实。确实，在我国如果单看《工会法》、《劳动法》和《劳动合同法》规定的内容，人们会误认为我国工会组织非常完备、功能非常强大。然而工会特别是最为重要的企业工会，其组织机构还残缺不全，其在忠实履行法律职责方面尚障碍重重。例如，2008年广东佛山南海本田零部件制造有限公司正式成立工会组织。成立前该公司曾组织全体职工进行过一次工会委员选举，在一张选票中有多位候选者，职工从中选出7人担任工会委员，而候选者均为该公司领导。[34]再如，深圳富士康自1996年起投资兴建，2000年初正式运行，但直到2007年底才成立工会组织，工会成立后仅有的15名专职人员也未能有效发挥维权职能，绝大多数职工根本得不到它的关怀和帮助。深圳市总工会所作的问卷调查显示，在深圳富士康，工会被职工列为“最少求助”的对象。[35]针对深圳富士康存在的前述诸多问题，其实经由劳资集体博弈基本即可妥善解决；反之，即便经由劳动行政监察或劳动者个体维权，若缺失劳资集体博弈通常也无法产生倾斜性保护劳动者权益的实际效果。最近一段时间内，用人单位普遍随着各地政府调高最低工资标准而调高了底薪，但他们中的一些外商投资企业为劳动者设定的基本劳动任务量也随即大幅调高。如广东东莞一家日资电子厂在2010年6月将底薪从770元调高到920元（上涨了19%）；以前工人们8小时加工6000个零件即可拿到底薪，但现在这一指标已调整到9000个（上涨了50%）。[36]也就是说，一些外商投资企业已巧妙地通过增加劳动强度化加薪于无形，劳动者因此受到了更残酷的剥削。可以说，工会集体协商维权机制的不健全，已成为我国劳动法难以实现劳动者权益保护目标的最大“软肋”。2010年6月5日，全国总工会发出《关于进一步加强企业工会建设充分发挥企业工会作用的紧急通知》，[37]相信在不久的将来，有助于实现劳动者集体权益保护目标的工会集体协商维权机制将会切实地发挥其应有的作用。

三、强化与完善工会集体协商维权机制

现在我们面临的严峻课题已不是该不该而是如何强化与完善工会集体协商维权机制，而其中的当务之急是推进我国企业工会的组建与运行。

我国企业工会的组建与运行确实存在严重问题，特别是其中一些根本不能起到真正代表劳动者利益的作用，如前述广东佛山南海本田零部件制造有限公司即为一例。于是，我国有一些学者特别强调借鉴某些西方国家的模式，实行劳动者自主结盟、团结自治。如劳动法学者张国文指出，我国劳动立法的致命缺陷是“忽略私法规范，……在集体劳动法领域重视运用私法规范，应以确定当事人意思自治原则为前提”。[38]我国一些地方还尝试了由劳动者直接推选企业工会代表及负责人的改革。如2007年山西临汾市决定在100家非公有制企业中进行直选工会主席的试点工作。7月1日，直选在该市尧都区四通煤矿正式启动。该矿严格按照直选的有关规定，充分尊重职工的意愿，候选人的产生采用组织推荐和会员联合推荐以及会员自荐的办法，同时做出了候选人不能是企业行政负责人、合伙人及其近亲属等明确规定。经过筹备组和上级工会组织严格审查、张榜公布等一系列程序，直选中4名候选人依次进行了激烈的竞职演讲，最终一名一线工人当选为工会主席。[39]这样的理路其实依然没有悖反“私法自治”原则。“私法自治”的本质是私人事务之处理，应尽量尊重私人自己或他们相互之间的选择结果（如全体劳动者共同认可的集体合同），适用民间自发形成的规则，消除或减少一切私法关系当事人以外的国家强制性干预和社会共同体及其他社会成员的介入性干预。在私法学者看来，私法中的人“被视为为了达到其营利目的而‘进行最合理的行动的人’，因而是不需要依据法律来‘监护’的‘我行我素的人’”[40]能够处理安排好自己的事务，别人不必担忧，更不能代替其做出选择。因而，他们之间的事务是私人事务，他们之间的关系是私法关系，不经由他们以外的力量（国家、社会）的介入，通过其自主、自觉的行动，就完全可以处理安排好。然而，笔者认为，目前我国工会的组建与运行不适宜实行劳动者自主结盟、团结自治的模式。理由是：其一，广大人民包括劳动者的有机团结意识尚十分淡漠，即使于经济生活领域赋予其自主结盟、团结自治的权利，不积极行使这一权利、长期形不成有机团结的几率也将非常高。其二，劳动者相对于用人单位处于经济从属地位，而所谓“枪打出头鸟”，若单纯由劳动者自主组建与运行企业工会，其代表特别是负责人一定存有与用人单位对立必遭报复（解雇）之忧而不敢真正充当劳动者集体权益的代言人，甚至特别容易被用人单位所“俘获”而沦为其傀儡。故我国企业工会之组建与运行应另辟蹊径。

但是，一些地方尝试加强企业工会建设的改革则从一个极端走向了另一个极端，即虽不简单实行劳动者自主结盟、团结自治，但却完全由上级工会安排操控。如辽宁省鞍山市总工会从2005年下半年开始，试行向非公企业直接委派工会主席人选，探索非公企业工会干部职业化。[41]对此，笔者认为，这样的改革仅突出了上级工会的作用，容易使企业工会演变为只对上级工会负责的半官僚化组织，广大劳动者并不一定认可如此组建与运行的企业工会为真正代表他们利益的组织。

对于我国企业工会之组建与运行，不应忽略的关键一点是发挥更广泛社会集体力量的作用（实行“社会他治”）。“社会他治”是笔者对应于“私法自治”创设的一个概念，[42]系指社会法中的事务是集体共同事务，集体关系是“群”内或“群”间的关系，经由国家立法所确立或认可的代表集体正当利益的社会组织及个人的力量可以达成善治。按我国社群主义政治哲学学者俞可平的理解，善治意味着国家权力向社会回归，其过程是一个还权于民的过程。[43]“社会他治”的实质仍借助各种非国家的社会力量去实际纠正“私法自治”的偏误以实现集体公益，表现为一些适格的组织及个人作为法律所认可的某种集体公益的恰当代表对集体关系做出判断、选择与安排，这样的组织及个人实施“社会他治”的正当性基于其具有被法律所赋予的实现集体公益之角色资格。“社会他治”理念存在这样一种人性认知假设：国家等公共组织以外的社会组织及个人，并非如人们一般理解的那样仅天然为自私利己之人，通过法律的识别、拟制，他们也可成为克私利公之人。[44]因而，他们从事“社会他治”行为一定不基于（或不主要基于）单纯实现自身经济利益的自利性目标，我们对法律挖掘出他们潜意识中可能具有的公共（集体）理性应该有一些合理的期待。笔者曾就此向一些专家学者和律师求证，他们大多表示愿意依法（量力而行）介入企业工会的组建与运行，即便不获取任何报酬。其理由是可以体现自身的社会价值，自己会为此感到很有成就感。

在我国，企业工会的组建与运行，不仅需要上级工会的大力扶助和广大劳动者的积极参与，而且需要创设法律制度规范吸收更广泛社会力量鼎力支持，我们应为上级工会、社会集体力量与劳动者三者找到恰当的协同组合面。笔者就此提出如下具体建议：第一，企业工会由上级工会牵头组建并监督其运行，彻底摆脱其对企业的依附隶属性。第二，企业工会由上级工会派出人员（1/5）、企业劳动者代表（2/5）、外聘社会贤达人士如愿意从事该公益事业的专家学者和律师（2/5）共同组成，[45]最后一类人选和企业工会负责人由上级工会差额提名经本工会全体劳动者表决确定，劳动者无人愿意担任企业工会代表就相应增加外聘社会贤达人士担任企业工会代表所占比例。第三，企业工会外聘社会贤达人士担任企业工会代表的少量酬金及其他活动经费，依我国《工会法》第42条规定由工会经费负担。第四，集体合同和工会做出的重大决议应征求全体劳动者的意见并实行多数决，但有些事项依法也可不经过表决直接做出，特别是应淡化企业工会组成中劳动者代表的作用，以对他们形成有效保护。第五，法律应进一步明确企业工会负责人与其他组成人员的权利、义务，特别是明确违反法定义务损害劳动者集体权益应承担的法律责任。

四、结语

上述分析论证表明“富士康事件”充分反映出我国现行劳动法主要以“劳动行政监察＋劳动者个体维权”模式实现劳动者权益保护有很大的缺陷，该模式中的两种机制实质上并未能有效保护劳动者权益或者达不到倾斜性保护的效果。今后我国劳动法应着力强化与完善企业工会集体协商维权机制，特别应首先推进企业工会的组建与运行。




【作者简介】
赵红梅，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]参见//www.huanqiu.com/zhuanti/tech/fushikang/,2010年7月11日访问。
[2]参见深圳市人力资源和社会保障局：《我市调整提高最低工资标准》, http: //www. szhrss. gov. cn/xwdt/201006/t201006111546392. htm, 2010年6月12日访问。
[3]参见陈芸、谢登科等：《让劳动者体面劳动有尊严地生活》, http: //www.gd. xinhuanet.com/newscenter/2010 - 06/07/con-tent-19995338.htm, 2010年6月10日访问。
[4]同上注。
[5]同上注。
[6]从2008年7月1日起，深圳市最低工资调整为：深圳特区内最低工资标准为1000元／月，特区外最低工资标准为900元／月。深圳富士康所在区域属于特区外，发生“富士康事件”时执行的最低工资标准为900元／月。参见《特区最低工资标准全国最高》, http: //www. sz. gov. cn/rsj/szsrzhsbj/bsdt/xwdt/200806/t20080603-1461461. htm, 2010年6月10日访问。
[7]同前注[3]，陈芸、谢登科等文。
[8]参见宁人社规[2010]2号，//www.njlss.gov.cn/art/2010/5/25/art-1346-61.html,2010年6月11日访问。
[9]同上注。
[10]《“强制企业涨工资”属于不当行政》，《新京报》2010年6月1日A02版。
[11][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第149-150页。
[12]深圳富士康2010年5月中旬曾举行过一场励志交流大会，会上设立了一个游戏，谁能说出同一个寝室所有室友的名字，就可以拿到100元奖金。遗憾的是，没有人拿走这份奖金。同前注[3]，陈芸、谢登科等文。
[13]在“法律达尔文主义”时代，美国1899年的一项判决意见问道：“在具备行为能力的当事人之间，立法机关有什么权力假定，需要得到保护，去对付另一类人呢？”当时的法院这样理解规定雇佣条件的法律：这种法律为劳动者设置了监护，使他们成为国家的受监护人，从而把他们看成了低能的人。这是“一种把劳动者置于立法机关的监护之下的侮辱性的企图，……降低了他的人格”。参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1997年版，第138页。
[14][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第12页。
[15]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。
[16]具体内容可参见赵红梅：《劳动法：劳动者权利义务融合之法—社会法的视角且以加班工资为例》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。
[17]《劳动法》第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
[18]《劳动合同法》第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
[19]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，张新宝译，法律出版社2004年版，第603页，注释158。
[20]关于“社会法”概念的解释，详见赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，《中外法学》2009年第3期。笔者所谓的社会法系公法与私法以外之第三法域。
[21]同前注[11]，古斯塔夫·拉德布鲁赫书，第150页。
[22][法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，上海三联书店2000年版，“导言”第5页。
[23][德]W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第1页、第41页。
[24]同上注，第173页。
[25]《德国民法典》严格区分“应当条款”(soil - Vorschrift）和“必须条款”(Muss- Vorschrift)。 Siehe Creifelds Rechtswsterbuch Soll-Vorschrift词条（Creisfelds Rechtswoterbuch, 19 Aufl. , 2007, S. 1053)．本注释德文资料的获取得到德国弗莱堡大学齐松和张抒涵君的帮助，特此致谢。
[26]同前注[23],w·杜茨书，第95页。
[27]同前注[23],w·杜茨书，第192～273页。
[28]同上注，第231页。
[29]同上注，第22页。
[30]参见[美]道格拉斯·L·莱斯利：《劳动法概要》，张强等译，中国社会科学出版社1997年版，第21页。
[31][英]冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第419页。
[32]参见兰海燕：《全力推进工资集体协商实现多方共赢 》, //www. acftu. org/template/10004/file. jsp? cid = 222&aid =83586,2010年6月11日访问。
[33]《工会法》第20条第4款规定：“企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”
[34]参见陈先锋等：《加薪潮下的中国工人》，《国际先驱导报》2010年6月18日第21版。
[35]同前注[3]，陈芸、谢登科等文。
[36]同前注[34]，陈先锋等文。
[37]参见全国总工会：《进一步加强企业工会建设充分发挥企业工会作用》, http: //www. acftu. org/template/10004/file. jsp?cid = 222&aid = 83564,2010年6月11日访问。
[38]同前注[23],w·杜茨书，“译者前言”第2页。
[39]参见苏建华：《非公有制企业工会主席直选工作在尧都区四通煤矿正式启动》,http: //www. linfen. gov. cn/Article-Show.asp? ArticleID = 3245 ,2010年7月11日访问。
[40][日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第44页。
[41]参见鞍山市总工会：《我市委派工会主席已覆盖200家大中型非公企业》, http: //www. asgh. gov. cn/main/News. asp? id =3245,2010年7月11日访问。
[42]笔者借鉴了德国学者克尼佩尔在论及旨在保护社会弱者立法的一般趋势时的语句：“存在或可能存在‘他治’(Fremdbestimmung）的地方”。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第198页。
[43]参见俞可平：《权利政治与公益政治》，社会科学文献出版社2005年版，第149页。
[44]参见赵红梅：《自私利己之人与克私利公之人—私法与社会法人性区别解析》，《中国政法大学学报》2010年第2期。
[45]既往专家学者和律师往往以上级工会或劳资一方委托之法律顾问的身份参与劳资纠纷解决。在此笔者建议他们直接担当工会代表介入工会组建与运行。这有点类似于独立董事介入上市公司治理，但又与之有很大不同。独立董事制度设计的商业化色彩太过浓重，因而广受诟病。