在我国保险业的发展中，已有学者发现了普遍存在的“险种抄袭”现象给保险业的创新和发展所带来的弊病。一个新险种问世时，经过了一系列复杂的市场调查、费率经算等，拟定出的保险条款却可以被所有的竞争对手无偿使用，这大大降低了保险企业进行险种创新的动力。事实上，这绝非保险业独有的问题。在产品制造业中，创造出新产品可以获得专利权，或是将生产方法保密而取得一定条件下的垄断权，收回开发成本并取得利润。但创造出新服务却无法得到任何一种形式的独占权。一种新兴服务商品一经问世就可以无条件地被所有的竞争对手模仿。同时，又因为服务是产供销一体的商品，公开程度高，模仿起来也易如反掌。

　　但这种模仿现象的普遍存在并不能说明其合理性，它会给市场竞争直接带来下列消极影响：

　　1.阻碍服务产品的创新

　　有些服务的设计创新需要投入相当的成本，如市场调查、设计试验、价格制定、试用考察等。如旅行杜设计旅游线路，保险公司开发新险种，金融企业进行金融创新等均是典型实例。并且有研究显示服务产品因其无形性和异质性（即服务产品的构成成分及质量水平受不同眼务提供者、不同顾客、不同时间等多种因素的影响，难以确立统一的质量标准），而不易进行演示、讲解、比较，无法抽样，不同顾客难以就感受相互沟通，因而创新扩散慢，新产品不易被接受，故原创服务企业还需要投入广告宣传费用以促销，但其却难以从创新上获取相应的回报。当新的服务产品为顾客所接受并开始创造利润时，服务的新颖性就消失了，因为所有的竞争对手可能均已参与经营。这使那些创新成本较高的行业失去了创新的动力。

　　2.影响原创企业的竞争地位

　　模仿者因为没有投入成本，在参与经营时往往拥有价格优势。如果其藉此削价竞争，则很可能使原创企业失去赢利的机会及竞争优势。此外，如果模仿者仅仅模仿了服务的设计，却无法提供优质的服务，还会在消费者及潜在消费者中给整个服务产品造成负面影响，间接阻碍原创企业的经营和获利。

　　3.导致供求市场的倾斜

　　无成本的市场参与就可能导致无限的盲目模仿，进而就可能迅速破坏原有的供求关系，导致供过于求的不平衡状况，造成成本资源的错误配置和浪费。

　　综上所述，服务设计的创新虽不是法律上赋予了专有权的智力成果，但在有些情况下，对其的模仿违反了公平竞争的原则，有坐享其成之嫌，不利于服务业的创新和发展。似有必要给予一定的法律保护。

　　二、给予“服务设计创新”以知识产权保护的可能性

　　知识产权是法律保护智力成果而设定的权利形态。上文中提到的“服务设计创新”可否纳入其保护范围呢？

　　知识产权发展到今天，覆盖的范围已越来越广。根据《世界知识产权组织公约》第二条第8款，包括下列权利：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利。（2）与表演艺术家的表演活动，与录音制品及广播有关的权利。（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。（4）与科学发现有关的权利。（5）与工业品外观设计有关的权利。（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。（7）与防止不正当竞争有关的权利。（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。可见，要给知识产权保护的对象总结出概括的特征实属不易。我国著名学者郑成思曾提到知识产权客体（他认为即是“对象”）的特征是具有可复制性。他指出“知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定的产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说，这种权利的客体一般可由一定的有形物去复制。”就这一点来说“服务设计创新”是完全符合的。本文之所以对“服务创新”与“服务设计创新”加以区分，并强调对后者的保护，正是因为根据服务理论，一项服务可以分为两个部分，即“服务的设计”和“服务的提供”。其中前者决定服务的内容、形式，后者则是如何完成这些内容。服务的提供在很大程度上是一种技能，与服务者自身关系甚密，它不可能被完全模仿，也不需要得到法律的特别保护。但服务的设计却不同，它可以由一定的有形物来复制，直接后果是提供与原创者完全一致的服务商品。尽管这些服务商品在提供质量上存在差异，但如不进行消费则体现不出。因而，将“服务设计创新”纳入知识产权的范围应不存在理论上的障碍。



　　三、对“服务设计创新”进行法律保护的建议

　　在前文中提到的保险业模仿问题中，有人认为可以借助著作权法来对保险合同的条款进行保护。但这一方法存在下列问题：一是保险条款只是险种创新的一种外在形式，保险业模仿现象的实质是对设计创新的模仿而非条款的模仿，只对条款进行保护难以切中要害。二是著作权法只保护“表达”的原则，使这一方法在实践中不具有可行性。模仿者只需在表达上略作改动即可堂而皇之地合法模仿，达不到规制的目的。三是，这一思路对大量没有此种外化形式的其他服务行业不具有普遍适用性。

　　相反，反不正当竞争法却可能为我们提供一些有益的思路。因为，首先如前文所述，对服务设计的模仿的最大后果是影响市场公平竞争，这恰是反不正当竞争法所维护的社会关系。其次，反不正当竞争法是一种具有兜底性和模糊性的法律，有利于解决因服务的无形性和服务业发展的惊人速度所带来的纷繁复杂的情况。最后，根据1925年巴黎公约海牙外交会议上有关学者的见解，反不正当竞争法所保护的是“各种企业对购买者的吸引力”，“由于这种吸引力决定了企业的价值，从而是一种无形财产，也就应当是被保护的权利的客体。”就这一点而言，将服务设计创新纳入反不正当竞争法的保护范围也是恰当的。其对购买者的吸引力正是其新颖性。

　　事实上，德国正是充分利用了反不正当竞争法对各种模仿行为进行了规制。根据其被奉为整部法律的“帝王规则”的第一条，即“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿”，德国在近百年的司法实践中形成了异常丰富的判例。其规制的模仿行为主要有以下几类：（1）盲从模仿与直接模仿；（2）仿创；（3）模仿导致原产地欺罔；（4）通过模仿盗用他人商誉；（5）以阻碍竞争为手段的模仿。其中，关于盲从模仿的规制与本文所述内容关系密切，具有一定的借鉴作用。

　　盲从模仿指模仿者不从事自主创新研究，不投入相应的人力、物力、财力，采用各种手段全盘照仿竞争对手的原始产品或技术，其仿制品与被仿制品几乎未加区别。在界定是否构成盲从模仿时，对被仿品的原创性要求并不太严格，而通常强调特定的情节，如仿制者削价竞销仿制品，被仿者研制原始产品所投入的成本及时间长短等。

　　但德国的反不正当竞争法并未以服务业作为专门的研究对象，所以在界定构成对“服务设计创新”侵权的模仿行为时，还要充分考虑服务业的特点。在服务业中，除了产品设计的竞争外，还有服务提供的竞争，过分强调对服务设计的保护，也可能使创新企业怠于服务质量的提高，同样不利于服务业在公平竞争的环境中发展。据此，在界定时可以考虑如下要件：

　　1.被仿企业投入的成本及服务设计的创新特征

　　由于服务业不同于产品制造业，创造出新服务并非一定要投入大量人力、物力，很多创新可能仅来自于经营者的“灵感”或曰“商业头脑”。这类创新在服务业中数不胜数，在竞争中也不存在本文第一部分所述的不利后果，况且其创新的价值也难以度量，在司法实践中不需要也不可能进行保护。故应将被仿企业是否投入了一定的成本、时间列为考虑的要件之一。

　　此外还应强调服务设计的创新性。它应与以往的服务设计不同，体现了显著的新颖性。这既是被仿者成本投入的一种体现，也是证明模仿者的确有模仿行为的有效证据，同时还是被仿者的服务产品构成对公众的吸引力，从而应取得保护的根据。

　　2.模仿者全盘模仿的事实

　　服务产品是无形的，无法像实物进行类比、分解，所以判定是否构成全盘模仿有一定的难度。在实践中可注意如下一些内容，如模仿是否对原服务设计的某些实质之处进行了改动？或者模仿者的改动是否是细节上的？这些细节是否足以引起消费者的注意？这种注意是否构成其对消费者吸引力的主要原因？

　　3.被仿者失去了赢利机会或丧失了竞争优势

　　即被仿者在竞争中有受到损害的事实。这可以要求被仿者提供财务报告、报表等作为证明。

　　4.被仿者所受之不利与模仿者的行为有直接的因果关系

　　这要求被仿者提供一些细节情况，如自身服务提供的质量没有下降，市场整体需求没有减少，以及其他足以证明被仿者经营状况下降非系自身及整体市场原因的情况。

　　还应当指出，模仿者的削价竞争应是一个关键事实。因为靠削价竞争取得优势，通常是证明模仿者节省了本应承担的创新费用的有力事实。此外，这也是构成对原创企业竞争地位威胁的最主要的途径。如果存在这一事实，应视为其对被仿者的损失有直接责任。除非模仿者可以提供令人信服的证据，表明其不是因为节省了本应承担的开发设计费用而得以削价。并且，如果其能提供被仿者制定的价格具有不正当的暴利的证据，也可以减轻其责任。

　　此外，在法律责任方面，司法中应尽量避免使用令模仿者不作为的责任形式，而更多地采用损害赔偿的形式。因为令模仿者不作为会使已投入的资源遭到浪费。况且，反不正当竞争法旨在维护市场的公平竞争，保护垄断并非其最终目的。故只要能使原创者得到一定形式的补偿，保护其竞争地位不被侵犯，即可认为已达到规制的目的。

作者：瞿森 马治国