论文摘要：通过详细分析和论证在债权意思主义和债权形式主义物权变动模式下解决无权处分而存在的种种问题和不足，来说明利用物权行为理论来驯服这个“精灵”的必要性和可能性。
论文关键词：无权处分；物权行为理论；债权意思主义；债权形式主义
一、问题的提出
《合同法》第51条关于无权处分制度的规定无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。此处之“无权处分行为”应该从何种意义上理解呢?该条所指有效的“合同”究竟是物权合同还是债权合同?规定得很不明确。通说认为此“合同”为债权合同，因为我国尚未采用物权行为理论，这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分所立合同无效。我国《合同法》没有对无权处分的内涵做出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整导致了学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。目前流行的有如下几种学说：无效说、有效说、效力待定说。此种种关于无权处分效力之学说，一直是学界争论不休的一个重大理论问题。究竟如何更好地解决无权处分这个“法学精灵”?学界也难以达成一致。笔者认为法律制度不存在谁是谁非的问题，只存在孰优孰劣的评价，因为每一观点的背后，基于对无权处分制度设立宗旨的不同认识，也是基于在现实社会经济条件下对不同价值目标的考量。我国通说持效力未定的观点，但是此说未能解决大量存在的非现货交易的现实问题。笔者则认为将无权处分签订的合同理解为效力不定的合同是欠妥当的，而认为其应为有效合同更有利于保持财产关系的静态安全与动态安全之间的平衡，更有利于保护当事人的利益。
无权处分之所以成为我国民法如今仍然没有很好解决的一个大难题，有学者指出原因主要有两点：一是合同的生效和被处分财产所有权的转移是不被分开的。正是因为有了合同效力和被转移财产所有权之间这种无休无止的缠绵，正是因为负担行为和处分行为未被分开，才有了对这个“精灵”欲理还乱的说不清道不明的困惑。笔者同意这种看法，同时认为负担行为与处分行为之不分是导致无权处分难以解决的主要原因；另一个重要原因是对善意取得在此问题上的作用的过度迷信。笔者认为我国民法欲解决无权处分这个难题，除引入物权行为理论之外，别无他法。下面笔者将对各种物权变动模式下无权处分之效力问题及其价值取向的比较来说明利用物权行为理论来驯服这个“精灵”的必要性和可能性并加以详细论证。
二、非物权行为模式下无权处分行为之是与非
(一)债权意思主义模式下的无权处分问题
债权意思主义的物权变动模式是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的变动模式。因此在债权意思主义模式下，无严格的处分行为概念，仅依债权合同即可直接发生物权的变动的效力，即物债合一，不作区分。该立法例以法国、日本为代表。法国因受自然法学说的影响，舍弃交付主义，而采用意思主义。日本历史上受法国民法影响很大，与法国民法渊源极深。
《法国民法典》第1583条关于买卖合同的规定：“当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物、价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。”对特定物而言，合同生效物权转移；对于种类物而言，尚需标的物特定之步骤。因此，基于债权意思主义的立法前提，无权处分合同的逻辑选择必然为无效，否则发生物权变动之效果实为侵权行为，不利于对权利人的保护。
为了保护善意相对人，采意思主义立法的国家一般都借助两种制度工具加以弥补其不足：一是物权法上的救济。如善意取得、时效取得制度等，如《法国民法典》第1141条所规定的“一物数卖”问题，后卖人如基于善意占有动产标的物，其为该物之所有人。而对于不动产则较为复杂，发展出法国民法典的“表见所有权”日本民法的公信力说等学说及判例；二是合同法上的救济。虽然无权处分合同不能对第三人发生效力，但法、日诸国法律并不排除善意相对人可以享有合同法上的救济，其救济方式有权利瑕疵担保、违约损害赔偿以及解除合同等，与有效合同无异。例如《法国民法典》第1599条前半款虽然规定出卖他人之物的合同无效，后半款规定：“在买卖合同人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。”
综上所述，我们可知采用债权意思主义物权变动模式的国家立法，对无权处分合同之效力规定在有效与无效之间徘徊。规定无效当然是为了避免发生物权变动之效果，维护财产静态安全，维护权利人的利益；规定有效是为了保护善意相对人以维护交易安全。从表面来看，无权处分的问题似乎圆满得到了解决，其实不然，债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于合同双方当事人的意思，这显然有违物权变动需公示原则这一个明显的权利特征，使得物权难以避免对他人自由的干涉，又难以避免被他人干涉。债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉”。意思主义模式不可避免地存在逻辑矛盾、体系混乱之弊端。为了解决这种矛盾，有关学者不得不引入相对无效的理论以济其穷。总之，物债不分的意思主义模式有诸多弊端，最终为解决难题不可避免地还是以要另外的形式(如相对无效制度)针对物和债的不同作实际上的区分。
(二)债权形式主义模式下的无权处分问题
债权形式主义，也称为折中主义，是意思主义和登记或交付相结合。在这种模式中，与意思主义一样不严格区分处分行为和负担行为，而是处分行为包含在负担行为之中，即认为物权变动是债权行为的一种当然结果。此种主义以瑞士民法为代表，我国《民法通则》亦同。正因为我国民法通说采用此物权变动模式，才有了关于：无权处分合同的效力之争。主张该模式的学者认为该合同为效力待定的合同，在维护权利人追认权的同时，适当考虑第三人出于善意时的利益，即第三人可以通过善意取得该动产的所有权。这种规定能否圆满解决无权处分及其相关问题?要回答这个问题必先从无权处分及善意取得制度的立法宗旨和价值目标谈起。在理论界通说认为设立无权处分制度的目的或立法宗旨不外乎：维护交易安全和秩序，保护相对人的利益。诚如有的学者指出，无权处分合同作为效力待定合同，“因权利人的承认而使合同有效，并不违反法律和社会公共利益，相反，既有利于促成更多的交易，也有利于维护相对人的利益”。“考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效”。故奉“维护交易安全和秩序，保护相对人的利益”为圭臬的无权处分制度，当始终执行之，但其通过具体的法律调整机制执行时却遇到了困惑。法律除了规则，更重要的在于利益平衡和选择。在商业交易中多个权利人的利益发生冲突时，无权处分制度必然有所选择，有所侧重。从无权处分之立法宗旨我们可以知道：无权处分制度在面对一个由合同组成的社会时，目的在于维护这个社会中漫长合同链的安全和稳定，维护这个契约社会里的交易秩序，当然也应该选择以交易相对人为其保护的重心。两害相权取其轻，两利相权取其重。维护无权处分合同构成的社会交易秩序和安全，保护交易第三人利益自然就成为无权处分制度的立法宗旨。
而《合同法》第51条所确定的由权利人行使追认权或让渡处分权给无权处分人，以确定无权处分合同的效力规则，其结果是把权利人的利益保护放在首位而置第三人之利益于其下，即把合同的交易的“生死抉择权”交给合同关系之外的真正权利人之手，恐怕有违无权处分之立法宗旨，这种追认权也无意中严重破坏了合同的相对性原则，加之缺少对追认权期限的必要规定，使得合同的效力待定状态成为一个超时空的法律悬念。
从纯经济角度考虑，权利人作出追认或事后让渡处分权的决定，“惟利是图”的嫌疑很大。在实际商业活动中，对于一个商业品格健全又有正常思维的权利人来说，有一个比利润更重要的品质会影响他行使追认权或让渡处分权，这就是信用。因为无权处分是基于一定的信赖关系而占有权利人的财产。在无权处分人背弃了这种信赖而惟利是图时，权利人更多的可能是“拒绝追认”或“拒绝让渡”，而不是相反。这样维护交易安全，维护第三人利益之立法宗旨终难以实现。这种将效率作为合同的唯一或者说主要价值是不能接受的，因为法律的首要选择应该是公平正义诚信，其次才是效率。
再看善意取得制度，它是指无权处分他人动产的占有人，在不法将他人动产转让给第三人以后，如受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权。有学者指出：善意取得制度产生于近现代社会特殊的经济背景下，它是对所有权绝对观念的扬弃，调和着物的所有与物的流通，体现了欲求财富充分增长的社会理想，并由此保护财货流通安全。两者之宗旨可谓一致，但从《合同法》第51条所确定的无权处分制度与以后物权法要确立的善意取得制度间，这两者的这一共同性没能避免《合同法》第51条所引起的深刻对立。大有“你存我亡”之势，而且无权处分中权利人的追认权占有绝对的优势，即在善意第三人订立无权处分合同的情形下，善意取得制度所发挥的作用空间十分有限。我们分析一下善意第三人与无权处分人所立合同之效力便可知了。一方面，如果合同成立并交付，合同有效，善意人取得所有权；如果合同成立，但未交付，即使相对人出于善意，也可因为权利人的拒绝追认或拒绝让渡而使合同不发生效力，这时交付已成了合同生效的条件之一，而不仅仅简单是标的物的所有权转移的条件了；另一方面，不管第三人是否善意，只要权利人追认，未交付，即使恶意合同也可通过合同生效及追认后的交付而取得所有权。善意取得制度受到权利人追认权和占有先手规则的双重制约，所以可以得出这样的结论：善意取得制度似乎趋于死亡。所以在债权形式主义物权变动模式下，善意取得制度依然驯服不了无权处分这个“民法精灵”。其实这种结果是有起因的，虽然物权行为理论和善意取得在保护交易安全功能上有较大的重合，但是此两者对保护交易安全的机理却是完全不同的。物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，所以，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意。嗍而善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。以上区别就注定了善意取得制度对无权处分这个“顽灵”也无能为力。
三、物权行为理论之简析及引入物权行为理论的必要性
物权行为是引起物权变动的普遍的、主要的原因。学者普遍认为，物权行为理论起源于德国，为德国民法典所确立并成为德意志法系的象征。唧德国法学家萨维尼在其著作《现代罗马法体系》中首先提出物权行为的概念。当物权因物权行为而变动时，能否发生权利变动的效果，完全取决于物权行为是否生效。在此意义上可以认为，物权行为的生效条件就是物权变动的生效要件。物权行为理论有两个基本的组成部分：一是物权行为的独立性，二是物权行为的无因性。
物权行为的独立性，即指在物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的相互关系中，物权行为不依赖于后者而独立存在。相对于债权行为，物权行为显现其独立的性格。债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，这个合意体现为登记或交付。萨维尼认为：交付是一个真正的合同，它具备合同的全部特征，它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。
萨维尼还认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，将原因行为“抽象”出来，使物权行为无因化。物权行为无因性是指关于物权行为与债权行为并存时，物权行为的效力不受债权行为的影响。例如：一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，因此产生所有权移交。即“一个源于错误的交付也是完全有效的”。但是这不表示物权的取得人在失去原因关系后仍可占有该物，出让人可以依不当得利的规定请求返还。谢在全先生认为“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有困行为。反之，倘物权行为之效力，不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为，具有无因性。”
物权行为的独立性和无因性为物权行为的两大基本特征，它们相辅相成，不可分割，共同构成了物权行为理论，在对物权行为采纳时不应该有所偏废。从物权行为独立性和无因性我们可知：处分行为是相对于负担行为而言，前者指发生物权变动的行为，它以处分人具有处分权为核心效力要件；后者则是指产生债权债务关系的行为，它不以处分人具有处分权。在这种模式中，负担行为和处分行为是分开的，二者的效力彼此独立，互不影响；处分行为无效并不必然推导出负担行为无效；反之亦然。负担行为与处分行为的三点不同：A．负担行为不必适用确定或特定性原则，而处分行为必须适用确定或特定性原则。B．负担行为生效不必以当事人有处分权为必要条件，而处分行为的生效必须以当事人享有处分权为必要条件。C．负担行为的生效不必进行公示，而处分行为的生效必须进行公示。这种模式的设立有利于区分各种法律关系，从而准确适用法律，更好地保护交易安全。它很好的克服了债权形式主义物权变动模式之法理缺陷，能够彰显债权、物权这两个民事权利的鲜明个性，很好的解决无权处分而产生的一系列问题。如合同生效而物权不一定发生的情况是非常多见的。在合同生效而到期不能履行时，必须给当事人确定合理的法律责任。
以此理论去理解《合同法》第51条，问题便可得到圆满成功的解决。无权处分所立债权合同无效，而物权合同效力待定。这才是利益平衡的最好基点，可以同时处理好各方面的关系，即可保护权利人的利益，也不违背无权处分之立法宗旨。
作者：肖平安 于忠龙
