【出处】《北方法学》2011年第2期
【摘要】曾在“反暴力拆迁”案中造成“一死六伤”的女主角王马玲，在二审判决中由一审“故意杀人罪、有期徒刑8年”改判为“故意伤害罪、有期徒刑5年”，改判的主要原因在于被害人存在过错。大量案例显示，在故意伤害案中，被害人过错是一个经常出现的情节，鉴于被害人过错与法益损害结果的产生具有刑法规范上的因果关系，而这种因果关系的存在事实上降低了刑法期待行为人实施合法行为的可能性，因而对其细致考量将对行为人公正的刑事责任非难具有重要价值。当前，被害人过错在司法实践中作为酌定量刑情节之定位影响了其效用发挥，因而对其法定化、标准化和规范化的适用是司法工作的当务之急。
【关键词】王马玲；被害人过错；期待可能性
【写作年份】2011年


【正文】

　　据《东方早报》报道，2009年江苏省宿迁市发生一起“反暴力拆迁”刑事案件，基本案情如下：被告人王马玲的母亲李克英的房屋在拆迁范围内，拆迁公司具体负责拆迁的袁德春多次带领众多拆迁人员到61岁的李克英家“辱骂、威胁甚至殴打其本人及其女儿，打砸李家玻璃，放火烧其家门木柴”。李家曾报警，但并不能阻止这一野蛮行径。李克英不堪忍受，被迫搬到女儿王马玲家，但这些人并不放过她，仍然不断进行持续骚扰和威胁。2009年5月30日，袁德春再次带领拆迁人员来到王马玲家门前辱骂、砸门近1个小时，并将防盗门上的猫眼砸坏。此时家中有一位老人和三个未成年人。王马玲向两个弟弟求救，随后两个弟弟携带菜刀和铁锨来保护姐姐。王马玲听到门外弟弟和拆迁人员发生争执，以为弟弟和拆迁人员打了起来，便手拿菜刀，挤开防盗门，挥刀向门外猛砍数刀，砍中被害人袁德春颈部，导致其动脉大出血而死亡。在争执中另有六人受伤。宿迁市中级人民法院一审判决王马玲犯故意杀人罪，有期徒刑8年；二审江苏高院改判王马玲犯故意伤害罪，有期徒刑5年。[1]

　　一、案例评析

　　尽管江苏省宿迁市“反暴力拆迁致人死亡”的主角王马玲的犯罪人身份最终通过二审法院的判决得以确认，但对于被告人王马玲本人及其亲属来说却是一场悲剧，笔者也不缺乏对王马玲的同情和怜悯。这是当前城市现代化建设过程中所引发的有关房屋拆迁纠纷和矛盾这一尖锐社会问题的典型体现，强势的拆迁方与弱势的被拆迁方之间基于立场和利益的不同而进行博弈、对峙和斗争，甚至超越维护诉求的合法途径以充满暴力和血腥的手段来获取或者保护自身权益。而作为弱势一方即被拆迁人往往在这一过程中扮演悲剧角色，为维护自身权益，面对拆迁方的强势或者蛮横无理甚至是背后的公权力，他们往往被迫采取极端方法，要么用暴力手段对抗拆迁方，例如本案中的王马玲；要么以自毁身体为武器来恫吓拆迁方，例如江西宜黄自焚案。就本案而言，江苏高院将被告人从“故意杀人罪、有期徒刑8年”改判为“故意伤害罪、有期徒刑5年”是法与理和情与智的结合，正义被恢复的同时实现了法律效果和社会效果的统一。虽然对案件的热议以判决的方式得以平息，但其中蕴涵的刑法原理值得我们去探究。在本案中，辩护律师为减轻被告人的刑罚试图依据被告人的精神司法鉴定意见书以证明被告人不具有完全刑事责任能力，但法院并没有采纳。笔者认为，二审法院对一审判决的改判基于两点：第一，罪名由故意杀人罪改判为故意伤害罪，主要是基于对被告人王马玲挥刀向门外猛砍数刀的评价，认定为以一种故意伤害的主观心态来恫吓拆迁人停止其野蛮行径，只不过产生了致人死亡的后果。[2]第二，将量刑由8年改判为5年是源于被害人对案件发生所提供的刑法规范意义上的原因力，即本案被害人具有严重过错，这恰是本文的关注点。追本溯源，案件的发生正是由于被害人的步步紧逼和采取非正当拆迁手段引发的被告人的激烈反抗，从这个角度讲，被告人具有明显的防卫正当性，只是超出了防卫限度。因此，被告人王马玲量刑得以减轻正是源于被害人自身的过错降低了其社会危害性和人身危险性的评价。显然，在民众惯性意识中，好人与坏人泾渭分明的固定模式在该案中又一次被稀释，同时验证了不是所有的被害人都完全无辜或始终值得同情。这并非意味着被害人不值得同情和怜悯，而是大量案例显示，被害人过错是故意伤害案中经常出现的一个情节，这恰恰符合“没有无缘无故的爱、也没有无缘无故的恨”的世俗因果逻辑。以2009年上海某区法院审结的108起故意伤害案为例：存在一般被害人过错的有49起案例，占45.37％；存在严重被害人过错的有4起案例，占3.61％；两者合计共有53起案例被害人存在过错，接近全部案件的50％。既然被害人过错这一情节在故意伤害案中以常态形式客观存在，因而对被害人过错的规范评价是法官在审理案件中无法回避的问题。如果在量刑过程中不把被害人过错情节纳入到影响行为人归责大小的范畴，那将对判决的公正是一个绝妙的讽刺，对双方而言都是一场悲剧。因此，本文以被害人过错作为研究基点，试图为司法机关规范评价和适用被害人过错这一情节提供某些启发。

　　二、被害人过错之定义与特征

　　何谓被害人过错？许章润教授认为，被害人过错是指被害人因自身原因，如疏忽、轻佻、引诱、挑衅、推动等行为或态度而促使被害的发生，被害人从而对被害的发生负有一定伦理或法律上的责任并应受到一定的谴责。[3]有学者则认为，被害人过错是指被害人违反了道德或法律规范，主观上处于过失或故意的心态，诱发了犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度进而促成犯罪行为的发生。[4]有学者则认为，被害人过错是指因被害人自身行为而引发、刺激或强化了犯罪人的犯罪动机。[5]上述三种观点主要是从犯罪学或被害人学而非刑法学角度指出了被害人因自身因素对犯罪的参与，恰恰忽视了被害人过错对行为人定罪量刑的影响，之所以这样评价是因为，对被害人过错研究的价值和立足点正是在于其对行为人刑事责任非难的影响。因此，笔者认为，被害人过错是指被害人对法益损害结果的发生具有一定程度的因果关系，并对被告人刑事责任评价产生实质影响的价值否定性行为。根据该定义可以总结出被害人过错的四个特征：

　　第一，被害人过错的客观性。实施过错行为是被害人意志自由使然的外化结果，无论这种过错行为是被害人有意（如挑衅行为、侮辱行为、殴打行为）还是无意（如疏忽）实施的，其都是自由意志下的行为且始终附属于被害人。只有这种过错行为客观存在才能对行为人发生影响，进而与行为人互动导致法益损害结果的产生，而存在于被害人内心的想法是无法对外界发生效用的。

　　第二，被害人过错的不可替代性。当被害人过错对行为人的定罪量刑产生实质影响时，必须是被害人的过错，即被害人的特殊身份和地位使其在法律上不具有可替代性。换言之，行为人实施的行为与被害人过错有因果关系，且这种侵害是针对被害人的。如果这种侵害行为的实施源于被害人过错而却将报复对象指向其他人，那么被侵害者就不能被认定为过错的被害人。例如杨佳案，尽管杨佳可能事先遭受警察的不公正待遇，但被杀害的六名警察却与之无关。

　　第三，被害人过错行为与法益损害结果之间的因果性。被害人过错对行为人定罪量刑产生实质影响的前提是需要验证被害人的过错行为对结果的产生施加不同程度的影响，即过错行为与结果之间具有因果关系。当然，并非任何被害人过错都是刑法范域认可的结果原因力，被害人过错与结果只有具备刑法意义上的因果关系，才能成为评价行为人责任的参考基准。在实践中，往往有人将被害人的过错性与被害人的被害性相混淆，所谓被害性，简言之就是被害人易遭受攻击的特性，如职业、性别、年龄、心理等。例如，穿着时尚性感的妇女被强奸与穿着打扮并没有刑法规范意义上的因果关系，虽不具有过错性，但却有被害性。

　　第四，被害人过错行为的可责性。可责的被害人过错必然意味着被害人对行为人实施了一种不正当的行为，换言之，被害人出于故意或过失的心理态度，实施了违反法律法规、道德规范和公序良俗的失范行为，损害了行为人的正当法益或公共法益。当然；被害人过错如果进入到可责的范畴就意味着该过错必须达到一定程度，如果行为人仅因为被害人的一些轻微或不明显过错而对其进行伤害，只能彰显行为人对他人生命或健康法益的不尊重，过错的显著轻微意味着行为人与被害人缺乏互动的前提，即只有对行为人的定罪量刑产生影响的被害人过错才具有刑法上的评价意义。刑法规范被定位于评价行为人刑事责任的有无与大小，任何对行为人刑事责任产生影响的因素，刑法都不应忽视；但一般意义或轻微的道德或生活上的过错刑法应保持足够的谦抑。

　　三、被害人过错与期待可能性

　　被害人过错之所以对行为人刑事责任非难产生实质影响，其根本原因在于被害人过错的存在降低了刑法期待行为人实施合法行为的可能性。因而，期待可能性理论为被害人过错纳入刑法体系提供了理论依据和支撑。期待可能性理论于20世纪初发轫于德国，它是基于对人性、人文和人权的最深刻关怀和尊重而提出的，对行为人在实施某种法益损害行为时所处的具体境况给予全面考量，以便寻找行为人是否有值得谅解或从轻处罚之事由。申言之，期待可能性是指行为人在当时的具体情状下能够期待选择不实施违法行为而实施适法行为的可能。但当行为人有实施合法行为的可能却选择违法行为时，其就具有责任可非难性；反之，当行为人只具有实施一种行为的可能时，就丧失期待可能性。黄荣坚教授指出，期待可能性之有无，须对于行为所发生之客观情况予以具体判断，果有此种情况发生，实无理由仍对行为人为正常之责难非难。[6]期待可能性不仅关涉行为人刑事责任有无的问题，也关涉行为人刑事责任大小的问题。能否对行为人进行期待或非难，关键要考量行为人在当时之具体情状是否具有意志自由。因此，期待可能性理论的本质是对行为人意志自由有无或大小的关注，如果行为人的生命、健康或财产受到重大威胁，这必然使行为人的意志自由选择受到严重威胁，那么基于保护自己权益的本能，此时期待行为人实施合法行为则不具有可能性或可能性降低。日本学者川端博认为，在一般情况下，人的意志是自由的，但在被害人有过错的情况下，正是被害人的一些不道德、不合法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由。[7]正如在王马玲一案中，面对被害人袁德春等人对自己及家人长期持续的骚扰和迫害，已经使王马玲的神经处于崩溃边缘，2009年5月30日这天的特殊情状（担心弟弟被打以及保护老人和小孩）刺激了被告人王马玲提着菜刀冲出门外而乱砍几刀，被告人的意志自由受到袁德春等人的严重干扰，如果此时期待王马玲作出完全合法的行为是对其人性的苛责。英国刑法学家维克托·塔德洛斯指出：“如果被告受到的挑衅足以使合理人陷入愤怒状态，并在该状态下暴力地行为，则即使被告原本具有暴力的倾向，也不应该否认他成立受挑衅辩护事由，对其人格的宽恕。”[8]对于王马玲的故意伤害行为，其人格上具有一定的可宽恕性，因为她的行为联动于被害人袁德春等人的过错行为，若没有被害人的主动向前力就不会产生王马玲的后续杀伤力。从这个角度上讲，王马玲的故意伤害行为具有明显的防卫性质，只是超出了防卫限度。面对不法侵害，刑法无法期待也不能期待行为人做出完全与禁止性规范一致的行为，而期待可能性理论正是针对人类这一人性弱点给予的法律救济。可以说，被害人过错、防卫过当、期待可能性理论从不同的角度都能对王马玲的故意伤害行为给予相对合理的阐释，这也恰能说明三者之间暗含某种一致的逻辑性。但需要注意的是，当采用被害人过错以减轻行为人刑事责任非难时，就不能以防卫过当的事由再次减轻，否则就是重复适用量刑减轻情节。

　　人类是本能化、情绪化、社会化的综合生物体，面对他人的挑衅、侮辱、推搡、胁迫等非规范行为往往会做出反应甚至过激反应，这是人的本质对外界行为的反射。[9]因为个体的反应不仅仅关涉到自身面对他人的刺激所持的态度，而是关涉到做人的尊严。在现代社会，个体如果没有尊严就会丧失交往的前提。因而，刑法对行为人的过激行为进行评价时就不能仅对行为人自身所实施的行为进行考量，而是要综合行为人的责任能力、心理状态、客观情状等各种因素给予行为人一个合理非难，尤其是来自于被害人行为对法益损害结果的产生所提供的原因力，这正是降低行为人期待可能性的重要因素。实践表明，在故意杀人或故意伤害案中，被害人往往以刺激行为与行为人的过激反应形成合力与互动。英国学者马丁·瓦希克认为，尽管刑法期待公民在面对挑衅时应该保持足够的冷静和克制，但是一旦人们面对这类行为失去理智时，刑法应给予一定程度的理解。因而，被害人在罪行发生之前的行为，不论其是否应受谴责，只要该行为推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会适当降低。[10]被害人以其自身过错因素影响行为人的刑事责任评价，这并非无视被害人作为法益损害主体的地位，而是刑法基于一种公正立场、利用衡平量裁的方式对行为人和被害人的各自行为表明否定态度。这一态度表明，刑法对行为人并非冷酷无情、僵硬呆板，而是充分考虑到人性的弱点以及所处的具体情状；而对被害人则表明既要保护其被损害的法益，又要以减轻行为人刑事责任的方式警示其反思自身过错，这正是对被害人过错影响行为人期待可能性的实践理性。对于被害人过错与期待可能性的关系，从逻辑上讲，被害人过错的存在证实了期待可能性理论的正当性和合理性，而期待可能性理论的存在又为阐释被害人过错，进而影响行为人刑事责任提供了合理依据。从比例上讲，被害人过错与期待可能性成反比，即被害人过错越大，对行为人的期待可能性越小，反之亦然。

　　四、被害人过错之规范

　　被害人过错在我国《刑法》中并无明文规定，但《刑法》中的部分条文暗含了相关内容。例如《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。既然要求犯罪分子的刑事责任必须与其罪行相适应，那么被害人过错影响其罪行大小、降低其社会危害度这一客观事实必然裹挟于量刑中，只是需要我们在今后审判适用中不要“犹抱琵琶半遮面”，还被害人过错以真实身份和客观定位。这一点司法解释相对超前，1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。2000年《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确了在交通肇事领域，行为人因被害人过错可减轻责任的具体分类和标准。2007年《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条进一步强调，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。随后，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条也再次明确：对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，应酌情从宽处理。2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》中关于量刑情节的适用第11条规定：对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，应当综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或责任的大小等情况确定从宽的幅度。这些司法解释虽然在一定程度上肯定了被害人过错的存在，但只是局限于个罪适用或原则性指导，并没有对被害人过错以一个法定量刑情节的身份通过立法或司法的方式予以明确，从而导致其适用的随意性和评价标准的模糊性。而与之形成鲜明对比的是，许多国家的刑法对此都已经有相对明确的规定，这对我国今后的立法提供了借鉴。例如，《丹麦刑法典和刑事执行法》第84条第一款规定（减轻处罚理由）：……（四）行为人受到非法侵袭或者粗鲁侮辱而处于被激怒状态下实施对特定行为之要求的误解，而做出之行为。（五）行为人由于其对他人之信赖立场或者面对实质性侵害威胁而引致之行为。[11]《芬兰刑法典》第六章第6条（减轻处罚事由）规定：……（二）感情冲动或者是特别的或突然的引诱导致实施犯罪，被害方特别重大的原因或者相应的情况导致了犯罪人守法能力的降低。[12]瑞士《刑法》第113条规定：在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下，法官可对行为人从轻处罚。意大利《刑法》第62条第二项规定：因他人不正当之行为，引起义愤而犯罪者，可减轻处罚。《俄罗斯联邦刑法》第61条规定：因被害人暴力、挖苦或严重侮辱，或因被害人其他违法行为或不道德行为，以及由于被害人经常不断地违法行为或不道德行为而长期遭受精神创伤，从而在突发的强烈精神激动状态中犯罪的，属于法定减轻处罚的事由。[13]美国《联邦量刑指南》第五章规定的其他偏离情形是指，如果被害人的过错行为明显地引发犯罪行为发生，法院可以在指南范围以下减轻处罚以适应犯罪行为的性质和情节。这些影响行为人刑事责任评价的偏离情形具体包括：被告人合理感知到的危险，包括被害人的暴力倾向等；被害人给被告人带来的现实危险；其他任何被害人能实质性导致现实危险的行为。[14]这些国家都对被害人过错以明确的方式给予规定，客观地展示了被害人并非始终是国家与犯罪人双向关系中的被动者、静态者和无辜者，被害人以“实际行动（过错行为）”强调了自己在刑事法律关系中的重要地位。

　　当前，被害人过错在司法实践中只是一个酌定量刑情节，酌定身份之定位导致其在审判适用中的可有可无、可大可小，这既不利于司法判决权威的确立和尊严的维护，也不利于被害人从事件中反思自身过错，更不利于对被告人公正的定罪量刑以实现刑法效力和确保被告人人权。鉴于被害人过错在当前犯罪中是一个多发的参与因素，在对被告人的量刑中就成为一个不可忽视的减轻情节，但在审判实践中，模糊适用的惯例影响了其对行为人刑事责任评价的客观价值。长此以往，不仅会引起被告人对判决公正的质疑与不服，以致无法安心改造甚至引发对社会的不满或报复；同时客观上也是对被害人过错行为的放纵，无法真正促使被害人反思和检点自我行为。为此，笔者认为，最高人民法院和最高人民检察院必须尽快以司法解释的方式明确被害人过错的含义、评价标准、适用范围以及影响量刑的幅度。

　　五、余论

　　被害人过错与法益损害结果发生之间的因果关系是影响量刑的前提条件，但对量刑产生实质影响的关键，在于被害人行为是一种过错行为而非正当行为，这就涉及到被害人过错的认定问题。被害人行为成为一种过错行为需要接受社会相当性的检验，即被害人行为是否能够被社会伦理秩序所容忍或者是否被规范所认可。具体到王马玲案，以袁德春为首的众多被害人为达到拆迁目的长期对王马玲及其母亲“侮辱谩骂、毁坏财物、殴打、持续骚扰和阻碍通行”，这种不正当行为从法律上讲违反了《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序，从情理上讲有违人道与人性。《宪法》第11条明确规定对公民合法的私有财产给予保护；当国家为了公共利益的需要，可以对公民私有财产实行征收或者征用并给予补偿，但前提是必须遵循相关的法律规定。在案发之前被告人曾寻求警方帮助但并无实质效果，考虑到公权力暂时失语和案发当时急迫的情形，被告人王马玲为保护身体和财产法益采取过激反应具有一定程度的可原谅性。被害人对自身过错行为所引发的这场悲剧具有不可推卸的责任，当这种责任纳入到对行为人刑事责任的评价时，必然对被告人的定罪量刑产生实质影响。尽管判决书上并没有显示被害人过错这一术语，但终审法院对案件事实的认定、证据采信以及最后罪名与量刑的改判确实考虑到了被害人行为对犯罪发生的参与作用，这是公正司法和能动司法的具体践行。

　　笔者认为，可以从王马玲案中得出三点启示：第一，犯罪的发生往往是犯罪人和被害人互动的结果，被害人过错因素无法摆脱成为评价行为人刑事责任大小的量刑情节的定位，因而审判活动应打破传统上国家与行为人刑事法律关系的二元评价模式，构建国家、行为人和被害人刑事法律关系三元评价模式，进而提高被害人的刑事审判主体地位。第二，被害人过错作为酌定量刑情节的定位导致审判适用标准上的不统一和模糊性，进而使相同或类似案件在是否认定或认定幅度上差异较大，影响了审判活动的公正和权威，因而亟需最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释的方式予以规范化、法定化和标准化。第三，对于个体而言，城市化建设的快速推进是我国工业社会发展的缩影，这预示着我国已经进入了风险社会，那么个体法益在风险社会中受损害几率必然增大，如果完全依靠公权力来确保法益既不现实也不及时，法益维护的优先和有效路径是个体谨慎自我行为以规避可预知风险、实现法益保护的现实需要。




【作者简介】
潘庸鲁，上海市第二中级人民法院法官，法学博士。


【注释】
[1]参见李克诚：《江苏女子砍死逼迁者案终审改判刑期减至5年》，载《东方早报》2010年10月22日。
[2]《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
[3]许章润：《论犯罪被害人》，载《政法论坛》1990年第1期。
[4]张少林：《试论刑法视野中的被害人行为》，载《云南大学学报（法学版）》2008年第5期。
[5]王志强：《暴力犯罪被害人问题的实证研究》，载《中国人民公安大学学报》2007年第4期。
[6]参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版公司2003年版，第16页。
[7][日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第253—236页。
[8][英]维克托·塔德洛斯：《刑事责任论》，谭淦译，中国人民大学出版社2009年版，第340页。
[9]当动作电位到达轴突的类似球状的末端时，就会引发一种称为神经递质的化学信使的释放，神经递质通过后会立刻打开体位置上的细小信道，允许离子进入接收神经元，因此而引起兴奋或者抑制神经冲动的发放。[美]戴维·迈尔斯：《心理学精要》，黄希庭译，人民邮电出版社2009年版，第22页。
[10]陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报（社科版）》2004年第1期。
[11]《丹麦刑法典和刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第24、62页。
[12]《芬兰刑法典》，肖怡译，北京大学出版社2005年版，第24、68页。
[13]熊选国：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2009年版，第196页。
[14]《美国量刑指南》，北大翻译组译，北京大学出版社1995年版，第404页。