嘉定区 嘉定民事侵权纠纷律师——如何完善代理的规则
如何完善表见代理规则
１.程序规则：以当事人主张为前提 社会生活的复杂性决定了代理行为外在表现的多样化，同时当事人在诉讼中的意思表示各不相同，如果当事人对无权代理行为予以追认，则直接转化为有权代理，而无适用表见代理制度之必要；如果当事人明确提出超越或无代理权限的抗辩意见，则应当引导当事人围绕有无代理权限、是否构成表见代理展开诉辩。因而，在具体个案中是否需要适用表见代理制度，应以当事人提出为程序要件。
２.成立规则：相对人不知道且不应当知道行为人无代理权 表见代理的构成要件之主观要件在合同法第四十九条中表述为“相对人有理由相信”；而在民法理论中多表述为“善意无过失”。上述表述不尽明确，在具体解释时往往都解释成当第三人对于代理人之无代理权，明知或可得而知者，则表见代理不成立，因而本文直接表述为“相对人主观上不知道且不应当知道行为人无代理权”，以增强可操作性。相对人主观上不知道代理人无代理权是对具体相对人签订合同时主观状态的要求，如果相对人知道行为人无代理权则无适用表见代理之余地；相对人不应当知道行为人无代理权是以通常理性之人在该情景下的一般行为方式作为参照标准，操作上以行为人的“现实行为”与理性之人的“当为行为”进行比较，判断相对人对代理人无代理权不知情是否存在疏忽或者懈怠。
表见代理通常可以分为“授权表示型”，“权限逾越型”和“权限延续型”，当然，这种归纳并不足以应对千变万化的社会生活，在具体案件中，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，如交易惯例、代理权表象、交易地点、交易额度等因素，来判断相对人应否知道行为人有代理权。
３.举证责任分配规则：相对人就表见代理的成立承担举证责任 具体案件中,表见代理制度的适用问题往往是在当事人提出相关诉辩之后才产生的，相对人起诉之时首先主张本人按照合同约定承担责任，待本人提出行为人无代理权或超越代理权的抗辩之后，案件的争议焦点才有可能转化为行为人的行为是否构成表见代理。在涉及表见代理的诉讼中，应当由相对人就其善意信赖行为人有代理权承担举证责任，因为相对人参与了合同签订、履行的全过程，较之本人其更易于收集证据。在具体举证内容上，相对人应当就存在具有代理权的表象且其尽到合理注意义务进行举证，比如，合同、介绍信、委托书等书证是真实的，以及根据交易惯例等相关事实使其相信行为人有代理权进行举证。虽然举证责任由相对人承担，但本人应当承担示证义务，比如本人对合同等书证的真实性提出异议的情况下，本人应当提供真实的合同文本或法人印章或合同专用章，以便于与讼争的合同进行比对。当相对人提供的证据证明力接近高度盖然性的证明标准时，本人应当提供反证证明相对人存在恶意或有过失。这种提供反证的压力来源于相对人提供的证据可能产生对其不利的事实认定，但不能认为表见代理诉讼中本人也应当承担举证责任。
４.检验规则：从利益衡量着手反思裁判结论的合理性 在表见代理的审理中，如果最终认定表见代理不成立，也不应简单地驳回原告的诉讼请求，因为表见代理之不成立仅解决了本人不需要承担无权代理行为的法律后果，还应当分析案件的具体情况，看是否可以援引其他相关法律规范部分支持原告的诉讼请求，比如，当法人下设职能部门以自己的名义对外签订合同，最终认定表见代理不能成立时，法人不需承担合同责任；但还需进一步分析相对人是否已实际履行合同，如果相对人已经依据合同向法人下设的职能部门交付了标的物，那么应当考虑法人在合同签订、履行过程中是否有过错，是否需要依过错承担相应责任，以合理填补相对人的损失；如果法人没有过错，那么法人是否是受益人，如果是受益人，应当根据受益情况补偿相对人。
（摘自人民法院报）
