（内容提要：物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式，对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式，有着重要的意义。笔者认为，我国现行法规定的物权变动模式，虽非债权意思主义，但也绝不是学界通说的债权形式主义，而是一种特有的模式——物权意思主义。）
　　目前，我国正着手制定物权法,物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式，对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式，有着重要的意义。笔者认为，我国现行法规定的物权变动模式，虽非债权意思主义，但也绝不是学界通说的债权形式主义，而是一种特有的模式——物权意思主义。

　　一、我国未采债权意思主义的物权变动模式——学界对债权意思主义的批评

　　债权意思主义模式认为，物权的变动以债权合同为根据，既不需要另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件。认为我国现行立法未采债权意思主义模式，是我国学界通说。在讨论不同的物权变动模式时，学者们尽管认为无孰优孰劣之分，但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷：

　　首先，从表面看来，在意思主义的物权变动模式之下，所有权的移转不以交付为必要，仅依当事人之间单纯的合意，即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上，由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利的特性，使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉，又难以避免被他人自由干涉，物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来，从而降低了民事主体自由意志的功效。为克服这一弊端，债权意思主义国家又建立了公示对抗主义制度。但登记对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端：如被对抗的第三人的范围具有不确定性；赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端，然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻，反而阻碍了财产流通速度，不利于交易安全等。这些弊端，在债权意思主义的物权变动模式之下，是难以克服的。

　　其次，将物权变动系于当事人的债权意思，而不是一个表现于外部的物质形式，也使得如何确定物权变动的时间成为了一个争论不休的问题。为解决这一问题，针对动产物权的变动，尽管确立了上述许多规则，以使债权意思主义的物权变动模式变得易于操作，但在相关问题的解决上仍然是不尽如人意。鉴于此，有学者认为，上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式，显然不会成为我国立法的一般选择。（①参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，第46-48页。）

　　笔者认为,上述对债权意思主义的批评基本正确。从实然的角度看，我国法律显然没有采纳债权意思主义的物权变动模式。因为，债权意思主义关于因法律行为引起的物权变动（如无特别说明，以下所谓物权变动均为因法律行为引起的物权变动）可用一个简单的公式概括，即债权合同＝物权变动。在债权合同与物权变动之间没有任何中间环节（如物权行为或交付、登记等）。而我国法律规定，标的物所有权从交付时起转移，当事人另有约定或法律另有规定的除外。如果把这一物权变动模式也用一个公式表达的话，那就是：债权合同＋当事人约定或法律规定或（基于当事人意思）的交付、登记＝物权变动。在债权合同与物权变动中间有一个中间环节，即当事人约定或法律规定或交付、登记，单纯的债权合同不能导致物权的变动。可见，我国法律规定的物权变动模式不是法国等国家的债权意思主义模式。

　　二、我国系采形式主义模式吗？――学界的认识与形式主义之局限

　　学界通说认为，我国物权制度自《中华民国民法典》开始，即继受德国形式主义的影响。民法教科书使用的法学概念逻辑体系、法学原理等均继受于形式主义的立法。我国现行民事立法，如《民法通则》《合同法》，都采债权形式主义主义的物权变动模式。（②王轶：《论一物数卖》，载《民商法学》，2002年第12期。）从“法律是对传统的认可”的角度来看，我国物权法应当采用形式主义似乎已成定局。（③孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社，2002年版，第6页。）对此，笔者持不同意见。笔者认为，我国现行立法并非形式主义的物权变动模式，形式主义存在固有的局限，未来立法若采形式主义，亦应慎而又慎。

　　首先，如前所述，我国的现行物权变动系采“债权合同＋当事人约定或法律规定或交付、登记” 的模式，在债权合同与物权变动之间有一个中间环节，这个中间环节首先是当事人约定或法律规定，其次才是交付或登记，也就是说，只要有法律规定或当事人约定的情形出现，即使当事人之间没有物的交付或登记，也能导致物权的转移，交付或登记不是物权变动的必要条件。而在形式主义主义的模式中，无论是物权形式主义还是债权形式主义，都强调交付或登记是物权变动的必要条件，没有交付或登记物权不能变动。可见，我国现行立法不是形式主义的物权变动模式。

　　其次，形式主义模式并非形式主义论者想象的那么完美，也存在固有的局限。形式主义的局限可以从以下两个方面来分析。

　　1、在价值取向上，形式主义过分强调交易安全，忽略了对于交易效率的要求

　　形式主义立法中的物权变动，当事人对于公示与否是没有选择权的。不完成公示，就不产生物权变动的效力。形式主义立法要求公示的目的就是保护交易安全。交易安全虽然在财产流转中极为重要，但是，并非在一切财产流转的场合都是首要价值。不分具体场合一概要求进行公示才承认物权变动的效力，体现了形式主义的僵化性。

　　一般来说，公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与作为生效要件的必要程度成反比，就是说，物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。基于这一原理，首先，每一具体的交易风险情况不会相同，因此，当事人追求交易效率与交易安全的价值取向在不同场合是会发生变化的，那么，一概要求公示的形式主义立法就是僵化的。因为它不能适应这种变化而采取不同的对策。如果一栋大楼进行抵押，采取形式主义可能是合适的；但是，如果一台电视机要进行抵押，也必须登记才有效，那么就会给想利用抵押权这种方式进行担保的当事人带来不便。其次，形式主义不承认当事人对于公示的选择权，说明它是不灵活的。当事人处于交易之中，最有可能根据交易客体、交易对象以及各种具体的交易情况弄清交易风险有多大，最有可能做出切合实际的选择。而形式主义的立法者几乎剥夺了当事人的判断机会，因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情，那就是无论风险程度如何非公示不可，当事人别无选择。

　　2、过分强调公示，从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益

　　物权变动既涉及第三人的交易安全利益，也涉及物权变动当事人间的交换利益。这种物权变动中的交换利益指当事人之间作为特定交换主体因物权变动而获得的除对抗第三人以外的支配利益，形式主义立法为了第三人交易安全利益，而规定不公示不发生物权变动的效力。无形之间造成了两种利益的对立。应该说，即使没有进行公示，当事人之间的物权变动形成的交换利益也是有其独立价值的。不能因为没有公示就一概抹煞这种交换利益。例如丙为乙的债务向债权人甲提供了未登记的房产抵押，在意思主义立法中，虽然该抵押权不能对抗获得了登记的第三人，但是，该抵押权在当事人甲和丙之间还是有价值的。甲对乙得以主张抵押权的利益就体现了这种交换利益。这种利益不同于甲乙之间的合同之债或过错责任中的利益。形式主义则因没有公示而完全否定这种利益，也难免过于整齐划一，不尽合理。（④孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003年，第15-16页。）正是因为形式主义的上述诸多局限，笔者认为，不但现行立法未采形式主义模式，我国未来立法也不能简单地采形式主义，即使采纳形式主义也应慎而又慎，将其局限予以充分注意，并尽量予以克服。

　　三、我国立法系采交错主义吗？——折衷说及其错误

　　也许是看到了否定意思主义和肯定形式主义一元论的矛盾所在，有学者认为，我国现行立法是实行意思主义与形式主义交错的物权变动模式。认为，考察我国的实然法，除了形式主义的法律规范外，意思主义的法律规范却也是实实在在地存在着。交错现象在我国实然法中的表现主要有以下几个方面：（1）我国《民用航空法》第14条、第16条规定，民用航空器所有权取得、转让、消灭，抵押权的设定合同采用书面形式即可生效，但是，未经登记不得对抗第三人。 （2）我国《海商法》第9条、第10条、第13条规定，船舶所有权的取得、转让、消灭、共有、抵押权设定，未经登记不得对抗第三人。 （3）我国《担保法》第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押，抵押合同自签订之日起生效，并以登记作为对抗第三人的要件。“针对上述情况，学者解释到，我国在形式主义的物权变动模式下，之所以还会有大量意思主义的实体法律规范，是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果，是法律移植过程中产生的现象。是博采众长，兼取两者的精华，充分发挥我国立法的后发优势，进行制度创新。这种继受，就如同，为了填补制度空白，我国移植了英美国家的《信托法》，我国《合同法》兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样。（⑤孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003年，第8页。）（⑥*对《合同法》兼采不安抗辩权制度和预期违约制度的立法模式，也有学者提出批评意见。）

　　笔者认为，我国现行立法也不是形式主义与意思主义交错的物权变动模式。因为，形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼、非此即彼的关系，既不会在一国法律之中存在重合现象，即针对同一类法律关系的物权变动要么采形式主义要么采意思主义，不可能同进兼采两种模式，即不能重合。也不会存在上述所谓的交错现象，即在不同类型的法律关系中存在不同立法主义的法律规范。

　　首先，上述立法例主要是海商法和民用航空器法中的规定，但这些条文并不是意思主义的模式，它们并没有规定船舶和民用航空器的物权变动仅以当事人的约定即债权合同即可，只是规定了这些物的物权变动未经登记不得对抗第三人，规定的是登记的对抗效力。并且，在规范物的所有权转移的法律中，海商法等相对于合同法还只是特别法，自然这些法律未明确规定物权的变动要件，所以，在物权变动的条件上，应适用作为一般法的合同法的规定，即标的物的所有权自交付时起转移，当事人另有约定或法律另有规定的除外。也就是说关于物权的变动，这些法律并未作出与合同法、民法通则不同的规定，根本不存在交错现象。只不过合同法与民法通则未规定登记的对抗效力。其次，如前所述，合同法、民法通则关于标的物所有权转移的规定，也不象交错主义论者理解的那样，是无须多说的当然的形式主义。所以，笔者认为，我国现行立法既没有纯粹债权意思主义的法律规范，也无形式主义的法律规范，不存在交错现象。




　　四、物权意思主义――我国现行物权变动模式

　　笔者认为，我国既不是形式主义的物权变动模式，也不是意思主义和形式交错的物权变动模式，而是一种特殊的意思主义——物权意思主义模式。主要理由如下：首先，我国法律未规定登记是不动产物权变动的要件。只是在几个物权法的草案建议稿或征求意见稿中有些规定，但这只是一些学者的意见，而不是法律规定甚至也还不能算是学界共识（⑦有学者一直持反对意见。笔者也一直坚持登记不是我国不动产物权变动的要件。见拙文《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位》，载《法律适用》2004年第2期、万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社，2004年版。）；其次，对于动产的物权变动也无法律规定以交付为生效要件；再次，关于财产所有权转移的一般规定，法律采任意性规范调整。合同法规定，财产所有权于交付时起转移，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。

　　可见，财产所有权是否转移，首先考虑的是法律规定，在法律没有明确规定的情况下，还要考虑当事人的约定，当事人怎么约定的，就按当事人的约定决定财产所有权的转移，当事人没有约定，就以交付作为所有权转移的要件。所谓当事人未约定，实际上就是当事人以默示的形式选择了以交付作为所有权转移的要件，所以，是否以交付作为所有权转移的要件还是取决于当事人的意思。同时，合同法的这一条规定，也未把财产分为动产和不动产从而采取不同的物权变动模式。所以，我认为，我国的物权变动，从本质上说还是属于意思主义的模式。只不过，在我国现行物权变动模式下，引起物权变动的意思，不是债权意思主义中的债权意思，而近似物权形式主义中的意思，即以物权变动为效果、能直接引起物权变动的意思。即物权意思。也就是说，在我国的物权变动模式中，存在独立的物权意思。

　　那么，这个物权意思是不是物权形式主义所谓的物权行为？如果物权意思就是物权行为，这是不是意味着我国立法承认物权行为理论呢？笔者认为，我国现行法承认在物权变动中存在独立的“物权行为”。分析如下：

　　物权行为，最早是由德国法学家萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的，是指以物权的设立、变更和消灭为目的，与交付或登记相结合的法律行为。他的基本观点是：1.交付是一个独立的契约，是一种物权的合意，故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”；2.交付是一种转移标的物的法律行为，它独立于债权关系的原因行为；3.基于债的原因行为被撤销，交付的法律行为不能当然失效。在德国法上，物权行为具有以下明显特征：1.目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的行为，当事人主观上具有明确的目的性。2.独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为（也有不基于债权关系的物权行为），但又独立于债权行为，它不是债权行为意思表示的重复，而是债权关系的延伸，是一种新的意思表示。3.无因性。物权行为不受债权行为效力的影响，当债权行为被宣告无效或被撤销，物权行为（动产的交付、不动产的登记）不当然失效。4.法律性。物权行为必须依法进行，并依法产生设立、变更、、消灭物权的法律后果。（⑧ 参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。）

　　物权行为理论自萨维尼创立以来，在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用于债权意思主义，否定了物权行为；瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义，对物权行为采取了折衷态度；德国民法无疑肯定了物权行为的理论，但在其法学界对此仍争论不休。在我国主要有二种观点，民法界的通说是持否定态度。他们认为：所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。（⑨ 参见王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期；）

　　在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖。（⑩参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动的物权行为及无因性研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。）由此可以说，物权行为的无因性已步人穷途末路之境，其灭亡的丧钟已经敲响！（⑾ 引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第163页。）

　　肯定说认为：物权行为的存在既符合实际，又符合法理，在一个交易中既有债权行为又有物权行为时，不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为。（⑿⑿孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）物权行为理论使得民法体系更加清晰，富有逻辑性，它加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。（⒀参见王萍：《物权行为的法理基础》，载《政法沦坛》1998年第2期），物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善，这是符合我国市场经济条件下物权经常变动但又需要担保物的权利无暇以求得交易安全的客观要求。（⒁参见蒋怀来：《对我国是否承认物权行为的重新认识》，载《法学》1997年第10期）因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要（如抵押权、地上权的设立等）。（⒂ 参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。）。也有学者从承认物权行为的现实性和可行性、承认物权行为的现行法律依据和承认物权行为有利于保护交易安全和适应一国两制的需要等方面论述我国未来的物权立法应承认物权行为。（⒃高洪宾：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社，2001年版，第6-16页）。

　　对学者之间的争议，我不敢妄加评论。笔者一直认为，任何的理论和观点都应建立在对实践问题的缜密观察和思考上。所以，我们有必要考察一下上述争议和现实立法的差距。

　　在上述争议中，否定说之所以是否定说，一是在于他们否定在物权变动中存在一个“物权合意”，认为物权合意是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。但他们承认有一个引起物权变动的事实行为――交付或登记，只不过这里的交付是行政行为、事实行为而非物权行为；二是否定物权行为的无因性，认为承认物权行为的无因性，与人类之正义、社会之道德相悖。笔者赞成否认物权行为无因性的观点，但认为，在物权的变动过程中确实存在一个独立的物权合意。因为，在我国物权变动中，当事人间有了债权合同，再有一个“当事人约定”，就完全可以引起物权变动的后果。这个约定是指当事人间就何时何地以何种方式进行物权变动的约定，很显然，这个约定，其目的是为了变动物权，其后果是物权变动，有了这个合意，即使没有交付行为，物权变动也能有效成立（如约定不交付而转移物的所有权），可见，在有当事人约定的情况下存在物权合意。那么，在当事人没有约定的情况下是否也存在物权的合意呢？我认为也是存在的。因为，首先，当事人是约定还是不约定，是约定采其他形式还是采交付形式转移物权，都是当事人意思自治的结果，即使未约定而按法律规定依交付引起物权变动，也是当事人意思一致（即一致选择不约定）的结果。

　　其次，在交付中，也存在合意，即从交付本身可推定出当事人有物权变动的合意，否则，他们为交付就没有目的。所以说，交付行为其实包含物权合意和交付事实。对于交付中的物权合意，否定说也是承认的，只不过他们认为这种合意隐含在债权合同中了。这是一种错误的理解。因为，在一个物权变动中，债权行为在先，物权行为在后，纯粹的债权行为不能引起物权的变动，即使是一个债权行为和一个不含有物权意思的“交付或登记”相结合，也不能引起物权变动。如，一个债权合同生效后，第三人未经当事人同意擅自将标的物“交付”或债权合同的当事人丧失行为能力的“交付”，并不能当然地引起物权的变动。所以，我认为，在我国的物权变动中，存在一个独立的物权合意，物权合意可导致物权变动。

　　那是不是说，我就赞同肯定说的观点了呢？也不是。肯定说虽然承认物权行为的独立性，但在他们那里，物权行为包括物权合意和交付登记行为，交付或登记和物权合意均是物权变动的必要条件，二者缺一不可。而在我国的物权意思主义模式中，只要存在物权合意（可以是当事人的明确约定，也可以是从交付或登记行为中推定出有物权合意（能证明交付或登记不是基于当事人意思的除外）），就能导致物权的变动。物权合意和没有足够证据证明不是基于当事人意思的交付均是物权变动的充分必要条件。所以，笔者认为，我国现行物权变动的立法是承认独立的物权行为的，这个行为是以设立、变更和消灭物权为目的，具有目的性、独立性和法律性。只不过这个行为不是物权合意与交付或登记的结合，不具有无因性，在债权行为无效的情况下，物权变动一般无效，除非符合善意取得的条件。我国物权变动的这一模式，既区别于以法国日本为代表的债权意思主义的模式，也不是形式主义模式，而是物权意思主义的模式。

　　这一模式的主要内容有：1、物权合意是物权变动的充分必要条件；2、在当事人无明确的物权合意的情况下，采交付要件主义,即推定交付中具有物权合意，交付是物权变动的充分必要条件，但有证据证明交付不是基于当事人意思的除外；3、采公示对抗主义：已交付的物权对抗未交付的物权；登记不是物权变动的要件，仅为物权变动的对抗要件，即未有物权合意或交付，即使进行了登记，也不必然导致物权的变动，经登记的物权变动具有对抗第三人的效力；4、承认包括不动产在内的善意取得制度，通过对抗力规则和善意取得制度来解决交易安全问题。

　　综上所述，笔者认为，意思主义与形式主义之间并不是绝对对立的，其间存在的差异远非学者们讨论的那么大，意思主义有其自身的价值，形式主义也存在局限。对交易安全与交易效率、内部性与外部性的两类财产流转中的紧张关系，意思主义与形式主义采取了两种不同的解决方式，并且经过长时间的理论积淀，形成了各自的理论体系。仅仅因为两类理论在体系上的差异，用一方的逻辑来否定另一方的逻辑，并不能形成真正的交锋。意思主义与形式主义的差异是价值取舍的差异，不是好坏对错的差异。面对两个逻辑不同的理论体系，重要的是功能分析、实证分析，而不是逻辑分析。法律不仅要面对逻辑，还要面对社会生活。没有证据表明我国的物权制度必须保持原汁原味的形式主义。相反，通过价值、功能分析，我们可以发现，我国现行立法系采物权意思主义,我国法律之所以一直采用这一模式，就在于物权意思主义存在的合理性。物权意思主义模式，在物权的变动过程中设置了一个物权合意的环节，避免了债权意思主义中物权变动的随意性。在当事人没有明确约定的情况下，以交付要件作为补充，吸收形式主义有利于保护交易安全的优点，同时，物权变动不以公示为要件，克服了形式主义牺牲当事人间交易效率的缺点。另外，中国地大物博,人口众多,地区间经济社会发展极不平衡,并且中国实行的是以公有制为基础的社会主义制度, 这一点也不同于法德等国进行物权立法时的社会制度，所以说，中国目前的形势并不完全符合单独的形式主义或意思主义国家物权立法的“前见”，不能仅以“前见”理论推出我国物权立法必采形式主义的结论。（⒄王轶教授认为，任何法律都是特定国家和地区社会状况和时代精神的反映和抽象，都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础。反过来，特定国家和地区的社会状况与时代精神、业已形成的法律传统，正是特定时代的法律规范据以形成的前见。就作出物权变动模式立法选择的前见而言，显然，我们的前见与形式主义较为接近。这已决定了债权意思主义模式不能成为我国立法的一般选择。未来立法选择只能在物权形式主义和债权形式主义之间。王轶：《物权变动论》，第34、44、48页。）我国现行物权变动模式立法仍有其存在的合理性及价值，在没有十分把握和经过充分论证的情况下，不能轻易予以否定。

作者：武钦殿