【出处】《法律科学》2009年第4期
【摘要】宪法社会权的正当性及其直接司法救济的可行性是存在争议的问题，不同国家在不同情况下对于该问题采取了不同态度，有的国家仅把宪法社会权作为不可直接司法救济的宣示性权利；有的则采取了“弱救济”的方式，更多尊重立法与行政部门的裁量权；也有的法院在特殊情况下会采用“强救济”的方式，直接判决强制实现宪法社会权。实际上，法院可能会根据实际情况转化适用“弱救济”与“强救济”。在宪法社会权领域，不可过分依赖司法救济，而应更多地由政府根据人民的需要来具体实现。排除了直接司法救济这一必要条件，宪法社会权的正当性难题也就迎刃而解。
【关键词】宪法社会权；司法救济；有为政府；弱法院；强权利
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、福利国家、有为政府与宪法社会权

　　宪法社会（福利）权问题并非高深的宪法理论，而是需要具体落实的社会政策，它根源于社会的需要，乃是“课予国家义务，来照顾社会经济中的弱者，期能达到所有阶级均有社会经济之基本满足，来为和平之共同生活”。{1}236。社会权涵盖范围很广，它包括了人民获得基本生活需要（如食物与居所）的权利、教育权、健康权、语言文化的保有以及环境权等。作为与传统自由权利、政治权利、平等权利相对的、所谓“第三代人权”，社会权受到广泛的承认与保护，是20世纪以后的事情，它伴随着法治观念与政府角色的转变。

　　在西方国家资本主义的早期，公、私领域有着截然的划分，政府只承担“守夜人”的角色，私有财产权与契约自由作为宪法肯定的消极自由受到法院的保护，以使其免于受到政府和私人的干涉与侵犯。进入20世纪，自由放任经济的弊端逐渐暴露、市场遭受挫折，人们逐渐意识到公、私领域不可截然划分，政府应当扮演更积极的角色，社会（福利）权也逐渐受到肯定。德国是较具代表性的福利国家，其早在1919年便在《魏玛宪法》中规定了社会权，具体反映在《魏玛宪法》第二编第二章“共同生活”与第五章“经济生活”之中。《魏玛宪法》的颁布具有重大的意义。在此之前，社会与国家在理论上是分离的，私法通过组织起一个“非政治化的”排除国家干预的经济社会维护了法律主体的消极地位，并因此维护了法律自由的原则；而那时公法在法律分工上主要是限制政府权利。尽管在此之前，政府已经开始以权威主义方式实施社会保护的义务，但直到《魏玛宪法》颁布，“私法据说具有的那种自足性的宪法基础才归于消失”。它标志着私法（个人的消极自由）对于宪法（福利国家的强制力量）的实质优越性的终结。{2}493-494需要指出的是，《魏玛宪法》中规定的社会权并不具有强制执行力，最终流于空文；二战后的联邦德国基本法则将“社会福利国家原则”(the principle of the socialwelfare state）作为宪法的基本原则之一[1]，“这样做不仅意味着基本法对于一些无法再回避的现实的被迫承认，它还意味着，保护、维持与偶尔实施干预这些行为已经远远不能穷尽国家任务的内涵了。基本法所构建出的国家，是一个计划的、调控的、给付的、分配的、能够使个人与社会生活两者同时共存与并行的国家。”{3}167-168美国宪法中没有社会权的内容，但其通过罗斯福新政肯定了社会福利权与“有为政府”( pos-itive state）的正当性；1944年，罗斯福提出所谓“第二个权利法案”，它具体包括了足以应付衣食与消遣的收入，充分的医疗保障，体面的居所，好的教育，养老、疾病、事故与失业的救济等待。{4}1661-1662目前，在宪法中明文规定了社会福利权的有爱尔兰1937年宪法、意大利1947年宪法、印度1950年宪法、南非1996年宪法等等。

　　二、宪法社会权的正当性与（直接）司法救济的可行性争议

　　是否应当承认宪法社会权，这始终是一个存在争议的问题，它首先根源于社会福利权的正当性问题。主观上，膜拜市场的新保守主义者认为社会福利政策破坏了市场竞争与优胜劣汰的机制，他们对于“大政府”／“有为政府”持怀疑态度，认为其侵入了传统上“私的领域”。20世纪中期以来，美主要国家先后修正了私有财产权与契约自由“神圣不可侵犯”的传统理念，政府开始主动对市场（社会）进行计划、调控与干预，“大政府”已经是普遍存在的现实，行政法也在这个过程中发达起来。但这并不意味着社会权便自动升级为宪法权利，或者说，这并不意味着社会权是一种公民个人可以直接要求国家承担给付具体义务的“强宪法权利”。通常认为，德国基本法所确立的“社会国原则”是对立法者与行政机关的一般授权，“却没有证立个人要求国家承担此类义务或者发布具体行为指令的请求权”。{3}168。就其缘由，一方面固然是对于政府藉口“公共福利”所推行的“公共政策”过分侵入私人领域，侵害公民宪法上的自由权，更重要的乃是源于客观财政现实的局限。

　　客观上，推行福利政策的“大政府”带来了巨大的财政负担，引发了国家财力是否能够支撑福利支付的疑问。在反对或质疑宪法社会权正当性的人眼中，与传统宪法上的消极权利（negative rights）只要求政府的不作为不同，社会权是一种积极的权利（positiverights)，它要求政府的积极作为方能得以实现，而这意味着巨大的财政负担。因为宪法社会权不仅意味着国家对于个人的社会义务，也要求公民个人对于国家所负有的社会义务，“即保护、维持与救济义务、集体性的自助义务、财产权利所负有的义务、纳税与给付的义务，正是这些社会成员所承担的义务，才使得国家能够有条件来完成他的社会任务”。{3}168。但也有人反驳说，“所有权利都是积极权利”，将权利划分为积极与消极的两分法“只是徒劳”，保护公民的自由权利与政治权利同样需要政府作为、同样成本高昂，例如政府为保障人民的人身、财产安全需要雇佣大量警察；而为了保障人民权利与自由而设计的司法程序也未见得经济；宪法还为了保障实现民主设计了费时费钱的选举程序；更不用说政府为了实现平等权而积极付出的各项努力（比如为穷困的刑事被告提供免费律师、为解除种族隔离采取的各种措施等等）。{4}1664{5}19-30从政府作为财政负担者来说，消极的自由权与积极的社会权差异并没有想象中的大，人们过分强调实现社会福利权带来的负担只是因为他们对于“消极自由的代价”已经习以为常了而已。这可以说是“上一代人权”对于“下一代人权”的“代际歧视”。

　　消除了“代际歧视”之后，支持宪法社会权的人仍面临一个严肃的问题：一旦在宪法上承认了社会权，但现实中却无法实现或不能完全兑现，这是否会破坏整个宪法的尊严？在宪法中规定的社会权只是一种伪善（sham)，抑或表达一种期望（aspiration )，还是庄严的承诺（pre-commitment)？这个问题的核心便在于宪法社会权的司法救济。

　　或许正是考虑到宪法社会权规定有“流于空文”的风险，尽管德国联邦基本法包含了“社会福利国家原则”，而德国各州的州宪中也有关于各类社会权（例如工作权、居所权）条文，可是，德国联邦基本法却避免了《魏玛宪法》那样广泛而具体的列举社会权的方式。这是因为，仅仅将社会权列举于宪法之上并不意味着它们便自动可以变为现实，它们需要通过立法者与行政机关持续的、有规律的积极作为方可实现，这样的政府作为常常需要以对其他人自由与权利的妨碍与侵犯为代价。因此，宪法社会权通常“不能作为一种直接的、能够获得司法保护的公民权而被证立，这一点对于看待基本法中的基本权是非常重要的”。{3}162-163德国联邦基本法在宪法社会权问题上做出以上妥协，相对弱化了宪法社会权的司法救济，其背景是：其一，德国本身是一个团体主义传统浓厚，而非英美那样长期奉行个人主义传统法制的国家，作为一个现实上的福利国家，同时又有社会法院在行政法的层次上专门处理社会福利问题，公民对于宪法法院通过宪法审查的方式强制政府给付福利的需求相对不那么迫切；其二，团体主义色彩浓厚的德国纳粹政府以“国家利益”、“公共目的”为藉口极大地侵害了公民个人的自由权利，惨痛的历史教训使得二战后的德国对于公共政策的无限扩张抱有警惕，格外重视对于公民消极权利的保护，故而将宪法法院对于公民基本权利的保障主要限制在传统的自由权利领域。

　　美国拥有悠久司法审查传统，同时也是欧美各国政府中最少提供公共福利的国家之一，不少美国学者对于宪法社会权的严肃性持怀疑态度的一大理由是：其与自由权与平等权不同，不能被法院直接适用、予以实现。“司法的可强制实现”( judicial enforce-ment)，也就是“直接的司法救济”（direct judicial rem－edies)，是作为宪法权利的必要条件。{6}1994 - 1895这在一定程度上点中了社会权的死穴。上文已经提及，社会权的实现意味着巨大的财政负担，比如说全民健康保险的推行，其需要的钱从哪来？是通过征税还是重新分配政府既有的财政收入？尽管实际上实现自由权与平等权的代价同样“很贵”，但那是既成事实，而宪法社会权的引入及其在司法上的强制实现则意味着对既成事实的巨大改变与既得利益的根本触动，这是法院所能承担的任务吗？“钱袋子”一向属于国会，对于社会权的司法救济把法院的触角伸入了国会的核心权力范围，触及了美国最高法院所谓的“政治问题”，这可能将根本推翻分权的原则。与传统权利相比，社会权的司法救济，特别是直接司法救济，将极大地突出司法审查“非民主”／“反民主”( counter-dem-ocratic）的弱点。

　　三、司法实践领域对待宪法社会权的不同态度

　　（一）排除直接司法救济的宣示性权利（Nonjusti-ciable or declaratory rights)

　　有的国家处理社会福利权的问题类似于美国联邦最高法院处理所谓的“政治问题”( political questiondoctrine)，例如爱尔兰。1937年《爱尔兰宪法》第45条“社会政策的指导原则”开头便说，这些宪法规定的（社会政策）原则只能由国会具体细化为法律，而不能由法院在裁判中直接适用。{7}49爱尔兰也发生过一个相关的案子，政府收容了一些智力与精神上有问题的孩子，但这些孩子和他们的父母通过律师起诉政府，认为其没有充分实现这些孩子宪法上的教育权（《爱尔兰宪法》第42条）。针对该案，下级法院中止了诉讼，以观察政府承诺的教育改革的效果。当发现这些改革并无实效之后，法院发出了具体而内容广泛的命令，要求政府采取适当的教育措施以兑现承诺。下级法院这样大刺刺的做法被最高法院所否定，最高法院不支持所谓政府没有兑现孩子们宪法上的教育权的诉求，最高法院判决的多数意见认为下级法院对于政府的指令违反了分权的原则。最高法院进一步认为，在某些情况下，法院可以宣告政府没有兑现其宪法义务，但法院的权力也就到此为止，至于具体地指令政府该如何做，这不是法院的职责；像社会权这种需要重新分配国家财政资源的问题，不具备“可司法性”(nonjusticiable)。尽管最高法院认为自己有宣告政府行为没能兑现其宪法义务的权力，但在本案中，最高法院甚至不愿意作出这样的宣示性判决。那么怎样才能兑现宪法上宣示的社会权呢？答案是政治问题只能通过政治而非司法解决，立法者有道德义务要认真对待宪法，他们要受到选民的监督，因此他们会根据国家的实际情况有选择地将宪法上宣示的社会权在不同程度上具体化为法律，以实现之。{6}1899-1901在某些情况下，如果最高法院判决宣称政府没有兑现宪法社会权，那将给立法机关带来更大的政治与社会舆论压力。在德国，通常认为，宪法法院的职责是裁判政府是否越权或滥权，而非判定立法与行政行为是否明智，故而其在宪法社会权问题上持司法克制的态度。{8}245

　　需要强调指出的是，法院不能直接强制实现宪法社会权，并不等于其不能间接地处理社会福利权的问题。除了单纯宣告政府行为未满足宪法社会权的要求之外，法院还可以通过适用形式平等的标准与比例原则来间接保护宪法社会权，以避免直接地强制实现社会权、与政府（包括立法与行政机关）发生正面的激烈冲突。{4}1698一1701

　　法院可以通过形式平等的强制实现来增进弱势群体的福利。美国最高法院布朗案的判决隐含着如下事实：在种族隔离的教育体制之下，白人学校与黑人学校在师资等各方面无论如何也不可能实现实质平等，这不仅是一个形式平等的问题，也是一个教育资源的分配问题；只有通过打破黑人白人分校的形式，才能使广大黑人进入之前专属于白人的学校、以获得更好的教育资源，进而真正实现黑人宪法上的教育权。当私人之间社会权与财产权发生冲突时，法院也可以通过比例原则的适用来保护当事人的社会权；在政府推行社会福利政策侵害了其他人的利益而引发政府与私人的争讼时，法院更可以通过应用比例原则，对于政府行为进行肯定，来间接实现社会福利。在德国，面对房屋租赁关系中房主与租户的利益冲突，法院往往倾向于照顾租户一方利益，其理由是：如果允许房主任意提高房租或直接将房屋转租，会导致租户流离失所，这将极大损害租户人格尊严这一基本权，而人格尊严被认为高于房主财产权[2]，这实际上是保护了租户的居所权（社会权）。南非有一个典型的案例（Kyalami Ridge case 2001) . {6}1898-1899有三百余名穷人因为洪水而流离失所，政府把他们安置在临时居住点，而该临时居住地本来属于私人，但由政府征收，准备用以修建监狱。附近的居民据此起诉政府，因为其改变了征地的用途，由此在法律允许的范围之外侵害了附近居民对于已征收土地的所有权。南非宪法法院驳回了这项起诉，这实际上是通过否定一部分人的财产权要求，肯定政府的社会政策，间接地保护了这些流离失所的穷人的社会权（具体说是获得基本居所的权利）。

　　（二）可司法救济（强制实现），但更多尊重立法裁量的“弱救济”

　　有的国家的法院（如德国与南非的宪法法院）不适用美国式的所谓“政治问题原则”，但在处理类似的可能不适于由法院做决定的问题时，法院的裁判会给政府留下很大的自由裁量空间，尽管如此，宪法社会权仍有被司法强制实现的可能。南非宪法法院有一个典型的案例（Grootboom case 2000) ： {9} Grootboom是一位妇女，她与其他九百多名生活极度贫困的人本来居住在南非的棚户区，后来又迁移到一块私人所有但尚未被占用的土地上，该块土地将被政府用于建设廉价房以提供给穷人。尽管这些穷人显然属于廉价房应照顾的范围，但由于僧多粥少，人住廉价房对于他们来说遥遥无期。土地所有者获得政府的指示将这些穷人赶走，并拆毁了他们搭建的棚屋。这些穷人避居到临近的一个足球场，这里缺乏基本的遮风避雨的条件，于是他们向法院起诉，认为政府的房屋政策完全无视他们宪法上获得适当居所的权利。宪法法院裁决认为：宪法社会权不仅仅是宣示性权利，政府在其廉价房计划中必须照顾到那些极度贫困、急需住房的穷人（people in desperate need)。但法院的判决是非常克制的：在理论上，其并不认为有超越政府裁量权、完全强制政府实现的所谓宪法上“核心的社会权利，具体说是居所权”（a minimum core entitlementto shelter)；在判决效果上，只要求政府的廉价房计划能够在未来一段合理短的时间内（within a reasonablyshort time)照顾到那些极度贫困的人们，并不要求政府立刻兑现宪法社会权。而实际上，当时政府的廉租房计划并不能照顾到这些人，对法院来说，只要最终能照顾到这些人就可以了。在“弱”的司法救济之下，政府只需满足合理性要求（requirement of reasona-bleness）即可，对于具体的当事人而言，并不能保证其能获得实在的救济，这也是所谓“弱救济”的基本特质。{6}1904-1906

　　事实上，尽管2000年Grootboom案的判决被南非法官宣称是“南非甚至世界宪法社会权领域的里程碑”，它实际上仅具象征意义，没有真正造福涉案的九百多名穷人。直到2004年，这些人仍在摇摇欲坠、用木板搭建的棚户中等待政府空口许诺的廉价房，这个被命名为Grootboom的临时定居点缺乏基本的卫生、供水与安全设施，到处臭气熏天。更严重的是，由于搭建棚户的材料非常易燃，仅仅在记者采访前一个月便发生了多起火灾，夺走了5人的生命。究其缘由，宪法法院仅仅笼统要求政府为贫民提供房屋，其判决缺乏具体的指示，导致政府几乎无所作为。{10}

　　（三）司法能动主义的“强救济”

　　有的国家的法院在面对一些特殊情况时，一旦认定政府未能履行宪法职责以实现社会权，就会判决强制（具体地）实现这些社会权，完全忽视立法机关的裁量权范围。匈牙利宪法法院有不少类似的判决，其本身也被视作奉行“司法能动主义”的典型。在1995年该宪法法院判决政府大幅度削减社会福利预算的立法不符合宪法。法院认为，立法机关可以用渐进的方式改变社会福利政策，但不能采用“突然袭击”、“一步到位”的做法，因为这违背了宪法上的“信赖保护原则”，将使得原来对于社会福利有稳定期待的人们面对社会福利的大幅度削减将变得无所适从。{11}190南非宪法法院也有体现司法能动主义的案例（Nevirapine case 2002) ；{12} Nevirapine是一种药物，它可以有效防止艾滋病由怀孕的母亲转给婴儿，据医学统计这种药物将艾滋病在母婴之间传染的风险由25％降低到12%，但是医学上对于这种药物的长期副作用还不清楚。Nevirapine的生产厂家愿意免费不限量地向罹患艾滋病的孕妇提供该药品，但南非政府却限制该药品的使用范围，将该药的发放限制在少数的实验点（experimental sites)，这样导致大量的患者得不到该药物。政府的理由是：患者在使用该药品之前必须从专业的医务人员那里获得咨询，并被告知该药可能存在的副作用；尽管具备咨询资格的医务人员遍布各个公立医院，政府却不肯让这些公立医院提供咨询、发放药品，其理由是这样会增加这些医院医务人员的工作负担，使其无法专心于本质工作。一个艾滋病人权益团体挑战政府的这项政策，他们起诉政府，认为其侵犯了宪法规定的“每个人都有获得医疗服务的权利”。南非宪法法院承认健康权是一项“强权利”，对于政府所强调的药物的副作用，法院认为“那不过是一个假定的可能性而已”，更何况该药品还被世界卫生组织（WHO）推荐使用。南非政府将药物的发放局限在少数的实验点无法满足母婴的需求，法院判决政府必须取消对于药物发放的限制，允许并促成药物的广泛发放与相关咨询的开展，并提供相应的支持。宪法法院在判决中还表达了如下意见：法院有权命令政府制定措施以促进社会福利。宪法法院之所以采用如此激烈的强司法救济方式，主要是因为艾滋病蔓延问题在南非是如此的严重。{6}1906-1908

　　（四）“弱”、“强”救济方式的互相转化

　　事实上，法院可能会根据实际情况转化适用“弱”和“强”的做法：在一些案件中，法院最初的判决只是笼统的、方向性的，而具体的措施则由政府斟酌；但随后面对政府官员们的无所作为，法官转变了做法，其判决内容由“容许变通的”变为“不可更改的”、由抽象的变为具体的，法官甚至还会指定一个专家作为其代理人或助手，监督、指挥政府实现法院的判决。在这种情况下，法官实际上是集审判（司法权）、制定政策（立法权）与实施政策（行政权）于一身了。{13} 224可是司法部门毕竟不能长期僭越立法、行政机关的职权，司法能动主义最终必将遭遇阻力甚至反击。这意味着如下的循环：法院本来采用“弱”的救济，发现没有效果，转而采用“强”的司法救济；但强的救济只能是暂时的措施，推行“强”救济一段时间以后法院发现阻力很大，又转回到“弱”的救济模式，甚至在压力之下蜕变为不救济、仅仅承认其为“宣示性”权利。{6}1912

　　上世纪70年代美国法院改善监狱条件的努力正是转“弱救济”为“强救济”的典型例子，法院发现阿肯色州州立监狱的条件惨不忍睹，于是要求狱政当局予以改善；但判决却迟迟得不到执行，以至于其每一步具体改革措施都需要法院亦步亦趋地反复敦促；法院终于失去了耐心，转而任命了一位专家，由其作为法院与狱政当局之间的协调人（compliance coordina-tor)，由其制定更为严厉和详尽的计划，并监督狱政当局予以实施；一开始狱政当局对专家参与改革表示欢迎，但随着法院指派专家调查的深入，其发现必须对既有的监狱体制做根本性的变革，法官也同意这样的意见；狱政当局与法院指派专家的矛盾逐渐深化，该专家激愤之余将监狱的实际情况公之于众，狱政当局由此受到了社会舆论很大的压力，作为报复要求法官撤换该专家；法官在狱政当局承诺积极推行监狱改革的前提下，宣布其指派的专家协调人已经完成了其历史使命（采用委婉的方式将其解职），但继续利用该专家的报告来推行改革；法官在推动改革方面的作为甚至比专家建议走得更远，他越过了专家协调人这一中间人，直接制定计划，并指令狱政当局推行更为彻底的改革。{13}229-233另一个类似的例子是美国法院废除种族隔离的历程：布朗案之后最高法院在法院监督废除种族隔离的问题上采取了司法克制的态度，下级法院给予地方教育当局以很大的裁量权，这导致布朗案之后十几年的时间里在美国南方腹地种族隔离的问题依然如故；最高法院对此的反应是将弱救济转为强救济，排除地方教育当局的自由裁量权，授权下级法院具体推行废除种族隔离计划，再由下级法院任命教育领域的专家协助法院制定计划，并密切监督地方当局实施计划。{13}226 -227在种族隔离的问题上，最高法院在经历了十几年之后才耗尽了耐心，转弱救济为强救济，最终才在公立学校实际废除了种族隔离；在社会福利权的问题上，学者预期最高法院的动作将更为迟缓，可能需要一代人的时间才能实现，例如在推动公立教育资助系统改革的问题上，很多法院在司法救济遭遇阻力后便仅仅通过宣布“州立法已经满足了法院认为的宪法要求”便“自我安慰”地草草收兵了。{6}1917-1918

　　四、“弱法院、强权利”

　　“中庸”地看，“宣示性”社会权的实现依赖于立法机关，法院显得有些“无所作为”；司法积极救济的“强救济”则有破坏分权原则的风险，只是例外的临时措施。或者取中道的“弱救济”是比较合适的做法．它一方面相对尊重了立法机关的裁量权，同时也并未放弃直接司法干预的可能。但正如上述Groot-boom案所揭示的，“弱救济”的效果很值得怀疑。

　　其实根本的问题在于，将社会权的实现寄托于法院（法官）本身是不明智的，它依赖于如下的假设：其一，法官是“哲学王”，可以预见未来，创造一个公平的社会；其二，法官的意识形态是中立的；其三，法庭是穷人实现权利的理想场所；其四，法官当真是万能的，可以将其所有裁决变为现实。{4}1764-1765可事实上，法官只是凡人；法官也有成见，甚至成见很深，他可能是膜拜市场的所谓新保守主义者，不见得同情社会中的弱者；司法程序对穷人来说又贵又漫长，还很苛刻；法院的判决如果不能得到政府的支持，将无法变为现实，例如布朗案判决后十多年在南部腹地没有发生任何效力，反而激起更多白人种族主义者的极端行为。就美国的现实而言，经历了共和党总统的长期执政，最高法院现任大法官绝大多数是保守主义者，最高法院的判决很难真正支持宪法社会权。这也是最近十几年来越来越多的学者（特别是左派学者）反对（最高）法院垄断宪法审查的缘由之一，他们呼吁人民通过立法机关发出自己的声音〔14}，将宪法从法院拿出来〔1〕，以打破法院对宪法的垄断。他们认为与其寄希望于法院恩赐的“弱救济”或“强救济”，不如采用爱尔兰式的“排除直接司法救济”的“宣示性权利”的做法。

　　“排除直接司法救济”并非“司法不救济”，“宣示性权利”意味着在宪法中明文规定社会权和其他权利，法院有权宣告政府行为侵害了（或未实现）人民的宪法权利，但避免直接干预（强制实现宪法社会权），让立法与行政机关斟酌民意，而人民用选票发言，最终实现人民的权利；法院还可以通过裁判中形式平等与比例原则的适用间接地实现社会权。以美国最高法院为代表的各国最高法院（“强法院”）应该弱化“马伯里诉麦迪逊案”以来逐渐强化的“强司法审查传统”（strong-form judicial review)，向爱尔兰、加拿大、新西兰等国奉行“弱司法审查传统”(weak -form judicial review）的最高法院（“弱法院”）学习，后者在处理宪法社会权时可以较好地避免直接司法救济造成的财政上的困境与反多数难题，而宪法社会权的正当性自然也就不再成为问题。{16}x-xlii一个自负且自闭的“强法院”在推进社会福利方面可能“成事不足，败事有余”，曾经与罗斯福新政作对、奉行放任主义的美国最高法院正是典型的例子，更早先的洛克纳案（Lochner v. New York）则是其醒目的疮疤。这也是2008年Tushnet的新作《弱法院、强权利》的主要观点之一。{16}

　　各国宪法条文中关于社会权的规定依其拘束性可分为两类：其一是方针条款（原则条款），它是一种“非裁判性的宪法委托”（不具有“可司法性”），是“政治性”、“道德性”条款，只具有“对政治机关建议”的作用，其实现主要依靠舆论加以保证；其二是对于国家权力机关（首先是立法者）比较具体的“宪法委托”，当立法者完全不作为或者立法内容不充分时，可能引发宪法争议。{17}198-200即便在后一种情况下，司法机关的作用也是非常有限的。尽管如此，这并不意味着宪法相关条文便成为具文、毫无意义。宪法上的社会福利原则“为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性，使得它们对于政治意志形成过程中的合宪性参与，能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。{3}170。宪法对于社会权的规定是指导立法裁量与行政行为的准则，也是司法机关解释既有法律法规与（普通法系法官）发展普通法规则的依据。

　　回到本文第二部分提出的与直接司法救济纠葛在一起的宪法社会权正当性问题。因为社会福利问题是各国最突出的“政治问题”之一，而法院也不是公民个人争取社会权的理想场所，故而社会权不应通过司法方式强制实现。而一旦我们釜底抽薪、排除了直接司法救济的可能，不把其作为宪法社会权成立的必要条件，也就不能因司法强制手段的缺乏而否定宪法社会权的正当性。通过司法的克制与妥协，我们实际上解放了宪法社会权。通过政治而非司法手段，由立法和行政机关根据实际情况将宪法关于社会权的规定具体予以实现，才能真正地使其成为令广大人民受益的“强权利”。这也是有着“强司法审查”倾向的德国基本法及其创设的联邦宪法法院在社会权问题上如此克制的明智之处。对于宪法社会权，在其宪法性文件（基本法）的规定上如此笼统，宪法审查上又如此克制的德国，实际上却是世界上提供社会福利最多的政府之一，这是值得我们深思的。




【作者简介】
聂鑫，清华大学法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1]具体条文见于《联邦德国基本法》第20条将德国定义为“社会联邦国”(“ social federal state” )，以及第28条第1款规定的“基于法治原则之上的共和、民主与社会的政府”原则（the principles of republi-can, democratic and social government based on the rule of law)。
[2]同为基本法规定的基本权利，人格尊严高于财产权的理由是：财产权首先是为了人、而非物设定的，基本法保护任何基于财产利益而对人本身造成的不正当侵害。See Donald P. Kommers, The Con-stitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke Uni-versity Press. 1997. p. 252.


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